ECLI:NL:GHSHE:2020:383

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht Uitspraak : 6 februari 2020 Zaaknummer : 200.269.851/01 Zaaknummer 1e aanleg : C.02/363665 FT RK 19/982 in de zaak in hoger beroep van: [appellant] , wonende te [woonplaats] , appellant, hierna te noemen: [appellant] , advocaat: mr. H. Loonstein, tegen: de invorderingsambtenaar van de Belastingsamenwerking West-Brabant, gevestigd te [vestigingsplaats] , geïntimeerde, hierna te noemen: de invorderingsambtenaar respectievelijk BWB, advocaten: mr. T. Hekman en mr. F. van Pelt.

Het hof verwijst naar de uitspraak in eerste aanleg (hof: met als opschrift “beschikking”) van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, van 19 november 2019, waarbij [appellant] in staat van faillissement is verklaard en mr. R. Bom is aangesteld als curator. Daarnaast verwijst het hof naar het herstelvonnis van de rechtbank van 9 december 2019.

2.1. Bij beroepschrift (met producties), ingekomen ter griffie op 27 november 2019, heeft [appellant] verzocht voormeld vonnis te vernietigen en te verstaan dat dit vonnis nietig is, althans het faillissement te vernietigen, met veroordeling van BWB in de kosten van beide instanties. Voorts is naar aanleiding van het herstelvonnis een aanvullend beroepschrift (met producties) ingekomen ter griffie op 17 december 2019. 2.2. Namens BWB is een verweerschrift (met producties) ingediend, ingekomen ter griffie van dit hof op 17 januari 2020. 2.3. Het hof heeft voorts kennisgenomen van: - het proces-verbaal van de zitting in eerste aanleg d.d. 29 oktober 2019; - het proces-verbaal van de zitting in eerste aanleg d.d. 12 november 2019; - de brief d.d. 21 januari 2020 van de curator (met bijlagen), ingekomen op 21 en 23 januari 2020, respectievelijk per fax en gewone post; - een brief tevens indieningsformulier van mr. Loonstein van (beide) 28 januari 2020 met ‘nadere productie 1’ (e-mailcorrespondentie van en aan de rechtbank); - een brief tevens indieningsformulier van mr. Loonstein, beide van 28 januari 2020 met ‘nadere producties 2 en 3’ (een brief d.d. 13 augustus 2019 van mr. Van Pelt -namens mr. Hekman- aan de rechtbank met bijlage en een beschikking van de rechtbank d.d. 3 september 2019) ; - een brief d.d. 28 januari 2020 van de curator met producties (berichten van nagekomen crediteuren); - een brief tevens indieningsformulier van mr. Loonstein, beide van 29 januari 2020 met ‘nadere producties 4 en 5’; - de ter zitting in hoger beroep door mr. Loonstein overgelegde en voorgedragen (pleit)aantekeningen. 2.4. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 29 januari 2019. Bij die gelegenheid zijn gehoord: - mr. Loonstein, advocaat van [appellant] ; - mr. Bom, curator in het faillissement van [appellant] , - mw. [vertegenwoordiger van BWB 1] en de heer [vertegenwoordiger van BWB 2] van BWB; - mr. Van Pelt, advocaat van BWB. [appellant] is, hoewel behoorlijk opgeroepen, niet ter zitting verschenen. 2.5. Op verzoek van het hof ter zitting in hoger beroep heeft de curator alsnog zijn (nadere) salariskosten (een totaal van € 3.960,01 inclusief btw) en een urenspecificatie opgegeven, bij (fax)brief van 30 januari 2020.

