ECLI:NL:GHSHE:2020:768

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht zaaknummer 200.238.100/01 arrest van 3 maart 2020 in de zaak van [appellant] , wonende te [woonplaats] , appellant, hierna aan te duiden als [appellant] , advocaat: mr. P.A. Visser te Rotterdam, tegen Stichting Pensioenfonds ABP, gevestigd te [vestigingsplaats] , geïntimeerde, hierna aan te duiden als ABP, advocaat: mr. E. Lutjens te Amsterdam, als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 19 juni 2018 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, onder zaaknummer 6122993 CV EXPL 17-5440 gewezen vonnis van 31 januari 2018. 5Het verloop van de procedure Het verloop van de procedure blijkt uit: het tussenarrest van 19 juni 2018 waarbij het hof een comparitie na aanbrengen heeft gelast; het proces-verbaal van comparitie van 29 augustus 2018; de memorie van grieven; de memorie van antwoord. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 6.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende. 6.1.1. [appellant] - geboren op [geboortedatum] 1950 - had van 1 oktober 1967 tot 1 december 2013 een aanstelling als ambtenaar bij het ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties (hierna: het Ministerie). Gedurende zijn aanstelling was [appellant] deelnemer in de pensioenregeling van ABP. 6.1.2. Bij het Ministerie was sprake van de zogenaamde FLO-regeling (functioneel leeftijdsontslag). De FLO-regeling hield kort gezegd in dat verlof kon worden verleend zodra de ambtenaar de leeftijd van 60 jaar bereikte, tegen een maandelijkse vergoeding van minimaal 80% van het bruto inkomen, onder de verplichting om op de vroegst mogelijke datum gebruik te maken van de FPU (flexibel pensioen en uittreden) en aansluitend op de leeftijd van 65 jaar met ouderdomspensioen te gaan. Door wijzigingen in de fiscale wetgeving gold de FPU niet meer voor werknemers geboren op of na 1 januari 1950. Door het wegvallen van de FPU zou het Ministerie bij ongewijzigde continuering van de FLO-regeling de volledige FLO-uitkering moeten financieren gedurende vijf jaar (tussen de leeftijd van 60 jaar en 65 jaar). Die mogelijkheid bood het Ministerie niet. De oplossing voor dit probleem is bereikt doordat (kort samengevat) de ambtenaar de mogelijkheid heeft gekregen om zijn ouderdomspensioen eerder te laten ingaan dan de reglementaire pensioendatum (de AOW-leeftijd), het zogenaamde ABP KeuzePensioen. Financieel was dat mogelijk omdat de opgebouwde FPU rechten waren omgezet in extra ouderdomspensioen. 6.1.3. Het Ministerie heeft meerdere voorlichtingsbijeenkomsten gehouden over de FLO-regeling. ABP is bij die bijeenkomsten aanwezig geweest en heeft voorlichting gegeven. Tijdens zo’n bijeenkomst heeft [appellant] een één-op-één gesprek gehad op 19 februari 2009 met de heer [medewerker van ABP] , medewerker van ABP. [appellant] heeft van hem een brief van 24 juli 2009 ontvangen waarin het volgende staat vermeld: “Geachte heer, Tijdens ons gesprek op 19 februari 2009 heb ik u toegezegd om voor u een indicatie te maken van de hoogte van uw ouderdomspensioen, ingaande op de leeftijd van 65 jaar. Allereerst wil ik mij verontschuldigen dat het antwoord zo lang op zich heeft laten wachten. Door allerlei oorzaken is uw vraag blijven liggen. Mijn excuses hiervoor. Er is afgesproken dat ik een berekening zou maken van uw ouderdomspensioen, uitgaande van een opbouw van 50% tijdens de FLO [hof: functioneel leeftijdsontslag] periode en van 0%. Beide indicaties treft u hierbij aan. Als er sprake is van 50% opbouw, dan wordt uw ouderdomspensioen vanaf 01-07-2015: Bruto ABP pensioen per maand € 3.595,00 Bruto AOW uitkering per maand - 727,00 Totaal bruto € 4.322,00 Af: Bijdrage ZVW € 144,75 Loonheffing - 1.131,55 Totaal aan inhoudingen - 1.276,30 Netto pensioen per maand € 3.045,70 Als u tijdens de FLO geen pensioen zou opbouwen, dan wordt het ouderdomspensioen: Bruto ABP pensioen per maand € 3.328,00 Bruto AOW uitkering per maand - 727,00 Totaal bruto € 4.055,00 Af: Bijdrage ZVW € 144,75 Loonheffing - 1.019,30 Totaal aan inhoudingen - 1.164,05 Netto pensioen per maand € 2.890,95” 6.1.4. [appellant] heeft ervoor gekozen gebruik te maken van de FLO-regeling. Met ingang van 1 juli 2010 heeft het Ministerie hem een FLO-uitkering toegekend. 