ECLI:NL:GHSHE:2020:2412

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht zaaknummer 200.268.324/01 arrest van 28 juli 2020 in de zaak van [appellant] , wonende te [woonplaats] , appellant, hierna aan te duiden als [appellant] , advocaat: mr. W.M.H. Weijmans te Gemert, tegen [geïntimeerde] , h.o.d.n. [timmer- en klusbedrijf] , wonende te [woonplaats] , geïntimeerde, hierna aan te duiden als [geïntimeerde] , advocaat: mr. J.W. Mouthaan te Renswoude, in het geding na verwijzing door de Hoge Raad bij arrest van 19 juli 2019 (nummer 18/03052), waarbij het cassatieberoep tegen het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 22 maart 2016 (zaaknummer 200.165.072) is verworpen en waarbij de arresten van dat hof van 7 maart 2017 en 8 mei 2018 zijn vernietigd, in het hoger beroep van het vonnis van 4 februari 2015 van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem (nummer C/05/266487 / HA ZA 14-355) tussen [geïntimeerde] als eiser en [appellant] als gedaagde.

2.1. Bij exploot van 22 augustus 2019 heeft [geïntimeerde] de zaak aanhangig gemaakt bij dit hof. [geïntimeerde] heeft vervolgens een memorie na verwijzing, met producties, genomen. [appellant] heeft een antwoordmemorie na verwijzing genomen, met een productie. 2.2. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovengenoemde stukken, de stukken genoemd in het arrest van 22 maart 2016 en de ingevolge dat arrest genomen akte van [geïntimeerde] en antwoordakte van [appellant] , en de stukken van de eerste aanleg. 3De beoordeling

3.1. Het hof gaat bij de beoordeling uit van de volgende feiten: a) [geïntimeerde] heeft een timmer- en klusbedrijf. b) [geïntimeerde] en [appellant] zijn medio 2011 met elkaar overeengekomen dat [geïntimeerde] zich voor [appellant] zou inzetten bij de bouw van een woning. c) [geïntimeerde] heeft bouwwerkzaamheden voor [appellant] verricht en heeft ter zake daarvan een aantal facturen aan [appellant] toegestuurd, waarbij de eerste vier betrekking hebben op termijnen, zonder nadere omschrijving. De gefactureerde bedragen zijn door [appellant] betaald. d) De twee laatste facturen houden onder het kopje ‘Bouw woonhuis’ omschrijvingen in van materialen en werk. Het gaat daarbij om bedragen van € 38.312,05 inclusief btw (factuur van 30 september 2012 met nummer [factuurnummer 1] ) en € 27.106,42 inclusief btw (factuur van 10 december 2012 met nummer [factuurnummer 2] ). [appellant] heeft deze bedragen niet betaald. e) Bij brief van 20 mei 2014 heeft [geïntimeerde] aan [appellant] meegedeeld dat hij de overeenkomst ontbindt wat betreft het nog niet uitgevoerde deel daarvan.

3.2.1. In dit geding vordert [geïntimeerde] : - veroordeling van [appellant] tot betaling van € 65.418,47 vermeerderd met wettelijke rente, - een verklaring voor recht dat de tussen partijen gesloten aannemingsovereenkomst partieel is ontbonden, namelijk voor het nog niet uitgevoerde gedeelte, dan wel de overeenkomst partieel te ontbinden, - veroordeling van [appellant] tot betaling van € 12.294,80, vermeerderd met wettelijke rente, als aanvullende schadevergoeding, - veroordeling van [appellant] tot betaling van € 1.429,18 aan buitengerechtelijke incassokosten, en - veroordeling van [appellant] in de proceskosten, vermeerderd met wettelijke rente. 3.2.2. De rechtbank heeft, uitvoerbaar bij voorraad: - [appellant] veroordeeld tot betaling van € 65.418,47, vermeerderd met wettelijke rente, - voor recht verklaard dat de tussen partijen gesloten aannemingsovereenkomst partieel is ontbonden, namelijk voor het nog door [geïntimeerde] uit te voeren gedeelte, - [appellant] veroordeeld tot betaling van een aanvullende schadevergoeding van € 9.429,80, - [appellant] veroordeeld tot betaling van € 1.429,18 aan buitengerechtelijke kosten, - [appellant] veroordeeld in de proceskosten, waaronder nakosten, vermeerderd met wettelijke rente, en de vorderingen voor het overige afgewezen.