3.1. Het faillissement van [appellant] is aangevraagd door de invorderingsambtenaar van BWB. De invorderingsambtenaar heeft gesteld dat BWB aan [appellant] aanslagen heeft opgelegd ter zake van gemeentelijke belastingen en/of waterschapsbelastingen over de jaren 2015, 2016, 2017 en 2018. Naast die aanslagen zouden ook nog oudere posten openstaan. In totaal zou het gaan om een bedrag van € 6.117,68, inclusief rente en kosten. [appellant] zou ook andere schulden onbetaald laten, waaronder een vordering aan de Belastingdienst ad € 214.119,--. Namens [appellant] is in eerste aanleg verweer gevoerd. Het faillissement van [appellant] is vervolgens uitgesproken. 3.2. [appellant] is in hoger beroep gekomen. [appellant] heeft in het beroepschrift zes grieven (soms uiteenvallend in subgrieven) en in het aanvullend beroepschrift één grief opgeworpen die zouden moeten leiden tot nietigheid dan wel vernietiging van de uitspraak van de rechtbank. Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar dit beroepschrift en dit aanvullend beroepschrift. 3.3. In het verweerschrift in hoger beroep worden de grieven betwist. 3.4. De curator heeft in zijn faillissementsverslag en bijbehorende schuldenlijst (bijlage bij brief van 21 januari 2020) – zakelijk weergegeven – onder meer het volgende geschreven. Er zijn preferente schulden aan de Belastingdienst ad in totaal € 220.676,29. Daarnaast is sprake van drie concurrente schuldeisers ( [schuldeiser 1] , [schuldeiser 2] en [schuldeiser 3] ) ad in totaal € 4.888,06. De curator heeft [appellant] meerdere malen gewezen op diens informatieverplichting. [appellant] stelt geen inkomen te hebben. Hij zou wel solliciteren maar hij mag, aldus [appellant] , op grond van de AVG geen informatie verstrekken aan de curator. [appellant] stelt geen uitkering te ontvangen maar te leven met hulp van derden. Er zijn geen bezittingen. [appellant] betwist schulden te hebben en heeft meegedeeld dat er sprake is van identiteitsfraude waardoor hem ten onrechte aanslagen zijn opgelegd. De curator concludeert dat [appellant] geen regeling heeft getroffen met zijn schuldeisers, dat hij geen financiële middelen heeft om de kosten van de curator te dragen en dat hij verkeert in de toestand van te hebben opgehouden met betalen. 3.5. Ter zitting in hoger beroep heeft de curator – zakelijk weergegeven – nog het volgende verklaard. De uitspraak waarvan beroep is [appellant] genoegzaam bekend nu in eerste aanleg verweer is gevoerd tegen dit verzoek en het hoger beroep tijdig is ingediend. De curator heeft getracht een huisbezoek af te leggen aan [adres 1] te [plaats] . Aldaar liet mevrouw [mevrouw] de curator niet binnen, onder mededeling dat [appellant] wel zou wonen in die woning maar dat hij op dat moment niet aanwezig was. Er zijn diverse steunvorderingen, aldus de curator. 3.6. Het hof overweegt het volgende. Formele verweren Onvolkomenheden in de uitspraak van de rechtbank 3.6.1. Aan [appellant] moet worden toegegeven dat de uitspraak van de rechtbank een aantal onvolkomenheden bevat. Anders dan [appellant] is het hof echter van oordeel dat dit niet tot nietigheid van die uitspraak leidt, zoals wordt gesteld in (een deel van) grief 1 en in grief 2. 