6.1.5. Het Ministerie heeft [appellant] per brief van 1 mei 2013 erover geïnformeerd dat de einddatum voor de FLO-uitkering is bepaald op 1 november 2013. Met een brief van 23 juli 2013 heeft ABP [appellant] geïnformeerd over de hoogte van zijn pensioen bij gebruikmaking van ABP Keuzepensioen. In de bijgevoegde “Voorlopige opgave ABP KeuzePensioen” staan de volgende maandbedragen: “ABP KeuzePensioen vanaf 1 december 2013, per maand € 5.448,16 (…) ABP KeuzePensioen vanaf 4 september 2015, bruto per maand € 3.111,38” Vervolgens heeft [appellant] op 20 september 2013 een aanvraag ABP KeuzePensioen voor 65 jaar ingediend. Op dit aanvraagformulier heeft [appellant] het volgende geschreven: “Zie voorlopige opgave ABP Keuzepensioen.” Bij brief van 9 oktober 2013 heeft ABP de ingang en de bedragen van het pensioen per 1 december 2013 en 4 september 2015 aan [appellant] bevestigd. Vanaf 1 december 2013 heeft [appellant] € 5.448,16 per maand aan ouderdomspensioen van ABP ontvangen. 6.1.6. Met ingang van 4 september 2015 (de voor [appellant] geldende AOW-datum) is [appellant] € 3.111,38 per maand gaan ontvangen van ABP. 6.1.7. [appellant] heeft bij ABP bezwaar gemaakt tegen het bedrag dat hij met ingang van 4 september 2015 van ABP ontvangt aan ouderdomspensioen. [appellant] heeft zich op het standpunt gesteld dat hij verwachtte € 3.595,- aan ouderdomspensioen te ontvangen. [appellant] heeft daartoe verwezen naar de brief van ABP van 24 juli 2009 (zie 6.1.3). ABP heeft de hoogte van het ouderdomspensioen niet aangepast. 6.2. [appellant] heeft zich in eerste aanleg op het standpunt gesteld dat ABP onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld, althans wanprestatie heeft gepleegd, omdat ABP hem niet het in de brief van 24 juli 2009 genoemde bedrag aan ouderdomspensioen is gaan betalen met ingang van 4 september 2015. Kort samengevat heeft ABP daar tegen ingebracht dat met die brief slechts een indicatie is gegeven van de hoogte van het ouderdomspensioen (en dat is ook in de brief van 24 juli 2009 vermeld), dat die indicatie was gebaseerd op een ouderdomspensioen met ingang van de 65-jarige leeftijd, maar dat [appellant] , op eigen verzoek, het pensioen al op de leeftijd van 63,5 jaar heeft laten ingaan. Omdat het pensioen dus al op 1 december 2013 is ingegaan in plaats van in juli 2015, kon [appellant] niet in redelijkheid verwachten dat het pensioenbedrag hetzelfde zou blijven. De kantonrechter heeft de vorderingen van [appellant] (die het hof hierna zal weergeven) afgewezen en hem in de proceskosten veroordeeld. 6.3. [appellant] heeft in hoger beroep vier grieven en een zogenoemde veeggrief tegen het bestreden vonnis geformuleerd. Hij heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot toewijzing van zijn in eerste aanleg geformuleerde vorderingen met veroordeling van ABP in de kosten van beide instanties. Die vorderingen luidden (verkort weergegeven) als volgt: primair: voor recht te verklaren dat ABP gehouden is om [appellant] vanaf het bereiken van de leeftijd van 65 jaar en 3 maanden een ouderdomspensioen te verstrekken ter hoogte van € 3.595,- bruto per maand en ABP te veroordelen om het verschil tussen dat bedrag en het door [appellant] ontvangen bedrag na te betalen, te vermeerderen met wettelijke rente, en om ABP te veroordelen om (behoudens indexaties) levenslang € 3.595,- per maand aan ouderdomspensioen te betalen; subsidiair: ABP te veroordelen tot een nabetaling aan [appellant] conform actuariële uitgangspunten zodat [appellant] met terugwerkende kracht een pensioenaanspraak kan genieten van € 3.595,- bruto per maand ingaande per de datum van de leeftijd van 65 jaar en 3 maanden; primair en subsidiair: ABP te veroordelen in de proceskosten en nakosten. 