ECLI:NL:GHSHE:2020:3470

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht zaaknummer 200.260.876/01 arrest van 10 november 2020 in de zaak van [appellant] , wonende te [woonplaats] , appellant, hierna aan te duiden als [appellant] , advocaat: mr. J.W. de Rijk te Helmond, tegen [B.V.] B.V., statutair gevestigd te [vestigingsplaats] , kantoorhoudende te [kantoorplaats] , geïntimeerde, hierna (in mannelijk enkelvoud) aan te duiden als [geïntimeerde] , advocaat: mr. M. Brüll te Helmond, als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 30 juli 2019 in het hoger beroep van het door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, onder zaaknummer C/01/329805 / HA ZA 18-51 gewezen vonnis van 23 januari 2019. 5Het verloop van de procedure Het verloop van de procedure blijkt uit: het tussenarrest van 30 juli 2019 waarbij het hof een comparitie na aanbrengen heeft gelast; het proces-verbaal van comparitie na aanbrengen van 5 september 2019; de memorie van grieven (met zes producties); de memorie van antwoord (met twee producties); de akte van [appellant] van 17 maart 2020 (met vijf producties); de antwoordakte van [geïntimeerde] van 14 april 2020. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

6.1. In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten. 6.1.1. [appellant] heeft naar aanleiding van een door [geïntimeerde] opgestelde verkoopbrochure van [geïntimeerde] een onroerende zaak gekocht. In de koopovereenkomst d.d. 31 mei 2010 is de onroerende zaak als volgt omschreven: “ grond (voor de bouw van een vrijstaande woning), gelegen te [woonplaats] , plaatselijk bekend [openbare weg] , kadastraal bekend gemeente [gemeente] , sectie [sectie] nummer [perceel 1] , groot zes aren eenennegentig centiaren .” In artikel 21 van de koopovereenkomst staat dat in de akte van levering de navolgende erfdienstbaarheid van weg zal worden gevestigd, waarna de tekst van de te vestigen erfdienstbaarheid is opgenomen. 6.1.2. Vervolgens is bij notariële akte van levering van 6 augustus 2010 de eigendom van de onroerende zaak door [geïntimeerde] aan [appellant] geleverd en is de erfdienstbaarheid van weg gevestigd. De akte bevat de volgende bepaling inzake de erfdienstbaarheid: “VESTIGING ERFDIENSTBAARHEID VAN WEG Ter uitvoering van voormelde koopovereenkomst wordt bij deze gevestigd ten behoeve van het verkochte (heersend erf) en ten laste van de bij verkoper in eigendom zijnde perceel kadastraal bekend gemeente [gemeente] , sectie [sectie] nummer [perceel 4] (lijdend erf): Aard de erfdienstbaarheid van weg om te komen van de openbare weg [openbare weg] te [woonplaats] , en te gaan naar het bij deze akte verkochte en te komen van het bij deze akte verkochte en te gaan naar de openbare weg [openbare weg] te [woonplaats] , zoals schetsmatig op de dubbele arcering bij benadering is aangegeven op de aan deze akte gehechte en door de comparanten voor akkoord getekende situatietekening, welke situatietekening bedoeld is om te worden ingeschreven in Register [register] van de Dienst van het Kadaster en de Openbare Registers, alzo om daarover te voet te gaan, of per rijwiel, motorrijwiel, auto, wagen of ander vervoermiddel in de ruimste zin van het woord, zulks niet alleen door de eigenaar van het heersend erf, maar tevens door andere personen, alleen voor zover het aantoonbaar is dat het in belang van de eigenaar van het heersend erf is, dat zij gebruik maken van de weg. De eigenaar of bevoegd gebruiker van het dienstbaar erf zal eveneens van de weg gebruik kunnen maken. Aanleg en onderhoud De verkoper is verplicht de weg binnen veertig (40) werkbare dagen aan te leggen na de juridische levering van het verkochte. Het onderhouden en schoonhouden van de weg en de bestrating, welke eigendom zijn van de eigenaar van het lijdend erf, zijn voor rekening van de eigenaar van het lijdend erf. Verbod Het is zowel aan de eigenaar van het heersend erf als die van het lijdend erf en aan alle andere personen die van de weg gebruik maken, verboden om vervoermiddelen van welke aard ook of andere zaken of goederen op de uitweg te plaatsen