ECLI:NL:GHSHE:2020:612

op het mondelinge verzoek van 30 januari 2020 als bedoeld in artikel 512 van het Wetboek van Strafvordering, in de strafzaak met parketnummer 20-001107-18 van: [verzoeker] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1961, wonende te [postcode] [woonplaats] , [adres 1] , hierna te noemen: verzoeker, ingediend door zijn raadsman, mr. A.W.A.P. Doesburg, advocaat te Breda, strekkende tot wraking van mr. A.M.G. Smit, raadsheer in één van de teams strafrecht van het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch, hierna: de raadsheer. 1Het procesverloop 1.1. Bij de strafgriffie van het hof is op 27 januari 2020 ingekomen een e-mailbericht van de raadsman van de medeverdachte [medeverdachte 1] , waarin mr. Woodrow het hof heeft bericht dat hij bij de voorbereiding van de zaak heeft bemerkt dat de raadsheer onderdeel heeft uitgemaakt van de samenstelling van het hof die arrest heeft gewezen in de zaak tegen medeverdachte [medeverdachte 2] (hierna: de medeverdachte) op 17 januari 2018 onder parketnummer 20-000714-17, terwijl zijn cliënt wordt vervolgd ter zake van hetzelfde feit. Mr. Woodrow heeft het hof gemotiveerd verzocht om, ook ter voorkoming van een discussie ter terechtzitting over de (objectieve) schijn van vooringenomenheid met betrekking tot deze raadsheer, zich over de situatie te beraden en om de zitting van heden een pro forma zitting te doen zijn en een wijziging in de samenstelling door te voeren doordat de raadsheer zich vrijwillig zal verschonen van de zaak. 1.2. Op 27 januari 2020 is bij het hof voorts ingekomen een e-mailbericht van de raadsman van verzoeker, waarin mr. Doesburg te kennen geeft dat hij zich aansluit bij het gedane verzoek aan de raadsheer om zich te verschonen. 1.3. Bij e-mailberichten van 27 januari 2020 heeft de raadsheer aan mr. Doesburg en mr. Woodrow als reactie op hun e-mailberichten medegedeeld dat zij zich heeft beraden over de inhoud daarvan en dat zij zich niet zal verschonen. Daarbij heeft de raadsheer verwezen naar een arrest van de Hoge Raad van 18 mei 2004 (ECLI:NL:HR2004:AO5050). 1.4. Ter terechtzitting op 30 januari 2020 heeft mr. Woodrow zijn op 27 januari 2020 gedaan verzoek aan de raadsheer om zich te verschonen in de strafzaak van zijn cliënt herhaald. De raadsheer heeft aangegeven geen reden te zien om zich te verschonen. Het hof heeft daarop de zitting op verzoek van mr. Woodrow onderbroken om hem de gelegenheid te geven overleg te voeren met mr. Doesburg. Na hervatting van de zitting heeft mr. Doesburg namens verzoeker de wraking verzocht van de raadsheer. Van het verhandelde op de terechtzitting van 30 januari 2020 is proces-verbaal opgemaakt. 1.5. De raadsheer heeft niet berust in de wraking. 1.6. De wrakingskamer heeft het wrakingsverzoek ter openbare zitting van 30 januari 2020 behandeld. Daarbij zijn verschenen: - verzoeker, bijgestaan door zijn raadsman mr. A.W.A.P. Doesburg; - mr. [advocaat-generaal] , advocaat-generaal; - de raadsheer waarvan de wraking is verzocht. Ter zitting heeft de raadsman de dagvaarding van verzoeker d.d. 30 mei 2016 overgelegd. Voorts heeft mr. Doesburg overgelegd het proces-verbaal van het verhoor van de medeverdachte als getuige in de strafzaak tegen (onder meer) verzoeker bij de raadsheer-commissaris van dit hof op 20 juni 2019. 