3.3.1. [appellant] heeft in hoger beroep negen genummerde grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van [geïntimeerde] , met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten en nakosten. 3.3.2. Het hof Arnhem-Leeuwarden heeft bij arrest van 28 april 2015 een incidentele vordering van [appellant] tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis afgewezen. In zijn tussenarrest van 22 maart 2016 heeft het hof geoordeeld dat [geïntimeerde] geen aanspraak kan maken op aanvullende schadevergoeding (rov. 4.2-4.3), zodat de (tegen toewijzing van die schadevergoeding gerichte) grief II slaagt. Het hof heeft verder overwogen dat [geïntimeerde] de bewijslast draagt van de stelling dat hij het gefactureerde werk heeft uitgevoerd en de in rekening gebrachte materialen heeft geleverd (rov. 4.6). Het hof heeft in dit verband een aantal posten geïdentificeerd waarover partijen naar het oordeel van het hof van mening verschillen (rov. 4.7). Het hof heeft [geïntimeerde] in staat gesteld om bij akte nader in te gaan op deze posten, alsook op een aantal andere verweren van [appellant] (rov. 4.8, 4.9). Het hof heeft [appellant] in de gelegenheid gesteld daarop, alsook op een aantal verweren van [geïntimeerde] , bij antwoordakte te reageren (rov. 4.4, 4.8, 4.9). Het hof heeft ten slotte een comparitie van partijen gelast om nadere inlichtingen in te winnen en een schikking te beproeven, en het heeft daartoe een raadsheer-commissaris benoemd. De comparitie heeft op 11 juli 2016 plaatsgevonden. 3.3.3. Bij tussenarrest van 7 maart 2017 heeft het hof Arnhem-Leeuwarden geoordeeld over de toewijsbaarheid van de vordering ten aanzien van een aantal posten (rov. 2.5) en [geïntimeerde] toegelaten tot het leveren van bewijs van door hem gestelde werkuren (rov. 2.6). In het eindarrest van 8 mei 2018 heeft het hof Arnhem-Leeuwarden het vonnis van de rechtbank gedeeltelijk vernietigd en [appellant] veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van € 13.140,- in hoofdsom, vermeerderd met wettelijke rente, en € 906,40 voor buitengerechtelijke kosten.

3.4.1. [geïntimeerde] heeft cassatieberoep ingesteld tegen deze arresten. [geïntimeerde] heeft met succes geklaagd over het gelasten van een enkelvoudige comparitie in deze meervoudig te beslissen zaak. De Hoge Raad heeft de arresten van 7 maart 2017 en 8 mei 2018 daarom vernietigd. Daarbij heeft de Hoge Raad overwogen dat de in die arresten behandelde materie na verwijzing opnieuw dient te worden beoordeeld (rov. 4.4). 3.4.2. De Hoge Raad heeft daarnaast de klachten behandeld van [geïntimeerde] tegen rechtsoverwegingen 4.5-4.7 van het arrest van 22 maart 2016. Volgens deze klachten heeft [appellant] in hoger beroep niet aangevoerd dat [geïntimeerde] de in de facturen [factuurnummer 1] en [factuurnummer 2] opgenomen materialen niet heeft geleverd en zijn verweer beperkt tot die facturen, althans tot enkele specifieke posten. Volgens de klachten had het hof Arnhem-Leeuwarden zich moeten beperken tot een beoordeling van het verweer van [appellant] tegen de facturen [factuurnummer 1] en [factuurnummer 2] (met uitzondering van de geleverde materialen) en (subsidiair) alleen de posten moeten beoordelen die [appellant] specifiek had betwist. De Hoge Raad heeft deze klachten verworpen en daartoe overwogen dat, gelet op de algemeen geformuleerde stellingen in de memorie van grieven, niet onbegrijpelijk is dat het hof Arnhem-Leeuwarden de betwisting door [appellant] ruimer heeft opgevat dan als betwisting van alleen de niet betaalde facturen [factuurnummer 1] en [factuurnummer 2] , die betwisting ook heeft betrokken op beweerdelijk geleverde materialen en de betwisting niet heeft beperkt tot de posten die specifiek door [appellant] waren genoemd. Tot slot heeft de Hoge Raad overwogen dat het arrest van 22 maart 2016 kennelijk mede diende ter voorbereiding van een comparitie waarin het geschil in overleg met partijen kon worden geconcretiseerd, met daarbij de mogelijkheid dat bepaalde posten alsnog konden worden aangemerkt als door [geïntimeerde] gesteld en door [appellant] erkend dan wel onvoldoende betwist. Ook na verwijzing geldt dit als uitgangspunt (rov. 4.7). Ten slotte heeft de Hoge Raad de klacht van [geïntimeerde] tegen het oordeel van het hof Arnhem-Leeuwarden dat de gevorderde vervangende schadevergoeding niet toewijsbaar is, verworpen (rov. 4.8).