anders dan voor het directe gebruik van de weg als zodanig vereist zal zijn, zodat dit gebruik ongehinderd en onverminderd zal kunnen plaatshebben. Indien in strijd met deze bepaling mocht zijn gehandeld, zullen beide partijen of hun gemachtigden bevoegd zijn datgene wat zich op de uitweg bevindt zonder enige aanmaning te verwijderen door dit elders te plaatsen. Afgescheiden gelden ten behoeve van de aanleg van de weg Voor de aanleg van voormelde weg, welke weg zal worden aangelegd conform de daaraan door de publiekrechtelijke rechtspersoon: gemeente [gemeente] , gestelde eisen en zal worden voorzien van de alle bij de weg gebruikelijke nutsvoorzieningen, zal door verkoper een gedeelte van voormelde koopprijs, te weten een bedrag van tienduizend euro (€ 10.000,00) worden gebruikt, welk bedrag in bewaring zal zijn op één der derdengelden – rekeningen van het kantoor van de notaris. De door de notaris ontvangen rente wordt aan verkoper vergoed. Koper kan en mag te allen tijde inzage ter zake van zaken van deze gelden.” 6.1.3. Bij e-mail van 24 mei 2015 heeft [appellant] aan [geïntimeerde] het volgende bericht: “Wij wonen nu al weer inmiddels 3,5 jaar aan de [openbare weg] in ons nieuwe huis en ondervinden al die gehele tijd problemen met de zandweg als het geregend heeft (natte voeten/modder in huis). (…) In 2010 is de akte gepasseerd waarin werd opgenomen dat er een verharde weg zou worden aangelegd. In eerste instantie werd er door jou aangegeven dat de weg zou worden aangelegd wanneer alle percelen verkocht en gebouwd zouden zijn, maar er is sinds 2010 geen perceel meer verkocht laat staan bebouwd. (…) Dit geeft mij te denken dat het nog jaren gaat duren voordat er een verharde weg komt en dat ik je nu verzoek om een verharde weg in 2015 aan te leggen conform de eisen van de gemeente [gemeente] om te voldoen aan de verplichting die al in 2010 in de akte is opgenomen. Dit geeft je de tijd tot het eind van het jaar om dit te kunnen realiseren.” 6.1.4. Aangezien [geïntimeerde] naar de mening van [appellant] niet heeft voldaan aan de aanleg van een verharde weg zoals overeengekomen, heeft hij zich tot een advocaat gewend. Deze heeft bij brief van 31 juli 2017 [geïntimeerde] gesommeerd om tot aanleg van de weg over te gaan. Naar aanleiding daarvan zijn er tussen de advocaat van [appellant] en [geïntimeerde] diverse brieven/e-mails gewisseld, maar aan de sommatie tot aanleg van een weg in de door [appellant] gewenste zin heeft [geïntimeerde] niet voldaan. 6.2.1. Daarop heeft [appellant] bij dagvaarding van 4 december 2017 [geïntimeerde] in rechte betrokken en gevorderd (samengevat) om bij vonnis: I. [geïntimeerde] te veroordelen om binnen acht dagen na betekening van het te wijzen vonnis, op kosten van [geïntimeerde] , aan een door de gemeente [gemeente] aan te wijzen bedrijfsmatige/professionele wegenaanlegger, de opdracht te verstrekken om een weg aan te leggen, conform de in de dagvaarding nader omschreven eisen, en onder de bepaling dat de weg veertien werkdagen na de schriftelijke opdracht dient te zijn voltooid, onder verbeurte van een dwangsom; II. [geïntimeerde] te verbieden om – direct dan wel indirect – ten behoeve van derden, niet zijnde de eigenaren van de percelen [perceel 1] , [perceel 2] , [perceel 3] alsmede [perceel 4] , een erfdienstbaarheid van weg, dan wel een op een andere rechtstitel gebaseerd gebruik ten aanzien van de in het petitum van de dagvaarding onder ad 1 vermelde weg, te verlenen op straffe van een dwangsom, III. met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten. 6.2.2. Aan deze vordering heeft [appellant] , kort samengevat, ten grondslag gelegd, dat op [geïntimeerde] de verplichting rust om de weg, zoals aangegeven in de koopovereenkomst en de akte van levering, aan te leggen binnen veertig werkdagen na de juridische levering en [geïntimeerde] is daar nog steeds niet toe overgegaan. Voorts heeft [appellant] belang bij zijn vordering met betrekking tot de interpretatie van de erfdienstbaarheid van weg zoals die tussen partijen in de koopovereenkomst en akte van levering is gevestigd.