3.6.2. Terecht is opgemerkt dat foutief de benaming ‘beschikking’ boven de uitspraak (waarvan beroep) is vermeld in plaats van de benaming ‘vonnis’. Dat een dergelijke uitspraak bij vonnis dient te geschieden, blijkt uit de artikelen 1 lid 1 (en 4 lid 5) Faillissementswet (hierna: Fw). Het gaat hierbij echter niet om een vormvoorschrift van openbare orde met de sanctie van nietigheid. Naar het oordeel van het hof leidt afwijking van de regel door het maken van een fout als hiervoor beschreven dan ook niet tot nietigheid van de uitspraak (waarvan beroep). [appellant] wordt door deze foutieve benaming ook niet in zijn belangen geschaad. Het dictum van de uitspraak is bovendien helder: [appellant] is in staat van faillissement verklaard en mr. Bom is aangewezen als curator. Het hof zal de (zogenoemde) ‘kop’ van de uitspraak dan ook (slechts) verbeterd lezen als ‘vonnis’. Een formele verbetering via de weg van artikel 31 Rv is daarvoor niet nodig. In zoverre is de opmerking van de zijde van [appellant] dat dit niet langs die weg verbeterd kán worden, niet relevant. 3.6.3. Ook de fout in de schrijfwijze van één der voornamen van [appellant] in de kop en in het dictum van de uitspraak in eerste aanleg, te weten “ [voornaam 1] ” in plaats van de eigenlijke naam “ [voornaam 2] ”, leidt naar het oordeel van het hof niet tot nietigheid. Het inleidend verzoekschrift vermeldt de naam “ [voornaam 2] ” correct als onderdeel van de gehele naam [appellant] . Achter dit verzoekschrift zit als productie 1 bovendien een uittreksel uit de Basisregistratie Personen (hierna BRP) van de gemeente [gemeente] van 10 september 2019. Voor [appellant] is derhalve duidelijk geweest dat de faillissementsaanvraag hem betrof. Op dit inleidend verzoekschrift is in eerste aanleg immers namens hem verweer gevoerd, waarbij mr. Loonstein nota bene zelf ‘ [voornaam 1] ’ in plaats van ‘ [voornaam 2] ’ gebruikte, zo blijkt uit de door [appellant] overgelegde pleitaantekeningen in eerste aanleg van mr. Loonstein. Ook in zijn pleitaantekeningen ter gelegenheid van de zitting in hoger beroep, gebruikte mr. Loonstein ‘ [voornaam 1] ’ in plaats van ‘ [voornaam 2] ’. In het dictum (en de ‘kop’) van de uitspraak waarvan beroep zijn de overige voornamen correct gespeld en ook de volgorde van de voornamen en de achternaam zijn conform BRP. Het gaat hierbij om een zeldzaam te noemen, althans zeker niet veelvuldig voorkomende combinatie van namen. Dat met de weergave ‘ [naam 1] ’ de persoon van [appellant] bedoeld is, leidt naar het oordeel van het hof geen twijfel. Ook voor [appellant] moet dit duidelijk geweest zijn en zijn belangen zijn door een dergelijke kleine spelfout ook niet geschaad. Naar het oordeel van het hof is sprake van een kennelijke schrijffout, die door het hof verbeterd kan en mag worden gelezen dan wel bij uitspraak in hoger beroep aangepast kan en mag worden. Het hof merkt nog op dat het geheel aan namen van [appellant] vervolgens op de juiste wijze (conform BRP) is opgenomen in het insolventieregister (zie productie 3 bij het verweerschrift in hoger beroep). De datum en de openbaarheid van de uitspraak 3.6.4. Een ander punt dat volgens [appellant] zou moeten leiden tot nietigheid van de uitspraak waarvan beroep is dat die uitspraak in strijd met artikel 4 lid 5 Fw niet ter openbare terechtzitting is uitgesproken (grief 1). Daarbij is erop gewezen dat aan het slot van de uitspraak (slechts) is vermeld dat deze door de rechter is uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier. Bovendien speelt hierbij volgens [appellant] een rol dat er onduidelijkheid bestaat over de datum van de uitspraak, hetgeen zou blijken uit de door hem overgelegde mailwisseling van en aan de rechtbank. Ter zitting heeft mr. Loonstein verduidelijkt dat de discussie over de datum van de uitspraak uitsluitend van belang is in verband met de openbaarheid van de uitspraak, en niet in verband met de beroepstermijn, aangezien de beroepstermijn ook niet is overschreden. 3.6.5. Het hof stelt voorop dat het in de slottekst van de uitspraak ontbreken van de woorden ‘in het openbaar (uitgesproken)’ niet betekent dat de uitspraak dan dus niet in het openbaar uitgesproken is.