3.5.1. Bij memorie na verwijzing heeft [geïntimeerde] zich op het standpunt gesteld dat een juist vervolg op het arrest van 22 maart 2016 inhoudt dat nog op een viertal punten door dit hof wordt beslist: - een aantal materiaalposten, - het aantal timmeruren dat [geïntimeerde] aan het werk heeft besteed, - bouwkundige gebreken, en - schuldeisersverzuim. 3.5.2. Aan het slot van de memorie na verwijzing lijkt [geïntimeerde] zijn eis te vermeerderen of te wijzigen, in de zin dat [geïntimeerde] wettelijke handelsrente vordert over de hoofdsom waar hij aanvankelijk de gewone wettelijke rente vorderde. Het hof overweegt dat de in artikel 347 lid 1 Rv besloten twee-conclusie-regel de aan oorspronkelijk eiser toekomende bevoegdheid tot verandering of vermeerdering van zijn eis in hoger beroep beperkt in die zin dat hij in beginsel zijn eis niet later dan in zijn memorie van grieven of antwoord mag veranderen of vermeerderen. Ingevolge de jurisprudentie van de Hoge Raad (onder meer: HR 19 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1972) dient bovendien, ingevolge art. 424 Rv, de rechter naar wie het geding door de Hoge Raad is verwezen, de behandeling daarvan voort te zetten en te beslissen met inachtneming van de uitspraak van de Hoge Raad. Daarbij is uitgangspunt dat de verwijzingsrechter de zaak moet behandelen in de stand waarin deze zich bevond toen de door de Hoge Raad vernietigde uitspraak werd gewezen, en dat deze is gebonden aan de in die uitspraak gegeven beslissingen die in cassatie niet of tevergeefs zijn bestreden. Dit uitgangspunt brengt mee dat in het geding na verwijzing geen plaats is voor het aanvoeren van nieuwe feiten en omstandigheden en evenmin voor een wijziging of vermeerdering van eis. Gelet op het voorgaande, en bij gebreke van stellingen die een uitzondering op het voorgaande rechtvaardigen, is de eiswijziging van [geïntimeerde] ontoelaatbaar. Het hof zal deze eiswijziging dus niet in de beoordeling betrekken. Voor het overige beschouwt het hof de bedragen die [geïntimeerde] noemt aan het eind van zijn memorie na verwijzing niet als een eiswijziging of eisvermindering maar als slotsom van een overzicht van wat [appellant] volgens [geïntimeerde] inmiddels heeft betaald en hoe dit zou moeten worden toegerekend aan de gestelde vorderingen van [geïntimeerde] , welk overzicht door [appellant] kennelijk wordt betwist althans niet onderschreven. Het hof laat de stellingen van [geïntimeerde] over eventueel in de loop van de procedure door [appellant] gedane betalingen en toerekening daarvan daarom verder buiten beschouwing. 3.5.3. [appellant] heeft bij memorie na verwijzing gesteld het eens te zijn met de opsomming door [geïntimeerde] van de genoemde punten die partijen nog verdeeld houden (materiaalposten, timmeruren, bouwkundige gebreken en schuldeisersverzuim). 3.5.4. In zijn memorie na verwijzing vordert [appellant] voor het eerst vergoeding van de kosten van de door hem ingeschakelde deskundige. Het hof overweegt dat deze kosten niet kunnen worden aangemerkt als proceskosten. De vordering tot vergoeding van deze kosten stuit dus af op zowel de regel dat in hoger beroep geen eis in reconventie kan worden ingesteld als op de twee-conclusie-regel. Ook deze vordering zal het hof dus niet in de beoordeling betrekken. 3.5.5. Partijen hebben in hun memories na verwijzing naar voren gebracht dat zij het eens zijn over de punten waarover moet worden beslist. Zij hebben hierover hun standpunt bij aktewisseling na het arrest van 22 maart 2016 en bij memories na verwijzing uitvoerig uiteengezet. Gelet hierop, en aangezien partijen het hof niet hebben verzocht een (meervoudige) comparitie van partijen te gelasten, neemt het hof aan dat het geschil voldoende is geconcretiseerd en partijen in deze fase van het geding geen behoefte hebben aan een mondelinge behandeling daarvan. Het hof ziet daarom geen aanleiding tot het gelasten van een dergelijke comparitie en zal beslissen op de punten die partijen verdeeld houden. Naast de door partijen genoemde punten in de memories na verwijzing, gaat het daarbij ook om enkele andere punten waarop nog moet worden beslist zoals wettelijke rente, buitengerechtelijke incassokosten en ontbinding. 3.6. Het hof stelt voorop dat, zoals overwogen in rov. 4.2 van het arrest van 22 maart 2016, partijen het erover eens zijn dat het tussen hen overeengekomen bouwplan staat beschreven in de kostenraming die als productie 1 bij inleidende dagvaarding is overgelegd. Daarnaast volgt uit hetgeen is overwogen in rov. 4.7 van het arrest van 22 maart 2016 dat tussen partijen vaststaat dat de onderdelen die [geïntimeerde] heeft omschreven in het overzicht overgelegd als productie 4 bij inleidende dagvaarding (hierna: de afrekening), door hem zijn uitgevoerd tegen de prijzen die daarvoor zijn overeengekomen in de raming, met uitzondering van de in rov. 4.7 genoemde posten die afwijken van de raming. Het gaat hier om de hierna te bespreken materiaalposten en de urenpost. Materiaalposten 3.7.1. Bij memorie na verwijzing heeft [appellant] zich, wat betreft zijn standpunt over de openstaande materiaalposten, aangesloten bij wat het hof Arnhem-Leeuwarden had overwogen in rov. 2.5 van het arrest van 7 maart 2017. Dit betekent dat voor zover het hof Arnhem-Leeuwarden daarin heeft overwogen dat [appellant] ten aanzien van bepaalde posten bedragen verschuldigd is, deze verschuldigdheid door [appellant] nu is aanvaard. Dan blijven de volgende posten over: ( i) heiwerken (palen koppensnellen) [geïntimeerde] stelt dat deze post, ter hoogte van € 450,- in de afrekening opgenomen, abusievelijk niet in de kostenraming is opgenomen maar dat de werkzaamheden ten aanzien van deze post wel degelijk zijn uitgevoerd. [appellant] heeft opgemerkt dat het vreemd is voor een lokale aannemer om een dergelijke post niet in de kostenopstelling op te nemen, waarmee [appellant] kennelijk bedoelt dat hij ervan uitging dat deze post in de raming was inbegrepen. Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] , in het licht van het verweer van [appellant] , onvoldoende heeft onderbouwd dat [appellant] redelijkerwijs heeft moeten begrijpen dat hij de kosten van heiwerken bovenop de geraamde kosten verschuldigd is. ( ii) ijzerwerk en betonijzer [geïntimeerde] stelt dat deze posten, van € 460,- voor meerwerk betonijzer maken en € 147,- ijzerwerk terzake een hogere dagprijs van het ijzer, betrekking hebben op een eis van de gemeente om extra ijzer in de vloer aan te brengen. Deze eis is tijdens de bouw gesteld. [appellant] was daarbij aanwezig en heeft dit beaamd, aldus [geïntimeerde] . [appellant] heeft dit betwist. Het hof is van oordeel dat van [geïntimeerde] mocht worden verwacht dat hij de gestelde extra eis van de gemeente nader zou onderbouwen met stukken (correspondentie, een aanschrijving etc.) waaruit die eis blijkt, dan wel dat [geïntimeerde] zou toelichten dat en waarom van de gestelde eis geen documentatie beschikbaar is. [geïntimeerde] heeft daarom onvoldoende onderbouwd dat [appellant] deze bedragen verschuldigd is.