1.7. Na de mondelinge behandeling heeft de voorzitter van de wrakingskamer het onderzoek gesloten en medegedeeld dat de wrakingskamer heden in het openbaar uitspraak zal doen. 1.8. Zoals ter zitting reeds meegedeeld, heeft de wrakingskamer ambtshalve kennis genomen van de navolgende stukken: - de hiervoor onder 1.1-1.3 vermelde e-mailberichten van 27 januari 2020; - het proces-verbaal van de terechtzitting van 30 januari 2020 tijdens welke zitting het wrakingsverzoek is gedaan; - het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant van 23 februari 2017 in de strafzaak met parketnummer 01-993278-16 tegen de medeverdachte; - het arrest van dit hof van 17 januari 2018 in het hoger beroep tegen voormeld vonnis (parketnummer 20-000714-17). 2Standpunt van verzoeker Verzoeker heeft aan zijn wrakingsverzoek - verkort en zakelijk weergegeven - ten grondslag gelegd dat de raadsheer reeds deel uit maakte van de samenstelling van het hof die op 17 januari 2018 arrest heeft gewezen in de zaak met parketnummer 20-000714-17 tegen de medeverdachte. In die zaak heeft het hof het veroordelend vonnis van de rechtbank van 23 februari 2017 bevestigd, met aanvulling van de bewijsmiddelen. De medeverdachte is in dat vonnis veroordeeld voor - onder meer - het medeplegen van de uitvoer van cocaïne in de periode van 1 oktober 2015 tot en met 10 oktober 2015 te [plaats] . Verzoeker wordt in de hoofdzaak voor exact ditzelfde feit vervolgd. In de bewijsmiddelen bij het vonnis van de rechtbank van 23 februari 2017 komt verzoeker naar zijn mening expliciet naar voren als medepleger van de uitvoer van cocaïne in genoemde periode. De raadsheer heeft zich als lid van de behandelend kamer van het hof bij arrest van 17 januari 2018 met dit vonnis en de daarin opgenomen bewijsmiddelen verenigd en deze bovendien nog verder aangevuld. Op grond van het voorgaande bestaat bij verzoeker de objectief gerechtvaardigde vrees dat de raadsheer niet onpartijdig is. 3Standpunt van de raadsheer De raadsheer heeft zich, onder verwijzing naar onder meer het arrest van de Hoge Raad van 18 mei 2004 (ECLI:NL:HR:2004:AO5050), op het standpunt gesteld dat er geen grond voor wraking aanwezig is. Zij heeft zich naar haar mening in het arrest van 17 januari 2018 in de zaak van de medeverdachte niet uitgelaten over de (on)schuld van verzoeker. Op basis van de bewijsmiddelen in de zaak van verzoeker zou zij ook nog steeds tot een ander oordeel kunnen komen dan in de zaak van de medeverdachte. Als lid van de megakamer van het hof behandelt de raadsheer naar eigen zeggen veel grote en gecompliceerde (drugs)zaken. Daarbij doet zich volgens haar wel vaker de situatie voor waarin het hof reeds uitspraak heeft gedaan in de zaak van een medeverdachte. Zij beoordeelt elke zaak op zijn eigen merites. Daar komt in dit geval wat haar betreft nog bij, dat zij al veel tijd heeft gestoken in de bestudering van het dossier van verzoeker. Het verzoek tot wraking dient derhalve, zo begrijpt de wrakingskamer, te worden afgewezen. 4Requisitoir van de advocaat-generaal Het Openbaar Ministerie heeft bij monde van de advocaat-generaal het standpunt ingenomen dat, voor zover in het arrest van het hof in de strafzaak tegen de medeverdachte al wordt gerefereerd aan verzoeker, deze verwijzing niet dermate specifiek is en/of op zodanige wijze is gemotiveerd, dat moet worden geconcludeerd dat het hof (de raadsheer) reeds een uitspraak heeft gedaan over de schuld van verzoeker. Het verzoek tot wraking dient daarom in de visie van het Openbaar Ministerie te worden afgewezen.