3.7.1. [appellant] betwist de vordering van de invorderingsambtenaar van BWB met de stelling dat de diverse aan deze vordering ten grondslag liggende belastingaanslagen niet zijn overgelegd en ook niet op naam van [appellant] zouden zijn gesteld. In de stukken bevinden zich echter zowel een overzicht van het totaal aan vorderingen (als bijlage 2 bij het inleidend verzoekschrift), als diverse feitelijke belastingaanslagen vanaf het jaar 2014 (productie 10 bij het verweerschrift in hoger beroep). Het is naar het oordeel van het hof thans duidelijk dat deze belastingaanslagen wel degelijk op naam van [appellant] (op het adres [adres 2] te [plaats] ) zijn gesteld. Het ‘ontbreekt” dus niet aan “duidelijkheid’, zoals in het beroepschrift wordt gesteld. Dat in de uitspraak waarvan beroep onder 3.10 vermeld staat dat de vorderingen van BWB blijkens het overzicht niet zijn opgelegd aan [appellant] persoonlijk, doet aan dit autonome oordeel van het hof niet af. Het hof hoeft van die constatering van de rechtbank niet uit te gaan. Het hof acht derhalve (summierlijk) gebleken van het bestaan van die vordering. Ten overvloede wordt overwogen dat bovendien uit de context waarin die zin van de rechtbank is opgenomen en de vervolgens aan die zin verbonden (andersluidende) gevolgen, volgt dat de rechtbank naar alle waarschijnlijkheid bij vergissing het woord ‘niet’ heeft geplaatst. Grief 5 alsmede de aanvullende grief worden verworpen. 3.7.2. [appellant] heeft in grief 6 aangevoerd dat de gestelde schuld aan de Belastingdienst, zo die al is gegrond, reeds lang geleden is verjaard, waaraan ter zitting is toegevoegd dat het van de zijde van de Belastingdienst sinds 2013 stil is gebleven. [appellant] heeft echter nagelaten om deze stelling te onderbouwen, hetgeen wel op zijn weg lag. Er is slechts een verklaring van [naam 3] (zie productie 5 bij de brief van mr. Loonstein van 29 januari 2020) waarin [naam 3] schrijft: ‘meerdere advocatenkantoren zijn met deze zaak bezig geweest en allemaal zijn ze van mening dat de belastingdienst fouten heeft gemaakt in deze zaak’. Het hof merkt op dat de opmerking van [naam 3] kennelijk niet heeft geleid tot enige, juridische geslaagde actie waarbij belastingaanslagen zijn verminderd of teruggedraaid. Integendeel, de curator heeft de vordering van de Belastingdienst ook geplaatst op de lijst van voorlopig erkende schulden en schuldeisers. Bovendien bevindt zich in de stukken een e-mailbericht van [ambtenaar] van de Belastingdienst te [plaats] d.d. 12 september 2019 waarin wordt geschreven dat de aanslagen van de Belastingdienst zeker niet zijn verjaard. De oudste aanslag is weliswaar van 27 mei 2013, maar de verjaring is door middel van diverse uitspraken en een stuitingsbrief van 20 december 2018 voorkomen (productie 11 bij het inleidend verzoekschrift). Het bestaan van de vordering van de Belastingdienst wordt voorts bevestigd in een e-mailbericht van [ambtenaar] van 26 maart 2019 (productie 6 bij het inleidend verzoekschrift). Het hof acht het bestaan van deze steunvordering derhalve (summierlijk) aannemelijk geworden. 3.7.3. Maar zelfs als de vordering van de Belastingdienst niet (summierlijk) aannemelijk zou zijn geworden, dan blijkt nog van het bestaan van andere steunvorderingen uit het verslag van de curator (zie het faillissementsverslag als bijlage bij de brief van de curator d.d. 21 januari 2020, te weten: [schuldeiser 1] ad € 4.207,25, [schuldeiser 2] ad € 165,97 en [schuldeiser 3] ad € 514,84). Deze schulden zijn ter zitting in hoger beroep namens [appellant] niet betwist. Weliswaar is ter zitting in hoger beroep bezwaar gemaakt tegen de “kleine” schulden die later nog door de curator nog zijn toegestuurd bij brief van 28 januari 2020 en die nog niet op de reeds toegestuurde lijst van erkende schulden en schuldeisers waren geplaatst ( [schuldeiser 4] en twee betaalverzoeken van het CJIB), maar dit doet aan het bestaan van de hierboven genoemde schulden (waaronder de ‘grotere’ schuld van [schuldeiser 1] ) niet af. Het hof acht derhalve het bestaan van steunvorderingen (summierlijk) aannemelijk geworden en daarmee is de pluraliteit van schuldeisers voldoende komen vast te staan. Grief 6 wordt verworpen. 