Volgens [appellant] houdt dat in dat van [geïntimeerde] verlangd mag worden dat hij geen medewerking verleent aan het (indirect) in gebruik geven van de weg aan derden, nu zo’n gebruik het woongenot en de privacy alsmede het gebruik van [appellant] ’ perceel en het recht van de erfdienstbaarheid in onevenredige mate zal gaan schenden. 6.2.3. [geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen. 6.2.4. In het tussenvonnis van 28 maart 2018 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt, dat zich bij de stukken bevindt. 6.2.5. In het eindvonnis van 23 januari 2019 heeft de rechtbank de vordering sub I van [appellant] toegewezen, met dien verstande dat [geïntimeerde] is veroordeeld om op kosten van [geïntimeerde] ervoor te zorgen dat een weg zal worden aangelegd conform de daaraan door de gemeente gestelde eisen, onder de bepaling dat de weg binnen dertig dagen na betekening van het vonnis voltooid dient te zijn, op straffe van een direct door [geïntimeerde] te verbeuren dwangsom. Ten aanzien van de vordering sub II heeft de rechtbank vooropgesteld dat een erfdienstbaarheid van weg geen exclusief recht op het gebruik van een weg inhoudt. De erfdienstbaarheid van weg geeft [appellant] als eigenaar van het heersend erf het recht om de weg te gebruiken om te gaan en te komen naar de openbare weg en niet meer dan dat. De erfdienstbaarheid houdt niet in dat [appellant] de eis kan stellen dat door [geïntimeerde] niet aan derden een erfdienstbaarheid van weg dan wel een op een andere rechtstitel gebaseerd gebruik van de weg kan worden verleend. Dat partijen iets verstrekkenders zijn overeengekomen volgt niet uit de koopovereenkomst en de akte van levering, aldus de rechtbank. Op grond daarvan heeft de rechtbank de vordering sub II afgewezen. 6.2.6. Na dit vonnis heeft [geïntimeerde] een executiegeschil jegens [appellant] aanhangig gemaakt. Daarin heeft hij (samengevat) gevorderd om de looptijd van de dwangsom uit hoofde van het vonnis van 23 januari 2019 op te schorten en te bepalen dat [geïntimeerde] geen dwangsommen verbeurt zolang aan hem geen bruikbare vergunning is verleend voor het aanleggen van de weg conform de daaraan door de gemeente te stellen eisen en zolang die vergunning nog niet onherroepelijk is geworden. Bij vonnis van 4 december 2019 is deze vordering toegewezen. 6.3. [appellant] is van het eindvonnis van 23 januari 2019 in hoger beroep gekomen. Hij heeft tegen dit vonnis drie grieven aangevoerd, bewijs aangeboden en geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis voor zover daarbij de vordering sub II is afgewezen en gevorderd dat die vordering alsnog wordt toegewezen. 6.4. Met de grieven ligt in dit hoger beroep enkel de vordering inzake de uitleg van de erfdienstbaarheid van weg (de vordering sub II) ter beoordeling voor. Deze grieven worden hierna gezamenlijk besproken. Ontvankelijkheid hoger beroep 6.5. [geïntimeerde] beroept zich in de memorie van antwoord op de niet-ontvankelijkheid van het hoger beroep van [appellant] vanwege het ontbreken van belang. Daartoe stelt [geïntimeerde] dat hij thans geen eigenaar meer is van de weg omdat hij de weg op 21 februari 2019 heeft overgedragen en daarom geen zeggenschap meer heeft over de weg. Los van de materiële gegrondheid van de vorderingen van [appellant] , heeft [geïntimeerde] het aldus niet meer in zijn macht om derden te verbieden gebruik te maken van de weg, zoals [appellant] vordert. [appellant] bestrijdt dat hij geen belang meer heeft bij zijn vordering. Volgens [appellant] miskent [geïntimeerde] dat sprake is van een obligatoire verplichting van [geïntimeerde] jegens [appellant] . 