6.4. [appellant] heeft in zijn inleiding op de grieven aangevoerd dat alles wat hij in eerste aanleg naar voren heeft gebracht als herhaald en ingelast moet worden beschouwd. Vervolgens heeft hij een inleiding gegeven waarin hij nader is ingegaan op de feiten en omstandigheden en waarin hij een juridische duiding heeft gegeven van die feiten en omstandigheden. Daarna heeft hij aangevoerd dat de grieven die volgen, moeten worden begrepen tegen die achtergrond. Nu [appellant] in zijn inleiding op de grieven een andere insteek heeft gekozen ter onderbouwing van zijn vorderingen dan in eerste aanleg, kan het hof niet alles wat hij in eerste aanleg naar voren heeft gebracht als herhaald en ingelast beschouwen. Immers, voor de rechter en voor de wederpartij moet voldoende kenbaar zijn welke gronden een appellant aanvoert om te betogen dat de bestreden uitspraak moet worden vernietigd. Het hof zal dus alleen die argumenten uit de eerste aanleg bij de beoordeling betrekken, waarvan voldoende duidelijk is dat die tevens dienen ter onderbouwing van de vorderingen van [appellant] in hoger beroep. 6.5. De grieven lenen zich voor gezamenlijke bespreking. Zowel in de inleiding op de grieven als in de toelichting op de grieven komt het betoog van [appellant] naar de kern genomen op het volgende neer. Op het Ministerie rustte de plicht om het personeel te informeren over de arbeidsvoorwaarden, dus ook over de onderhavige regeling. Volgens [appellant] heeft het Ministerie ter invulling van die zorgplicht jegens het personeel, ABP ingeschakeld om te adviseren over de onderhavige regeling en daartoe een overeenkomst van opdracht met ABP gesloten. Volgens [appellant] heeft hij een persoonlijk advies gekregen van ABP en is die advisering niet juist geweest, waardoor hij schade heeft geleden. Voor die schade is ABP volgens hem schadeplichtig. 6.6. Het hof kan [appellant] niet volgen in zijn betoog. Nergens uit blijkt dat tussen het Ministerie en ABP sprake is geweest van een overeenkomst van opdracht met betrekking tot de FLO-regeling, een regeling van het Ministerie en niet van ABP. Ook als dat wel het geval zou zijn geweest, dan levert een (beweerdelijke) tekortkoming van ABP in zulk een overeenkomst met het Ministerie, niet zonder meer een onrechtmatige daad op jegens [appellant] . [appellant] heeft deze stap in zijn redenering niet nader toegelicht, zodat de vorderingen reeds om die reden moeten worden afgewezen. Ook een adequate toelichting op het causaal verband tussen onrechtmatigheid en schade (en de vorderingen) ontbreekt. Los daarvan geldt het volgende. 6.7. Nergens uit blijkt dat ABP heeft geadviseerd. Vast staat dat ABP voorlichting heeft gegeven, maar dat valt niet gelijk te stellen aan het geven van advies. [appellant] heeft de brief van 24 juli 2009 aangemerkt als ‘advies’, maar het hof is van oordeel dat die brief moet worden beschouwd als informatie. In die brief worden indicaties gegeven van het ouderdomspensioen, ingaande op de leeftijd van 65 jaar, uitgaande van 50% pensioenopbouw tijdens de FLO periode en uitgaande van 0% pensioenopbouw tijdens die periode. De brief is beperkt tot deze inlichtingen. Een advies valt daarin niet te lezen. 6.8. Volgens [appellant] blijkt ook uit de brief van het Ministerie van 1 juli 2010 dat het Ministerie ABP als haar opdrachtnemer heeft beschouwd. Het hof kan dat niet afleiden uit die brief. [appellant] heeft niet toegelicht op welke passage in de brief hij doelt. Voor het geval [appellant] heeft bedoeld dat zijn standpunt uit de eerste alinea van pagina 2 (de bijlage) blijkt, faalt dat. In die passage wordt vermeld dat ABP de einddatum zal berekenen van de FLO-uitkering. Verder wordt daarin vermeld dat het Ministerie [appellant] daarover nader zal informeren. Van een advies van ABP aan [appellant] is in het geheel geen sprake en kan daaruit niet worden afgeleid. Integendeel. Het Ministerie liet weten dat zij [appellant] hierover zelf ging informeren. 