5.1. Ingevolge artikel 512 van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv) kan wraking van een rechter worden verzocht op grond van feiten en omstandigheden waardoor diens onpartijdigheid schade zou kunnen lijden. 5.2. Verzoeker stelt dat de objectieve onpartijdigheid van de raadsheer in het geding is. Bij de beoordeling van een beroep op het ontbreken van onpartijdigheid van de rechter in de zin van artikel 6, eerste lid, EVRM dient uitgangspunt te zijn dat een rechter uit hoofde van zijn aanstelling moet worden vermoed onpartijdig te zijn, tenzij zich een uitzonderlijke omstandigheid voordoet die een zwaarwegende aanwijzing oplevert voor het oordeel dat een rechter jegens een rechtzoekende een vooringenomenheid koestert, althans dat de bij een rechtzoekende dienaangaande bestaande vrees objectief gerechtvaardigd is. 5.3. De enkele omstandigheid dat de zaak van verzoeker in hoger beroep wordt behandeld door een kamer van het hof waarvan een raadsheer deel uitmaakt, die eerder, als lid van een andere kamer van het hof, de strafzaak tegen een medeverdachte heeft berecht, levert, op zichzelf, nog geen zwaarwegende aanwijzing op als hiervoor bedoeld. Het behoort immers tot de normale wettelijke taak van de rechter die heeft te beslissen omtrent de in de artikelen 348 en 350 Sv vermelde vragen, om daarbij slechts te oordelen op de grondslag van hetgeen aan verzoeker in de desbetreffende zaak is tenlastegelegd en naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting dienaangaande en daarbij hetgeen is beslist in de zaak tegen een medeverdachte buiten beschouwing te laten. Dit kan echter anders zijn indien bijzondere omstandigheden aanwezig zijn die een zwaarwegende aanwijzing opleveren om te oordelen dat de bij verzoeker bestaande vrees dat de raadsheer jegens hem een vooringenomenheid koestert, objectief gerechtvaardigd is. De wrakingskamer ziet zich gesteld voor de vraag of hiervan, in deze specifieke zaak, sprake is en of in deze zaak sprake is van een verschil met de zaak die aan de orde was in het arrest van de Hoge Raad van 18 mei 2004 (ECLI:NL:HR:2004:AO5050) waar de raadsheer naar heeft verwezen. De wrakingskamer is van oordeel dat sprake is van dusdanige bijzondere omstandigheden en van een verschil met de zaak waar de raadsheer naar heeft verwezen. Daartoe overweegt de wrakingskamer als volgt. 5.4. De medeverdachte is bij vonnis van 23 februari 2017 door de rechtbank Oost-Brabant veroordeeld, voor zover hier van belang, ter zake - kort gezegd - het medeplegen van het buiten het grondgebied van Nederland brengen van cocaïne (hierna, conform het ten laste gelegde in de zaak van de medeverdachte, aangeduid als feit 1). Als lid van de meervoudige strafkamer van het hof heeft de raadsheer bij arrest van 17 januari 2018 zich verenigd met het beroepen vonnis van de rechtbank in de strafzaak tegen de medeverdachte, onder aanvulling van (onder meer) de bewijsmiddelen en de strafmotivering. Aan verzoeker wordt, evenals aan de medeverdachte, (kort gezegd) medeplegen van het buiten het grondgebied van Nederland brengen van cocaïne ten laste gelegd. De tenlastelegging in de zaak van de medeverdachte en die van verzoeker is voor dit feit exact hetzelfde. Verzoeker is in eerste aanleg van dit feit vrijgesproken. Juist daartegen heeft het Openbaar Ministerie hoger beroep ingesteld. De verdenking van het medeplegen van de uitvoer van cocaïne betreft derhalve een essentieel onderdeel van dit hoger beroep. Een meervoudige kamer van het hof waarvan de raadsheer deel uitmaakt, is belast met de behandeling en beslissing van dit hoger beroep. Dat betekent dat de raadsheer in het hoger beroep van de strafzaak tegen verzoeker zal hebben te oordelen over goeddeels dezelfde bewijsvragen die zij eerder, in het hoger beroep van de strafzaak tegen de medeverdachte reeds heeft beantwoord nu sprake is van hetzelfde materiële feit. 5.5. De rechtbank heeft in de zaak tegen de medeverdachte feit 1 gekwalificeerd als: medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2 onder A van de Opiumwet gegeven verbod en hem veroordeeld (ter zake van nog andere feiten) tot een gevangenisstraf voor de duur van 4 