6.6. Het hof overweegt als volgt. Op grond van artikel 21 van de koopovereenkomst heeft [geïntimeerde] zich jegens [appellant] verplicht bij akte van levering een erfdienstbaarheid van weg ten behoeve van [appellant] , althans ten behoeve van het aan [appellant] in eigendom toebehorende perceel [perceel 1] , te vestigen. Aan die verplichting heeft [appellant] voldaan, zoals blijkt uit de akte van levering (zie r.o. 6.1.2). Een erfdienstbaarheid is een beperkt recht, een recht dat is afgeleid uit een meer omvattend recht (art. 3:7 BW), in dit geval het eigendomsrecht van [geïntimeerde] . Net als eigendom is ook een erfdienstbaarheid een absoluut recht met als gevolg dat als het eigendomsrecht waarop de erfdienstbaarheid is gevestigd overgedragen wordt, het beperkte recht mee overgaat. Dit betekent dat door de eigendomsoverdracht van de grond de verplichting tot eerbiediging van het recht van weg alsook de daarvan deel uitmakende verplichting tot aanleg van de weg op de huidige eigenaar van de grond is komen te rusten. [appellant] stelt dat miskend wordt dat hij met [geïntimeerde] een obligatoire verplichting is aangegaan. Ook al zou dit het geval zijn, dan kan deze stelling niet leiden tot een toewijzing van de vordering omdat [geïntimeerde] geen eigenaar meer is van het perceel/de weg en daarover ook geen zeggenschap meer heeft. Hooguit zou deze stelling, indien juist, ertoe leiden dat [geïntimeerde] zijn contractuele verplichting jegens [appellant] niet meer kan nakomen. [geïntimeerde] beroept zich dan ook terecht op de niet-ontvankelijkheid van het hoger beroep. Desondanks ziet het hof aanleiding om de vordering inhoudelijk te beoordelen. Uitleg van het recht van erfdienstbaarheid 6.7. [appellant] stelt dat de erfdienstbaarheid van weg zo dient te worden uitgelegd, dat de erfdienstbaarheid van weg enkel is gevestigd om de kopers van de vier bouwpercelen – naar het hof begrijpt gaat het eigenlijk om drie bouwpercelen aangezien [geïntimeerde] eigenaar is van [perceel 4] - een toegang tot de openbare weg, de [openbare weg] te [gemeente] , te verlenen. Dat partijen zulks met elkaar hebben afgesproken en dat contractueel bezien van die afspraken moet worden uitgegaan, blijkt volgens [appellant] uit: a. a) de verkoopbrochure van [geïntimeerde] waarin enkel sprake is van een ontsluitingsweg, dus een weg die geen onderdeel zal gaan uitmaken van een openbaar wegennetwerk; b) de verkoopinformatie geplaatst op Funda waaruit blijkt dat [geïntimeerde] de bouwkavels qua ligging aanprijst als gelegen aan een doodlopende straat waar soortgelijke bebouwing is en wordt gerealiseerd; c) de koopovereenkomst, waarin de erfdienstbaarheid is omschreven als “om te komen van de openbare weg [openbare weg] te [woonplaats] , en te gaan naar het bij deze akte verkochte en te komen van het bij deze akte verkochte en te gaan naar de openbare weg [openbare weg] te [woonplaats] , zoals schetsmatig op de dubbele arcering bij benadering is aangegeven op de aan deze akte gehechte en door de comparanten voor akkoord getekende situatietekening”; d) de volgende bij de omschrijving van de erfdienstbaarheid vermelde formulering: ”zulks niet alleen door de eigenaar van het heersend erf, maar tevens door andere personen, alleen voor zover het aantoonbaar is dat het in belang van de eigenaar van het heersend erf is, dat zij gebruik maken van de weg.