3.7.2. Uit het voorgaande volgt dat de afrekening van € 169.597,- exclusief btw (productie 4 bij inleidende dagvaarding) moet worden gecorrigeerd met bovenstaande posten, welke steeds exclusief btw zijn, zodat hierop een bedrag van € 4.717,- exclusief btw voor de materiaalposten in mindering moet worden gebracht. Urenpost 3.8.1. Ten aanzien van de “urenpost”, zoals deze post in de kostenraming en in de afrekening wordt omschreven, heeft [geïntimeerde] bij inleidende dagvaarding gesteld dat hij volgens de overeenkomst 1.650 uur “timmerwerk” aan de woning zou hebben, en dat hij in het overzicht van het verrichte werk (de afrekening, productie 4 bij inleidende dagvaarding) 1.400 uren heeft opgenomen tegen het overeengekomen tarief van € 35,- per uur exclusief btw, zijnde € 49.000,- exclusief btw. [appellant] heeft betwist dat [geïntimeerde] deze hoeveelheid uren aan het werk heeft besteed. [appellant] verwijst daarbij naar een onderzoek van bureau [bureau] dat in zijn opdracht heeft begroot hoeveel uren gemoeid zijn geweest met de bouw van de woning door [geïntimeerde] . Het hof stelt voorop dat het uit de stellingen van partijen en wat zij ter onderbouwing daarvan hebben aangevoerd, afleidt dat de urenpost betrekking heeft op de arbeidsuren die gemoeid zijn met de bouw van de woning. De overige posten in de raming en afrekening, zoals kozijnen, vloeren, dakplaten etc., hebben in beginsel slechts betrekking op materiaalkosten. De daarmee samenhangende arbeidsuren, zoals het stellen van de kozijnen, het leggen van de vloeren, het aanbrengen van de dakplaten etc., zijn begrepen in de urenpost. Uitzondering hierop vormen enkele posten waarin de arbeidsuren zijn inbegrepen, zoals de posten “metselaars schoonwerk” en “voegwerk”, zoals [geïntimeerde] heeft gesteld en [appellant] niet althans onvoldoende gemotiveerd heeft betwist. De urenpost, die in de kostenraming op 1.650 is gesteld en in de afrekening op 1.400 uren, ziet dus niet slechts op werkzaamheden van timmermannen, zoals sommige stellingen van partijen en de toelichtende aanduiding als “werkverrichtingen timmermannen” in de kostenraming zouden kunnen doen vermoeden. 3.8.2. Het hof stelt verder voorop, zoals ook overwogen in rov. 4.6 van het tussenarrest van 22 maart 2016, dat op [geïntimeerde] , conform de hoofdregel van 150 Rv, de stelplicht en bewijslast rust van het feit dat hij het gefactureerde aantal van 1.400 uren heeft besteed, en dat deze op grond van de overeenkomst tussen partijen door [appellant] moeten worden betaald. 3.8.3. Het hof overweegt dat uit hetgeen [geïntimeerde] ter onderbouwing van het aantal van 1.400 gewerkte uren heeft aangevoerd niet nauwkeurig is af te leiden in hoeverre deze uren betrekking hebben op de verschillende onderdelen van het werk zoals opgenomen in de raming en de afrekening. De door [geïntimeerde] verstrekte urenspecificaties, die optellen tot 1.522 uren, zien niet alleen op arbeidsuren die in de oorspronkelijke urenpost van 1.650 uren begrepen waren, en dus betrekking hebben op de daarmee corresponderende post van 1.400 uren in de afrekening, maar ook op andere hiervoor genoemde posten van de raming waarin arbeidsuren inbegrepen zijn (inleidende dagvaarding, punt 14, memorie van antwoord, punt 41 sub e). Daarnaast is van de per dag gespecificeerde werkzaamheden niet steeds duidelijk bij welke post uit de raming en afrekening deze horen. Verder is niet duidelijk op welke wijze het oorspronkelijke aantal van 1.650 uren was opgebouwd, zodat evenmin duidelijk is hoe de daadwerkelijke tijdsbesteding volgens de urenspecificatie zich verhoudt tot de oorspronkelijk voor de verschillende onderdelen van het werk begrote tijdsbesteding. Het hof is van oordeel dat deze onvolkomenheden in de onderbouwing van [geïntimeerde] niet reeds met zich brengen dat [geïntimeerde] niet aan zijn stelplicht heeft voldaan. Het hof overweegt in dit