3.7.4. Tot slot dient het hof te beoordelen of sprake is van de toestand van te hebben opgehouden te betalen. Er zijn schulden ter hoogte van circa ruim € 200.000,-. Daar tegenover staat – voor zover de curator thans bij gebrek aan goede informatie kan overzien –geen te liquideren bezit en geen inkomen. [appellant] stelt werkloos te zijn. Er wordt ook niet gesteld dat [appellant] enige regeling heeft getroffen met al zijn schuldeisers. Gelet op alle, bovengenoemde omstandigheden, is voldoende aannemelijk gemaakt en houdt het hof het ervoor dat [appellant] verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen. Het tegendeel is geenszins aangetoond. 3.8. Nu de grieven worden verworpen, de vordering van de aanvrager van het faillissement (summierlijk) aannemelijk is, de pluraliteit van schuldeisers (summierlijk) aannemelijk is en [appellant] kennelijk verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen, komt het hof tot het oordeel dat hij terecht in staat van faillissement is verklaard. Het hof zal het vonnis van 19 november 2019, waarvan beroep, dan ook bekrachtigen, met verbeterde lezing van de in dat vonnis gemaakte onvolkomenheden. Voor de duidelijkheid zal het hof verstaan dat bij dat vonnis [appellant] in staat van faillissement is verklaard. 3.9. Voor de goede orde wijst het hof [appellant] er nog op dat hij uit hoofde van de Faillissementswet verplicht is de curator volledig en juist te informeren en op al diens vragen naar waarheid antwoord te geven. Hiertoe behoort ook het toelaten van de curator bij een huisbezoek.

Het hof: verstaat dat bij het vonnis van 19 november 2019, waarvan beroep, [appellant] in staat van faillissement is verklaard; bekrachtigt dat aldus te verstaan vonnis van 19 november 2019, waarvan beroep. Dit arrest is gewezen door mrs. A.P. Zweers-van Vollenhoven, H.K.N. Vos en M. Breur en is in het openbaar uitgesproken op 6 februari 2020.

Zo deze wel in het openbaar is uitgesproken, ontbreekt slechts de bevestiging daarvan in de uitspraak. Voorts geldt dat het gegeven dat in de praktijk wordt afgeweken van het (letterlijke) wettelijk vereiste van artikel 4 lid 5 Fw dat het vonnis van faillietverklaring ter openbare zitting wordt uitgesproken, zoals dit, althans het vereiste van een openbare uitspraak, ook meer in het algemeen voor uitspraken is geregeld in artikel 121 van de Grondwet, artikel 5 RO, artikel 28 Rv en artikel 6 EVRM, door de Hoge Raad en het Hof van Justitie gesanctioneerd is door aan te nemen dat de vorm van openbaarheid moet worden bezien in het licht van de omstandigheden van het geval en dat aan het openbaarheidsvereiste al wordt voldaan indien de tekst van de uitspraak vanaf een bepaalde aan partijen bekend gemaakte dag ter griffie in geschreven vorm aanwezig is en zowel partijen als belanghebbenden inzage en afschrift van de uitspraak kunnen krijgen. 3.6.6. In de onderhavige faillissementszaak is oorspronkelijk aan partijen ter zitting in eerste aanleg meegedeeld dat op donderdag 14 november 2019 uitspraak zou worden gedaan. Die uitspraakdatum is door omstandigheden niet gehaald. Dat, zoals weergegeven in de pleitaantekeningen van mr. Loonstein onder 6, derde alinea, nadere mededeling zou zijn gedaan dat op maandag 18 november 2019 uitspraak zou worden gedaan, blijkt niet uit de bij brief van 28 januari 2020 overgelegde mails van en aan de griffie van de rechtbank. Anderzijds komt uit de mail van dinsdag 19 november 2019 16:52 naar voren dat een griffiemedewerker telefonisch aan mr. Loonstein heeft meegedeeld dat het faillissement is uitgesproken op 19 november 2019, zoals ook in de uitspraak waarvan beroep staat vermeld. Voorts staat in de mail van 20 november 17:27 