De eigenaar of bevoegd gebruiker van het dienstbaar erf zal eveneens van de weg gebruik kunnen maken.” e) de contractuele afspraak van partijen, dat de eigenaar van het lijdend erf, (toen: [geïntimeerde] ) de weg zal onderhouden en schoonhouden en ook de eigenaar of bevoegd gebruiker van het dienstbaar erf eveneens van de weg gebruik zal kunnen maken. [appellant] beroept zich daartoe op artikel 6:248 lid 1 BW en stelt dat de toetsings-beoordelingsgrond van hetgeen partijen ter zake van de erfdienstbaarheid zijn overeengekomen de zogenaamde Haviltex-maatstaf is. [appellant] verwijt de rechtbank dat zij voornoemde contractuele uitleg van de erfdienstbaarheid van weg heeft miskend en zich enkel heeft gebaseerd op hetgeen als tekst betreffende de erfdienstbaarheid van weg in de notariële akte van levering vermeld staat. 6.8. [geïntimeerde] betwist met klem dat het de partijbedoeling is geweest om een exclusief recht van weg te vestigen. Hij stelt dat aan [appellant] een recht van weg is verleend, niet meer en niet minder en verwijst in dat verband naar de omschrijving van het recht van erfdienstbaarheid. 6.9. [appellant] en [geïntimeerde] verschillen, kort gezegd, van mening over de uitleg van het recht van erfdienstbaarheid. Anders dan [appellant] stelt, dient de inhoud daarvan niet te worden vastgesteld aan de hand van de Haviltex-maatstaf. Het gaat in dit geval immers niet om de vaststelling van de inhoud van een obligatoire verplichting maar om het vaststellen van de inhoud van het recht van erfdienstbaarheid, zijnde een zakelijk recht, en geregeld in boek 5 van het Burgerlijk Wetboek. In artikel 5:73 lid 1 BW staat dat de inhoud van de erfdienstbaarheid en de wijze van uitoefening worden bepaald door de akte van vestiging en, voor zover in die akte regelen daaromtrent ontbreken, door de plaatselijke gewoonte. Volgens vaste jurisprudentie komt het bij de beantwoording van de vraag wat de inhoud is van een bij notariële akte gevestigde erfdienstbaarheid aan op de in de notariële akte tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling, die moet worden afgeleid uit de in deze akte gebezigde bewoordingen, uit te leggen naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele akte (o.a. ECLI:NL:HR:2013:BZ2904, NJ 2013/240). 6.10. [appellant] verwijst ter onderbouwing van de door hem gestelde partijbedoeling naar de verkoopbrochure van [geïntimeerde] , naar de door [geïntimeerde] op Funda geplaatste verkoopinformatie alsook naar de tekst van de erfdienstbaarheid in de koopovereenkomst. Dit zijn schriftelijke bescheiden, enkel afkomstig van [geïntimeerde] . Dat [appellant] en [geïntimeerde] voorafgaande aan de koopovereenkomst en de akte van levering over de inhoud van de erfdienstbaarheid hebben gesproken en dat dit vervolgens zijn neerslag heeft gehad in de tekst van de erfdienstbaarheid, zoals neergelegd in de koopovereenkomst en akte van levering, is gesteld noch gebleken. Veelzeggend is ook hetgeen [appellant] op de comparitie in eerste aanleg heeft verklaard: “De akte is bij de notaris doorgenomen en ondertekend. De erfdienstbaarheid was geen bijzonder punt van aandacht. Het werd wel voorgelezen. Ik heb daaruit opgemaakt dat alleen ik gebruik zou mogen maken van de weg en uitsluitend andere personen voor zover dit in mijn belang is.” Ook hieruit blijkt dat het de perceptie van [appellant] zelf is geweest op grond waarvan hij heeft gemeend dat aan hem een exclusief recht van weg was verleend. Uit genoemde stukken kan dan ook, anders dan [appellant] stelt, geen partijbedoeling worden afgeleid. Ook valt niet in te zien dat