verband dat partijen op basis van de raming uitvoering hebben gegeven aan de opdracht en er dus kennelijk genoegen mee namen dat de daarin opgenomen urenpost (1.650 uren) een totaalpost was die niet was gespecificeerd. Over hoe te handelen als het werk niet zou worden voltooid, werd niets overeengekomen. [geïntimeerde] hoefde zijn uren kennelijk niet te specificeren, aangezien hij in eerste instantie termijnfacturen stuurde en deze facturen, zonder een specificatie te verlangen, door [appellant] werden betaald. Pas nadien is gevraagd om een specificatie, die [geïntimeerde] in de vorm van de afrekening heeft verstrekt. Daarop vormde de urenpost, net als in de raming, een totaalpost. Vervolgens heeft [appellant] , zoals [geïntimeerde] stelt en [appellant] niet althans onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken, pas in december 2013 via zijn gemachtigde van de rechtsbijstandsverzekeraar gevraagd om een specificatie van deze urenpost, waarna [geïntimeerde] de handgeschreven urenspecificaties heeft verstrekt die hij op basis van zijn agenda heeft opgesteld. [appellant] heeft vervolgens, zoals [geïntimeerde] stelt en [appellant] niet althans onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken, deze urenspecificaties pas bij memorie van grieven onder verwijzing naar het [bureau] -rapport van juli 2015 inhoudelijk betwist. Gelet op wat partijen zijn overeengekomen en de wijze waarop zij vervolgens daaraan uitvoering hebben gegeven, kon van [geïntimeerde] niet worden verwacht dat hij de aan de diverse onderdelen van het werk bestede uren exact zou bijhouden. Evenmin kan daarom van [geïntimeerde] , in het kader van de beoordeling van zijn vordering tot betaling van deze uren, worden verwacht dat hij de bestede uren in detail specificeert en omschrijft. Voor wat in dit verband van [geïntimeerde] mag worden verwacht, zoekt het hof aansluiting bij de aard van de opdracht en de wijze van uitvoering daarvan. Kort gezegd, [geïntimeerde] zou een volledige woning bouwen en daarvoor werd een totaal aantal arbeidsuren afgesproken. Nu het werk niet is afgemaakt, zal naar rato moeten worden afgerekend. 3.8.4. Partijen zijn het erover eens dat [geïntimeerde] een substantieel aantal arbeidsuren heeft gemaakt en dat het werk aanzienlijk gevorderd was op het moment dat de werkzaamheden, in november 2012, zijn gestaakt. In dit verband volgt uit de stellingen van beide partijen dat de woning aan de buitenkant af was, dat deze wind- en waterdicht was (op de voordeur na), en dat de binnenkant van de woning nog (grotendeels) moest worden afgewerkt. Partijen zijn het er verder over eens welke onderdelen van het werk uitgevoerd zijn en dat deze onderdelen wat betreft de materiaalkosten zijn uitgevoerd conform de oorspronkelijke raming, met uitzondering van de hiervoor beoordeelde materiaalposten, die hoofdzakelijk betrekking hebben op meerwerk. Het totaal van de materiaalkosten die met deze onderdelen gemoeid waren, ten opzichte van het totaal van de materiaalkosten die volgens de raming met de bouw van de woning gemoeid zouden zijn, geven naar het oordeel van het hof een indicatie van de mate waarin het werk was gevorderd op het moment dat de werkzaamheden werden gestaakt. Het totaal van de materiaalposten van de raming bedroeg € 234.795,- exclusief btw (€ 292.545,- minus de urenpost van € 57.750,-). Verminderd met de posten “metselaars - schoonwerk” van € 22.000,-, “voegwerk” van € 3.000,- en de post “Technisch bureau [Technisch bureau] ” van € 31.755,-, welke posten door [appellant] zelf of door derden zouden worden uitgevoerd, bedroeg het totaal aan materiaalposten van door [geïntimeerde] uit te voeren onderdelen € 178.040,- exclusief btw. Het totaal van de materiaalposten van de afrekening bedraagt € 115.880,- exclusief btw (€ 169.597,- minus de urenpost van € 49.000,-, en minus het in 3.7.2 genoemde bedrag van € 4.717,-).