jaren met aftrek van voorarrest. In het vonnis in de zaak tegen de medeverdachte heeft de rechtbank, volgens de bijlage met bewijsmiddelen, gebruik gemaakt van bewijsmiddelen waaruit, volgens de rechtbank, het medeplegen, in de zin van een nauwe en bewuste samenwerking met anderen, waaronder verzoeker blijkt. Het gaat daarbij onder meer om uitgewerkte OVC-gesprekken tussen de medeverdachte en verzoeker, waaruit volgens de rechtbank de betrokkenheid van verzoeker bij de uitvoer van de cocaïne naar voren komt, alsmede een proces-verbaal waarin verzoeker naast de medeverdachte en anderen als verdachte wordt aangemerkt. In het vonnis overweegt de rechtbank, voor zover hier van belang, als volgt: “Bewijsmotivering” Ten aanzien van feit 1 Uit de bewijsmiddelen ten aanzien van feit 1 blijkt dat verdachte [medeverdachte] zich in de periode van 1 tot en met 10 oktober 2015 samen met anderen schuldig heeft gemaakt aan de uitvoer van cocaïne. Het verweer dat verdachte niet wist wat er gaande was op 10 oktober 2015 in en nabij de loods aan [adres 2] te [plaats] , wordt weerlegd door de bewijsmiddelen. Hetzelfde geldt voor het verweer dat er geen sprake is geweest van een nauwe en bewuste samenwerking tussen verdachte en anderen.” Als aangegeven komt de naam van verzoeker in de bewijsmiddelen naar voren. Deze overweging, bezien in samenhang met de bewijsmiddelen, onder meer bestaande uit de genoemde OVC-gesprekken en het proces-verbaal, kan naar het oordeel van de wrakingskamer moeilijk anders worden verstaan dan dat de rechtbank in haar hiervoor geciteerde overweging met de term ‘anderen’ in de zin van medeplegers van de uitvoer van cocaïne in de genoemde periode, onder andere verzoeker heeft bedoeld. 5.6. Verzoeker heeft verder aangegeven dat hij in hoger beroep opnieuw, evenals in eerste aanleg, zal betwisten dat er sprake was van de aanwezigheid van cocaïne ten tijde van de tenlastegelegde periode, dat er enig goed getransporteerd is, dat er sprake was van export, alsmede dat de wetenschap bij verzoeker over al deze omstandigheden aanwezig was. Verzoeker vreest dat de raadsheer niet voldoende onbevangen deze aan te voeren verweren zal kunnen beoordelen. De wrakingskamer constateert dat tot de door de rechtbank in de strafzaak tegen de medeverdachte gebezigde bewijsmiddelen de eerder genoemde OVC-gesprekken behoren, gevoerd in de periode 1 tot en met 10 oktober 2015 tussen onder andere de medeverdachte en verzoeker. Gesproken wordt daarin onder meer over 1.000 ‘blokken’ (ingevolge het proces-verbaal van verhoor van verzoeker [onderdeel 6 van de bewijsmiddelen] een ander woord voor ‘cocaïne’) die ze hebben ‘binnen getrokken’ en die allemaal naar Engeland gaan, over de huur van een ruimte/loods en de afmetingen daarvan omdat de vrachtwagen beschikt over een stash en daarom binnen moet kunnen staan met de deur dicht, over dat de taxi er nog niet is omdat er problemen zijn met het open krijgen van de stash en dat de vrachtwagenchauffeur nu een (tijd)probleem heeft en over het gegeven dat het maximaal 1 uur had mogen duren, maar dat het nu allemaal anders loopt. Het hof, waaronder de raadsheer, heeft zich bij arrest van 17 januari 2018 verenigd met de bewijsmiddelen in het vonnis van de rechtbank, waaronder deze OVC-gesprekken. Bij arrest van 17 januari 2018 heeft het hof, de raadsheer incluis, hieraan bovendien nog gegevens toegevoegd waaruit blijkt dat op 10 oktober 2015 de betrokken vrachtwagen mét vracht de oversteek per ferry van Calais naar Dover heeft gemaakt en op 12 oktober 2015 zonder vracht is teruggekeerd.

Het hof (de wrakingskamer): wijst toe het verzoek tot wraking van mr. A.M.G. Smit; bepaalt dat het proces in de hoofdzaak wordt voortgezet in de stand waarin het zich bevond ten tijde van het wrakingsverzoek door een strafkamer waarvan mr. A.M.G. Smit geen deel uitmaakt; beveelt de onverwijlde mededeling van deze beslissing aan verzoeker, de advocaat-generaal en de raadsheer mr. A.M.G. Smit. Deze beslissing is gegeven door mrs. J.W. van Rijkom (voorzitter), J. Platschorre en F.P.E. Wiemans, in tegenwoordigheid van mr. C.J.G. Streutjes als griffier en in het openbaar uitgesproken op 20 februari 2020.