het feit dat het om een doodlopende weg gaat, leidt tot de conclusie dat het recht van weg een exclusief recht zou zijn. Dat in de tekst is bepaald dat ook andere personen dan [appellant] van de weg gebruik mogen maken, betekent enkel dat daarmee ten gunste van [appellant] duidelijk is geregeld dat bijvoorbeeld ook zijn bezoekers de weg mogen gebruiken. Maar daaruit kan niet worden afgeleid dat het [geïntimeerde] niet meer zou zijn toegestaan aan anderen dan [appellant] een erfdienstbaarheid van weg te verlenen. Ook de omstandigheid dat [geïntimeerde] de weg moet onderhouden en schoonhouden, leidt evenmin tot een beperking van zijn eigendomsrecht in de door [appellant] bedoelde zin. Het is immers niet aan [appellant] maar aan [geïntimeerde] als eigenaar van het perceel om te bepalen of en zo ja aan wie hij een erfdienstbaarheid van weg verleend. Eigendom is immers het meest omvattende recht dat een persoon (in dit geval: [geïntimeerde] ) op een zaak (de litigieuze weg) kan hebben en het staat de eigenaar met uitsluiting van een ieder vrij om van dit recht gebruik te maken, zo is in artikel 5:1 lid 1 en 2 BW bepaald. 6.11. Bij gebreke van een partijbedoeling dient de inhoud van het recht van weg te worden bepaald door de in de akte van levering gebruikte bewoordingen. In de akte staat enkel dat, zoals gebruikelijk en in overeenstemming met de wettelijke regeling van erfdienstbaarheden in boek 5 BW, aan [appellant] het recht van weg wordt verleend om over de grond van [geïntimeerde] te komen en te gaan naar de openbare weg alsook dat andere personen in het belang van [appellant] van de weg gebruik kunnen maken. [geïntimeerde] heeft aldus zijn eigendomsrecht bezwaard met een last ten gunste van [appellant] . Dat hij bedoeld heeft dat die gunst exclusief, dus met uitsluiting van anderen, aan [appellant] en de andere bewoners van genoemde percelen te willen verlenen, blijkt niet uit die akte. Uit de wettelijke regeling van de erfdienstbaarheden volgt evenmin dat een erfdienstbaarheid van weg een exclusief recht op het gebruik van een weg inhoudt. Voor zover [appellant] bedoeld heeft te stellen dat er naast de afspraak over de vestiging van een erfdienstbaarheid nog een obligatoire afspraak is gemaakt, is een dergelijke aanvullende afspraak betwist. [appellant] heeft verder ook niet met feitelijke gegevens onderbouwd wanneer en waar een dergelijke afspraak is gemaakt. Bewijslevering is daarom niet aan de orde. Ook op deze grondslag is de vordering niet toewijsbaar. 6.12. Het voorgaande leidt er weliswaar toe dat de grieven falen, maar aangezien hiervoor in 6.6 is overwogen dat het beroep van [geïntimeerde] op de niet-ontvankelijkheid van het hoger beroep slaagt, heeft dat tot gevolg dat [appellant] niet-ontvankelijk wordt verklaard in het hoger beroep en dat hij wordt veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. Zou sprake zijn geweest van ontvankelijkheid, dan zou het vonnis voor zover aan het hof voorgelegd, zijn bekrachtigd. 7De uitspraak Het hof: verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in het hoger beroep; veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op € 741,00 aan griffierecht en op € 2.678,00 aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 157,00 indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 239,00 vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden; verklaart dit arrest ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.W. Vermeulen, J.M.H. Schoenmakers en J. M.W. Werker en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 10 november 2020. griffier rolraadsheer