3.12.1. Uit het voorgaande volgt dat grieven I, II, III, IV en VIII en de grief over de buitengerechtelijke incassokosten (deels) slagen, en dat de grieven voor het overige falen of geen (verdere) behandeling behoeven. Hierbij verwijst het hof ten aanzien van grief VII tevens naar hetgeen is overwogen in 3.6 van het arrest van 28 april 2015. In het licht van het uitgangspunt dat een uitgesproken veroordeling, hangende een hogere voorziening, uitvoerbaar dient te zijn en zonder de voorwaarde van zekerheidstelling ten uitvoer kan worden gelegd (HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2026), is hetgeen [appellant] naar voren heeft gebracht, van onvoldoende gewicht en/of onvoldoende geconcretiseerd om te oordelen dat zijn belang bij behoud van de bestaande toestand zwaarder weegt dan het belang van [geïntimeerde] om de veroordeling ten uitvoer te leggen. 3.12.2. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd ten aanzien van de daarin uitgesproken veroordelingen van [appellant] . Voor het overige zal het bestreden vonnis worden bekrachtigd. 3.12.3. Nu partijen over en weer in het ongelijk zijn gesteld, worden de proceskosten aldus gecompenseerd dat iedere partij de eigen kosten draagt van de eerste aanleg en het hoger beroep. 4De uitspraak Het hof: vernietigt het vonnis van 4 februari 2015, van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem (nummer C/05/266487 / HA ZA 14-355) voor zover [appellant] daarbij is veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van: de hoofdsom van € 65.418,47, vermeerderd met wettelijke rente, een aanvullende schadevergoeding (10% winstopslag) van € 9.429,80, vermeerderd met wettelijke rente, een bedrag van € 1.429,18 aan buitengerechtelijke incassokosten, en de proceskosten en nakosten, vermeerderd met wettelijke rente; en in zoverre opnieuw rechtdoende: veroordeelt [appellant] tot betaling aan [geïntimeerde] van € 45.841,28 inclusief btw, vermeerderd met de wettelijke rente van artikel 6:119 BW over € 38.312,05 met ingang van 31 oktober 2012 en over € 7.529,23 met ingang van 10 januari 2013 tot de dag van algehele voldoening; veroordeelt [appellant] tot betaling aan [geïntimeerde] van € 1.233,41 aan buitengerechtelijke incassokosten; bekrachtigt het vonnis van 4 februari 2015 voor het overige; verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad; compenseert de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep, aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt. Dit arrest is gewezen door mrs. W.J.J. Los, S.C.H. Molin en T.J. Dorhout Mees en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 28 juli 2020. griffier rolraadsheer

Deze vergelijking duidt erop dat bij het staken van de werkzaamheden door [geïntimeerde] circa 65% van het door hem te verrichten werk gereed was (€ 115.880,- / € 178.040,-). Dit sluit aan bij de inschatting van [bureau] dat 60% van de woning gereed was ( [bureau] -rapport, pag. 9). 3.8.5. [appellant] heeft, onder verwijzing naar het [bureau] -rapport, gesteld dat aan de woning, gelet op de stand van het werk, door [geïntimeerde] maximaal 632,22 uren is besteed ( [bureau] noemt een aantal van 557,22 uren omdat de cementdekvloeren (à 75 uren) nog niet zouden zijn uitgevoerd). Het hof is van oordeel dat bij het begroten van het aantal uren dat [geïntimeerde] redelijkerwijs aan de woning heeft besteed, niet kan worden uitgegaan van het aantal door [bureau] begrote uren. Gelet op de stand van het werk, dat volgens [bureau] voor circa 60% gereed is, zou het totale aantal uren voor het bouwen van de woning volgens [bureau] kennelijk circa 1.000 bedragen. [appellant] heeft niet toegelicht hoe zich dit verhoudt tot het aantal van 1.650 uren dat volgens de raming aan de woning zou worden besteed. Dit is het aantal dat door [geïntimeerde] werd begroot als de tijd die hij, met zijn werkwijze en de door hem in te schakelen hulppersonen, kennelijk verwachtte redelijkerwijs nodig te hebben om de door [appellant] gewenste woning te bouwen. [appellant] was met die raming akkoord, zie rov. 3.6. Het feit dat [bureau] kennelijk uitgaat van een totaal aantal te besteden uren voor de volledige nieuwbouw van circa 1.000 geeft aan dat [bureau] uitgaat van een wijze van uitvoering van het overeengekomen bouwplan die aanzienlijk afwijkt van de uitvoering die [geïntimeerde] voor ogen had en waarmee [appellant] akkoord is gegaan. Het aantal door [bureau] begrote uren kan daarom niet zonder meer worden gebruikt voor het bepalen van het aantal uren dat door [geïntimeerde] conform bouwplan en raming redelijkerwijs aan de bouw is besteed. Bovendien heeft [geïntimeerde] de bevindingen van [bureau] in detail bestreden (akte na tussenarrest van 22 maart 2016), waarbij hij er onder meer op heeft gewezen dat hij ook opzichterswerk heeft verricht en dat hij ook hulppersonen heeft ingeschakeld en [bureau] er daarom ten onrechte van uitgaat dat [geïntimeerde] alleen heeft gewerkt. [geïntimeerde] voert verder aan dat [bureau] geen rekening heeft gehouden met bewerkelijke en tijdrovende (zaag)werkzaamheden door de aanwezigheid van vier dakkappelen, en een reeks aan