6.9. Het hof kan [appellant] evenmin volgen in zijn stelling dat uit een bericht op intranet volgt dat ABP niet alleen voorlichting gaf, maar ook advies. Uit dat bericht blijkt dat een afspraak kon worden gemaakt met ABP om persoonlijke vragen te stellen. Het geven van een antwoord op een specifieke persoonlijke vraag, kan niet zonder meer worden beschouwd als advisering. Het gaat in dit geschil om een antwoord op de vraag wat de hoogte wordt van het ouderdomspensioen. Dat betreft voorlichting. Het gaat in dit geschil niet om de vraag of het verstandig is om gebruik te maken van de FLO-regeling of wat de persoonlijke voor- en nadelen zijn van de gebruikmaking van die regeling, hetgeen advisering betreft. 6.10. Het hof verwerpt ook de stelling van [appellant] dat de in de brief van 24 juli 2009 door ABP verstrekte inlichtingen onjuist waren. Immers, de reden dat [appellant] een lager bedrag is gaan ontvangen met ingang van zijn AOW-leeftijd, is er in gelegen dat hij gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid om het ouderdomspensioen eerder te laten ingaan. Daardoor was het bedrag dat hij op de AOW-leeftijd is gaan ontvangen, niet meer gelijk of nagenoeg gelijk aan de gegeven indicaties. De indicaties zijn gebaseerd op het uitgangspunt dat het ouderdomspensioen op 65-jarige leeftijd zou ingaan en dat is duidelijk in die brief vermeld. Ook als [appellant] aan ABP zou hebben gevraagd hoe hoog zijn ouderdomspensioen zou worden wanneer hij gebruik zou maken van de FLO per juni 2010 en of ABP daarvan een offerte kon geven (hetgeen ABP heeft betwist), is dat antwoord niet onjuist. Zoals hiervoor al is vermeld, is het antwoord van ABP gebaseerd op een ingangsdatum van het ouderdomspensioen op 65-jarige leeftijd. 6.11. Verder acht het hof de inhoud van de brief dusdanig onduidelijk, dat [appellant] niet zonder nadere informatie zijn beslissing om de FLO-uitkering te laten ingaan, daarop kon baseren. Daartoe overweegt het hof het volgende. De brief van 24 juli 2009 is pas geruime tijd na het gesprek verstrekt. De inhoud van die brief is gericht op een vraag over de voortzetting van de pensioenopbouw tijdens de FLO-periode. Aangezien in het geheel niet wordt ingegaan op de (beweerdelijk) door [appellant] aan ABP gestelde vraag hoe hoog zijn levenslange ouderdomspensioen zou zijn wanneer hij gebruik zou maken van de FLO-regeling per 1 juni 2010, met geen woord wordt gerept over het moment waarop de FLO-uitkering eindigt en wat dan de hoogte is van het ABP Keuzepensioen en wat vervolgens de hoogte is van het ouderdomspensioen, en de brief is toegespitst op de voortzetting van de pensioenopbouw, had [appellant] zich moeten afvragen of de schrijver van die brief wist of zich nog herinnerde wat de vraag was. Dat geldt te meer nu slechts een gesprek was gevoerd en de briefschrijver bij het opstellen van de brief ofwel moest putten uit zijn geheugen ofwel moest afgaan op gemaakte aantekeningen van het gesprek, maar vermoedelijk niet meer kon verifiëren wat precies de vraag was van [appellant] . Gelet op het feit dat in 2009 niet bekend was tot wanneer de FLO-uitkering zou duren, had voor [appellant] van groot belang moeten zijn zich nauwgezet te informeren over de vraag hoe hij vanaf dat moment in zijn inkomen zou gaan voorzien. In dit verband acht het hof verder van belang dat [appellant] niet heeft gesteld wat er tussen de ontvangst van deze brief en zijn beslissing om gebruik te maken van de FLO-regeling tussen hem en het Ministerie is besproken of welke nadere informatie hij toen heeft opgevraagd en/of heeft ontvangen. Gelet op de door hem zelf gestelde onduidelijkheid over de FLO-regeling en gelet op hetgeen hiervoor is overwogen over de inhoud en wijze van totstandkoming van de brief van ABP, had [appellant] nadere inlichtingen moeten inwinnen. Het ging immers om een belangrijke beslissing met grote financiële belangen. 