dat de uitspraak toen aan mr. Loonstein als bijlage bij die mail is verzonden. Weliswaar schrijft mr. Loonstein in zijn mail van 20 november 16:49 dat, omdat hem gezegd was dat het wachten zou zijn op de rechter, hij begrepen heeft dat het vonnis nog niet gewezen was, maar daarmee staat in elk geval niet vast dat door de griffie is meegedeeld dat de uitspraak op 20 november 2019 nog niet gereed was. Ook is daarmee niet vast komen te staan dat de uitspraak ten onrechte als uitspraakdatum 19 november 2019 heeft. In het beroepschrift gaat [appellant] er ook van uit dat (kennelijk) uitspraak is gedaan op 19 november 2019. Uitgaande van die uitspraakdatum en toezending aan partijen, althans in elk geval aan (de advocaat van ) [appellant] , op 20 november 2019, is naar het oordeel van het hof in genoegzame mate voldaan aan het vereiste van uitspraak in het openbaar. Van schending van artikel 6 EVRM of enige wetsbepaling is geen sprake en een en ander leidt niet tot nietigheid. Nu de aan de eis van openbaarheid in dit geval is voldaan, ziet het hof geen reden om over de openbaarheid van een faillissementsvonnis een prejudiciële vraag te stellen aan de Hoge Raad zoals door mr. Loonstein ter zitting is gesuggereerd. Een geval als bedoeld in artikel 392 lid 1 Rv doet zich ook niet voor. Het hof merkt ten slotte nog op dat zelfs al zou het in de slottekst van de uitspraak ontbreken van de woorden ‘in het openbaar (uitgesproken)’ in strijd zijn met het voorschrift dat de uitspraak in het openbaar moet geschieden, het hof het vonnis weliswaar had behoren te vernietigen, maar de zaak niet had mogen terugverwijzen naar de rechtbank. Dit volgt uit het gesloten stelsel van rechtsmiddelen in combinatie met de devolutieve werking van het appel. Het hof had de zaak dan dus zelf moeten afdoen en op basis van hetgeen is aangevoerd moeten beslissen of het verzoek tot faillietverklaring moet worden toegewezen (hetgeen tot toewijzing zou hebben geleid, zo blijkt hierna). Ook om deze reden slaagt de betreffende grief niet. 3.6.7. Uit het voorgaande volgt dat het hof grief 1 en 2 verwerpt. De bevoegdheid tot het aanvragen van het faillissement en de toestemming van het dagelijks bestuur van BWB 3.6.8. Met grief 3 betoogt [appellant] dat de rechtbank ten onrechte zou hebben geoordeeld dat de invorderingsambtenaar van BWB bevoegd is om een verzoek tot faillietverklaring in te dienen. Tussen partijen staat vast dat BWB op grond van de “Gemeenschappelijke Regeling Belastingsamenwerking” (hierna: de Gemeenschappelijke Regeling) is belast met de heffing en invordering van belastingen, waaronder die van de Gemeente [gemeente] en het waterschap Brabantse Delta. [appellant] erkent dat de invorderingsambtenaar op grond van artikel 26 van de Gemeenschappelijke Regeling bevoegd is tot het voeren van een executieprocedure, maar betwist dat het aanvragen van het faillissement als zodanig kwalificeert. Het hof is van oordeel dat in het kader van onderhavige materie inzake invordering onder het voeren van een executieprocedure ook gerekend kan worden het aanvragen van faillissement. Het faillissement kwalificeert in zijn algemeenheid als een executieprocedure. Het faillissement is immers een gerechtelijk beslag op het hele vermogen van de schuldenaar ten behoeve van zijn gezamenlijke schuldeisers, met als doel het effectueren van de verhaalsrechten van schuldeisers. Voor dit oordeel acht het hof zich ook nog ondersteund door de inhoud van de Leidraad Invordering BWB 2019, waarin het aanvragen van het faillissement van de belastingplichtige uitdrukkelijk wordt genoemd in het kader van de bevoegdheden van de invorderingsambtenaar. De Leidraad Invordering BWB 2019 is een openbaar stuk waar door [appellant] zelf ook een beroep wordt gedaan (zie pleitaantekeningen mr. Loonstein ter gelegenheid van de zitting in hoger beroep onder 8). 