andere (tijdrovende) werkzaamheden (akte, punt 10, sub d, e, g, h, i, j, k, n). Bij antwoordakte heeft [appellant] dit slechts weersproken door te verwijzen naar een reactie van [bureau] (antwoordakte, punten 38-40 en productie 6). De reactie van [bureau] houdt op deze punten in essentie niet meer in dan dat wat [geïntimeerde] aanvoert haar onbekend is. [bureau] gaat er bovendien bij een aantal posten kennelijk van uit dat het om meerwerk zou gaan ten opzichte van de oorspronkelijke raming (sub g en h), terwijl dat door [geïntimeerde] noch [appellant] gesteld is en bovendien niet zonder meer betekent dat de daaraan bestede uren niet mogen worden meegerekend. Het hof is daarom van oordeel dat [geïntimeerde] voldoende heeft weerlegd dat de door [bureau] opgestelde urenbegroting een reële inschatting is van de uren die door [geïntimeerde] conform het overeengekomen bouwplan en de raming aan de bouw zijn besteed en volgens de overeenkomst mochten worden besteed. 3.8.6. Gelet op het voorgaande gaat het hof wat betreft de stand van het werk ervan uit dat 65% van het werk dat door [geïntimeerde] uitgevoerd zouden worden, door hem is gerealiseerd. Het hof is van oordeel dat voor het bepalen van het aantal uren dat [geïntimeerde] hieraan heeft besteed, en volgens de overeenkomst mocht besteden, aansluiting moet worden gezocht bij dit percentage, namelijk 65% van 1.650 uren is 1.072,5 uren. Het hof heeft hierbij rekening gehouden met het feit dat die onderdelen van het werk die door [appellant] zelf althans door derden zijn verricht en een substantieel aantal arbeidsuren inhouden, zoals de post “metselaars - schoonwerk” en “Technisch bureau [Technisch bureau] ”, onderdelen betreffen waarbij die arbeidsuren inbegrepen waren bij de desbetreffende posten van de raming en dus niet in de urenpost van 1.650 uren. In zoverre heeft [geïntimeerde] voldoende onderbouwd, en is door [appellant] onvoldoende gemotiveerd weersproken, dat [geïntimeerde] arbeidsuren heeft besteed die volgens de overeengekomen raming moeten worden afgerekend tegen € 35,- exclusief btw per uur. Voor het overige bieden de specificaties en toelichtingen van [geïntimeerde] onvoldoende concrete onderbouwing dat [geïntimeerde] méér dan 1.072,5 uren heeft besteed aan het werk én dat dit op grond van de overeengekomen raming heeft te gelden als reële tijdsbesteding die door [appellant] moet worden vergoed. Dat [geïntimeerde] meer uren dan 1.072,5 uren heeft besteed die voor vergoeding in aanmerking komen, heeft [geïntimeerde] daarom onvoldoende onderbouwd. 3.8.7. De slotsom is dat [appellant] voor de urenpost een bedrag van € 37.537,50 (1.072,5 uren x € 35,-) exclusief btw verschuldigd was. In totaal was [appellant] terzake de door [geïntimeerde] uitgevoerde opdracht verschuldigd een bedrag van € 169.597,- minus € 4.717,- (materiaalposten) minus € 49.000,- (urenpost in de afrekening) plus € 37.537,50 (toegewezen urenpost) = € 153.417,50 exclusief btw. 3.8.8. Wat betreft het verschuldigde bedrag aan btw, overweegt het hof dat [appellant] uitgaat van een percentage van 19%, en [geïntimeerde] deels lijkt uit te gaan van een percentage van 21%, kennelijk ten aanzien van de periode vanaf 1 oktober 2012. Het hof overweegt dat het door [geïntimeerde] gefactureerde bedrag tot en met 30 september 2012 (factuur [factuurnummer 1] ) € 147.195,- exclusief btw bedraagt, en kennelijk betrekking heeft op werkzaamheden en materialen die daarvóór zijn verricht en geleverd zodat daarover het btw-percentage van 19% verschuldigd is. Het restantbedrag van € 6.222,50 heeft kennelijk betrekking op werkzaamheden en geleverde materialen die vanaf 1 oktober 2012 zijn verricht en geleverd, zodat daarover het btw-percentage van 21% verschuldigd is. Dit betekent dat het door [appellant] verschuldigde bedrag in totaal (€ 147.195,- + 19% = € 175.162,05 en € 6.222,50 + 21% = € 7.529,23) € 182.691,28 inclusief btw bedroeg. Daarvan heeft [appellant] voor aanvang van de procedure € 136.850,- inclusief btw voldaan. De vordering van [geïntimeerde] in hoofdsom is daarom toewijsbaar voor een bedrag van € 45.841,28 inclusief btw. Dit betekent dat grieven I, III en IV in zoverre slagen. Bouwkundige gebreken 3.9.1. [appellant] stelt dat [geïntimeerde] fouten heeft gemaakt bij de uitvoering van het werk. [appellant] verwijst naar het rapport van [bureau] waarin is geconstateerd dat er een flinke kier is ontstaan door een niet passende kapconstructie, dat diverse aansluitingen van de kap niet goed op het metselwerk aansluiten, en dat een wand in de entree een afwijking heeft ten opzichte van de bovenliggende wand. [appellant] legt de gestelde tekortkomingen mede ten grondslag aan zijn beroep op opschorting van zijn betalingsverplichting. De kosten van herstel van deze tekortkomingen worden door [bureau] geraamd op in totaal € 1.350,- exclusief btw. [appellant] maakt aanspraak op vergoeding van deze schade en, zo begrijpt het hof, doet in dat verband een beroep op verrekening. 3.9.2. [geïntimeerde] betwist dat sprake is van gebreken. [geïntimeerde] doet voorts een beroep op schending van de klachtplicht van artikel 6:89 BW.