6.12. Het hof kan op basis van de stellingen van partijen hooguit tot de conclusie komen dat [appellant] de beslissing om van de FLO-regeling gebruik te maken, heeft gebaseerd op onvolledige informatie. Klaarblijkelijk heeft [appellant] zich niet, althans onvoldoende, gerealiseerd dat hij in de periode vanaf het eindigen van de FLO-uitkering tot de ingangsdatum van het ouderdomspensioen, feitelijk (om in zijn inkomen te voorzien) geen andere keuze had dan gebruik te maken van het ABP Keuzepensioen, dus door het ouderdomspensioen eerder in te laten gaan dan de AOW-leeftijd, waardoor het op de AOW-leeftijd te ontvangen ouderdomspensioen lager zou zijn. Kennelijk was [appellant] in de veronderstelling dat de opgave die hij op 24 juli 2009 had ontvangen, een opgave was exclusief de gereserveerde FPU-gelden. Op grond van welke informatie [appellant] dat veronderstelde, heeft hij echter niet, althans onvoldoende toegelicht. Uiteraard zou het beter zijn geweest wanneer in de brief van 24 juli 2009 van ABP was vermeld dat het ouderdomspensioen lager zou worden bij gebruikmaking van de FLO-regeling en/of bij gebruikmaking van het ABP Keuzepensioen, maar niet valt in te zien dat of waarom ABP deze informatie moest verstrekken. ABP heeft in de memorie van antwoord aangevoerd dat zij in 2009 in de veronderstelling was dat de FLO-uitkering tot 65 jarige leeftijd zou duren. Het hof constateert dat dat een verklaring kan zijn waarom een dergelijke mededeling niet is opgenomen in de brief van 24 juli 2009. Maar of die stelling van ABP nu wel of niet juist is, is niet relevant. Waar het om gaat is dat het op de weg lag van het Ministerie om [appellant] te informeren over de consequenties van de FLO-regeling (of en op welke wijze dat door het Ministerie wel of niet is gebeurd, kan het hof in deze procedure niet vaststellen). Het Ministerie was daarvoor als werkgever verantwoordelijk. De verwijzing naar een arrest van het hof Den Haag van 8 mei 2018 (ECLI:NL:GHDHA:2018:958) gaat niet op. Anders dan in die zaak, rust op ABP in dit geval geen wettelijke informatieverplichting. 6.13. [appellant] heeft bewijs aangeboden. Hij heeft verwezen naar zijn in eerste aanleg gedane bewijsaanbod. In eerste aanleg heeft [appellant] aangeboden enkele personen van de afdeling HRM van het Ministerie te doen horen als getuigen. In dat kader heeft [appellant] gesteld dat ABP voorlichting heeft gegeven. Dat ABP voorlichting heeft gegeven, is echter tussen partijen niet in geschil. Wel is in hoger beroep in geschil dat ABP heeft geadviseerd. Het hof is van oordeel dat [appellant] te weinig omstandigheden heeft aangevoerd om hem toe te laten tot bewijslevering. De stellingen van [appellant] dat en waarom sprake is geweest van advisering door ABP zijn daartoe te beperkt en te vaag. Het hof verwijst naar hetgeen hiervoor al is overwogen. Verder acht het hof de stelling van [appellant] dat de afdeling HRM de brief van 24 juli 2009 heeft beschouwd als een offerte, omdat een persoonlijke, op de persoon toegesneden specifieke berekening is gemaakt, onvoldoende, omdat de brief daartoe onvoldoende specifiek is en [appellant] verder niet heeft aangevoerd waarom HRM (anders dan op basis van het gegeven dat ABP voorlichting heeft gegeven en één-op-één gesprekken heeft gevoerd) dat vond. De inhoud en redactie van die brief gaf daartoe geen aanleiding en verder is niet duidelijk wat tussen het Ministerie en ABP is afgesproken. Evenmin heeft [appellant] aangevoerd wat hij verder aan informatie heeft ontvangen van het Ministerie en/of van het ABP, wat hij heeft besproken met de afdeling HRM van het Ministerie en hoe een en ander valt te rijmen met de brief van het Ministerie van 1 juli 2010 (zie 6.8). Tot slot is in dit verband van belang dat [appellant] heeft gesteld dat er maar één advies is geweest, te weten de opgave van 24 juli 2009. 6.14. De slotsom luidt dat de grieven falen. Het hof zal het bestreden vonnis bekrachtigen en [appellant] veroordelen in de proceskosten. 7De uitspraak Het hof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor zover dit aan het oordeel van het hof is onderworpen; veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van ABP op € 726,- aan griffierecht en op € 2.148,- aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 157,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 239,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden. Dit arrest is gewezen door mrs. M. van Ham, M.E. Smorenburg en A.W. Rutten en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 3 maart 2020. griffier rolraadsheer