3.6.9. [appellant] heeft in dit kader nog aangevoerd dat uit artikel 27 van de Gemeenschappelijk Regeling volgt dat de ambtenaar van BWB dezelfde bevoegdheden heeft als de ambtenaren van de Rijksbelastingdienst en dat op landelijk niveau de Ontvanger niet de bevoegdheid zou hebben om een faillissement aan te vragen aangezien slechts de Staat der Nederlanden deze bevoegdheid zou hebben. Op grond van artikel 3 Invorderingswet 1990 is de Ontvanger bevoegd het faillissement van een belastingplichtige aan te vragen, indien, zo volgt uit de Leidraad Invordering 1990, hij hiervoor toestemming van het Ministerie van Financiën heeft. Het door [appellant] aangehaalde arrest van de Hoge Raad d.d. 20 oktober 2108 (ECLI:NL:HR:2018:1988) is gewezen in het kader van het pluraliteitsvereiste en hieruit volgt slechts dat een vordering van de Ontvanger heeft te gelden als een vordering van de Staat. Dit arrest bevestigt juist dat het de Ontvanger (en dus niet de Staat der Nederlanden) is die invordert en het faillissement aanvraagt. 3.6.10. Het hof is van oordeel dat het dagelijks bestuur toestemming heeft verleend om het faillissement van [appellant] aan te vragen. Op 21 juni 2019 heeft het dagelijks bestuur van BWB ingestemd met het aanvragen van het faillissement van [appellant] , zie (nadere) productie 2 bij het indieningsformulier van 28 januari 2020 van mr. Loonstein, bijlage 7. ‘voorstel en besluit tot aanvraag faillissement [appellant] ’ (hierna te noemen: het oorspronkelijke besluit van 21 juni 2019). In dit besluit zijn als intitalen van de voornamen van [appellant] ten onrechte opgenomen “ [initialen 1] ” in plaats van “ [initialen 2] ” Het hof begrijpt uit de toelichting van mevrouw [vertegenwoordiger van BWB 1] ter zitting in hoger beroep dat dit besluit destijds elektronisch is getekend door de leden van het bestuur.

In de overgelegde versie van dit oorspronkelijke besluit ontbreken dan ook handtekeningen, aldus mevrouw [vertegenwoordiger van BWB 1] . Een (eerder) faillissementsverzoek van de invorderingsambtenaar is vervolgens op deze schrijffout gestrand bij beschikking van 3 september 2019 van de rechtbank, onder zaaknummer C.02/361083 FT RK 19/706 (zie (nadere) productie 3 bij indieningsformulier van 28 januari 2020 van mr. Loonstein). Vervolgens heeft het dagelijks bestuur van BWB op de vergadering van 11 september 2019 besloten, aldus het e-mailbericht van de heer [naam 2] d.d. 16 september 2019 (productie 4 bij het inleidend verzoekschrift) en de toelichting van mevrouw [vertegenwoordiger van BWB 1] ter zitting, het oorspronkelijke besluit van 21 juni 2019 aan te passen. Die aanpassing heeft plaatsgevonden in het digitale exemplaar, gedateerd 21 juni 2019, door de initialen van de voornamen van de heer [appellant] van “ [initialen 1] ” te wijzigen in “ [initialen 2] ”, en het besluit dit keer daadwerkelijk met schrijfwaar te ondertekenen en in het dossier te voegen, aldus in het bijzonder de verklaring van mevrouw [vertegenwoordiger van BWB 1] ter zitting in hoger beroep. Het hof stelt vast dat productie 5 bij het inleidend verzoekschrift (hierna: het latere besluit), waarin de correcte voorletters van [appellant] , [initialen 2] , vermeld staan, inderdaad van handtekeningen is voorzien. Op basis van dit latere besluit is het thans onderhavige faillissementsverzoek ingediend. 3.6.11. Anders dan namens [appellant] is aangevoerd, acht het hof deze gang van zaken voldoende helder en genoegzaam onderbouwd. Het bestuur van BWB heeft in de vergadering van 16 september 2019 een besluit genomen om het oorspronkelijke besluit van 21 juni 2019 te handhaven met aanpassing van de initialen van [appellant] in het correcte ‘ [initialen 2] ”. Dit betekent dat er thans een rechtsgeldig en door het bestuur ondertekend besluit (het beroepschrift spreekt van ‘goedkeuring’) ligt waarbij de invorderingsambtenaar toestemming heeft gekregen om het faillissement van [appellant] aan te vragen. Dat het oorspronkelijke besluit daartoe niet ondertekend is, is thans ook opgehelderd; het oorspronkelijke besluit was immers slechts digitaal ondertekend door de leden van het bestuur. 3.6.12. Nu het hof op grond van bovenstaande reeds van oordeel is dat sprake is van door middel van toestemming verkregen bevoegdheid om een verzoek tot invordering, waaronder ook te begrijpen het aanvragen van faillissement, in te dienen kan de in feite voorliggende vraag of de toestemming van het bestuur daadwerkelijk vereist was(waar beide partijen blijkens de stukken wel van uit zijn gegaan) onbesproken blijven. Het hof merkt hierover slechts op dat in de Gemeenschappelijke Regeling als zodanig het vereiste van toestemming van het dagelijks bestuur niet opgenomen is. In artikel 26 lid 3 is bepaald dat de invorderingsambtenaar pas een executieprocedure (waaronder het hof ook het aanvragen van faillissement rekent) mag starten nadat hij het dagelijks bestuur hiervan op de hoogte heeft gesteld. Voor zover het vereiste van toestemming voor het aanvragen van faillissement zou moeten worden gebaseerd op de leidraad BWB (die blijkens de inleiding is gebaseerd op de Leidraad Invordering zoals die geldt voor de rijksbelastingen) merkt het hof op dat de Hoge Raad voor wat betreft de toestemming die de Ontvanger van de Rijksbelastingen op grond van de daar geldende Leidraad Invordering 1990 nodig heeft, heeft geoordeeld dat dit geen constitutief vereiste is voor de bevoegdheid tot het aanvragen van een faillissement, maar slechts een rol kan spelen bij de vraag of er sprake is van misbruik van bevoegdheid (Zie HR 27 juni 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2408). 3.6.13. Gezien het voorgaande, verwerpt het hof de grieven 3 en 4. Aanvullende grief: schending hoor en wederhoor bij herstelvonnis 3.6.14. Het hof acht [appellant] ontvankelijk in zijn beroep op doorbreking van het appelverbod en honoreert dit als zodanig. De rechtbank heeft ten onrechte partijen niet om hun standpunten gevraagd toen zij overging tot het wijzen van een herstelbeschikking, zoals artikel 31 Rv wel vereist (zie aanvullende grief in het aanvullend beroepschrift). In zoverre is sprake geweest van schending van hoor en wederhoor. Het hof zal de desbetreffende kwestie (weggedacht het herstelvonnis) hierna onder 3.7.1. opnieuw beoordelen. Beroep op aanhouding i.v.m. beroep op de ombudsman 3.6.15. Ter zitting in hoger beroep is namens [appellant] nog een beroep gedaan op de omstandigheid dat hij zich bij zowel de gemeentelijke ombudsman als bij de Nationale Ombudsman heeft beklaagd over de gang van zaken bij de gang van zaken en in het bijzonder dat de invorderingsambtenaar van BWB zijn faillissement heeft aangevraagd (zie productie 4 bij de brief van mr. Loonstein van 29 januari 2020). Volgens [appellant] dient de onderhavige procedure op grond van artikel 25.1.15 volgens de Leidraad Invordering BWB te worden aanhouden (zie pleitnota in hoger beroep onder punt 8). Het hof overweegt dat de Faillissementswet geen regeling bevat die voorschrijft dat de behandeling van een faillissementsverzoek, al dan niet in hoger beroep, moet worden aangehouden vanwege een klacht van de schuldenaar bij de Nationale of gemeentelijke ombudsman. De Faillissementswet gaat uit van korte termijnen en dat door rechterlijke instanties ten spoedigste wordt beslist in insolventiezaken, mede om duidelijkheid te scheppen voor het zakelijke verkeer. In dit systeem past ook niet dat een uitspraak van een Nationale of gemeentelijke ombudsman moet worden afgewacht. Hier komt nog bij dat artikel 25.1.15. van die Leidraad voorschrijft dat de invorderingsambtenaar de invordering aanhoudt als er een verzoekschrift is ingediend bij diverse, in dat artikel genoemde instanties. Echter, in het onderhavige geval is in eerste aanleg reeds een faillissement uitgesproken. In deze fase – bij een reeds uitgesproken faillissement – is het primaat niet meer aan de invorderingsambtenaar maar aan het hof. Het hof verwerpt dan ook de stelling van [appellant] .