[geïntimeerde] voert aan dat [appellant] pas bij conclusie van antwoord van 17 september 2014, en dus bijna twee jaar nadat [geïntimeerde] zijn werk heeft gestaakt, voor het eerst heeft geklaagd over de gestelde gebreken. [appellant] heeft [geïntimeerde] niet betrokken bij het onderzoek van [bureau] . [bureau] heeft het daarom moeten stellen met eenzijdige en onvolledige informatie van [appellant] . De woning was bovendien nog niet af en nog niet opgeleverd, aldus [geïntimeerde] . [geïntimeerde] wijst er daarnaast op dat het metselwerk is gedaan door een metselaar die [appellant] heeft ingeschakeld en aan wie [geïntimeerde] alleen hulp en begeleiding heeft geboden. Verder voert [geïntimeerde] aan dat [appellant] hem nimmer in de gelegenheid heeft gesteld om de vermeende gebreken te herstellen. Het beroep is ook om deze reden niet terecht althans in strijd met de redelijkheid en billijkheid, aldus [geïntimeerde] . [appellant] heeft hiertegen verweer gevoerd, welk verweer hierna aan de orde komt. 3.9.3. Het hof stelt voorop dat, anders dan [appellant] heeft aangevoerd, het [geïntimeerde] vrijstond om (pas) bij memorie van antwoord een beroep op schending van de klachtplicht te doen. [appellant] heeft onvoldoende gemotiveerd weersproken dat hij pas bij conclusie van antwoord in september 2014 voor het eerst over de gestelde gebreken bij [geïntimeerde] heeft geklaagd. [appellant] heeft weliswaar gesteld dat het [geïntimeerde] kort na de factuurdata duidelijk was welke bezwaren hij had en dat hij “ruim vóór aanvang” van deze procedure bij [geïntimeerde] heeft geklaagd over de “opmerkingen/openstaande punten”, maar dat is onvoldoende concreet om te kunnen bepalen op welk moment is geklaagd over welke tekortkoming (Hoge Raad 12 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3593). Daarom moet ervan worden uitgegaan dat [appellant] pas in september 2014 voor het eerst over de gestelde gebreken bij [geïntimeerde] heeft geklaagd. Dit is een aanzienlijk tijdsverloop, ter rechtvaardiging waarvan [appellant] niets heeft aangedragen. Bij memorie na verwijzing heeft [appellant] in dit verband gesteld dat hij heeft geklaagd over gebreken op het moment dat hij daar zelf achter is gekomen. Wederom is niet concreet wanneer dat geweest zou zijn, maar bovendien staat dat haaks op het eerder ingenomen standpunt door [appellant] dat het [geïntimeerde] kort na de factuurdata duidelijk was welke bezwaren hij had. Het lange tijdsverloop heeft nadelige gevolgen voor de mogelijkheden van [geïntimeerde] om zelf na te gaan in hoeverre de gestelde gebreken inderdaad aanwezig zijn geweest, in hoeverre [geïntimeerde] en/of derden daarvoor verantwoordelijk zijn geweest, alsook voor de mogelijkheden van [geïntimeerde] om de gevolgen van de gestelde tekortkomingen te beperken door deze bijvoorbeeld zelf te herstellen. Gelet hierop is het hof van oordeel dat [appellant] niet tijdig heeft geklaagd in de zin van artikel 6:89 BW, zodat hij op de gestelde tekortkomingen geen beroep kan doen in het kader van een beroep op opschorting of verrekening. Daarmee faalt grief V. Schuldeisersverzuim, opschorting 3.10.1. [appellant] heeft daarnaast een beroep gedaan op opschorting van zijn betalingsverplichting omdat [geïntimeerde] volgens hem geen deugdelijke specificaties heeft verstrekt van zijn facturen. Volgens [appellant] is uit de verstrekte specificaties niet op te maken dat [geïntimeerde] de uren heeft gemaakt en werkzaamheden heeft verricht die hij heeft gefactureerd. Omdat [geïntimeerde] zijn verplichting om de facturen deugdelijk te specificeren niet is nagekomen, heeft [appellant] zich terecht op opschorting beroepen. Bovendien verkeert [geïntimeerde] daardoor in schuldeisersverzuim, aldus [appellant] . Tegen het oordeel van de rechtbank waarbij dit verweer van [appellant] is verworpen, is grief IV onder meer gericht. 3.10.2. [geïntimeerde] heeft betwist dat [appellant] bevoegd was tot opschorting en dat sprake is van schuldeisersverzuim. [geïntimeerde] heeft daartoe onder meer aangevoerd dat partijen niet zijn overeengekomen dat [geïntimeerde] facturen zou specificeren. De eerste vier facturen zijn helemaal niet gespecificeerd en wel gewoon door [appellant] betaald. [geïntimeerde] heeft [appellant] bovendien niet verhinderd om te betalen. Ook zonder specificatie kon [appellant] de facturen betalen, aldus [geïntimeerde] . 3.10.3. Het hof is van oordeel dat [appellant] niet heeft gesteld althans onvoldoende heeft onderbouwd dat partijen zijn overeengekomen dat de facturen die [geïntimeerde] gaandeweg de uitvoering van de opdracht zou sturen diende te specificeren, althans dat de facturen zodanig gespecificeerd dienden te zijn dat daaruit de tot dan toe verrichte werkzaamheden en gebruikte materialen in detail beschreven moesten zijn en het in rekening gebrachte bedrag daarmee exact diende te corresponderen. De overeengekomen raming van kosten op basis waarvan [geïntimeerde] het werk heeft aangevangen bevat geen bepaling van die strekking; deze bevat overigens in het geheel geen bepalingen over de wijze waarop en op basis waarvan tussentijds zou worden gefactureerd of over eventuele betalingsvoorwaarden. [appellant] heeft evenmin gesteld dat daarover door partijen voor of bij de opdracht iets is besproken. Uit de wijze waarop partijen vervolgens uitvoering hebben gegeven aan de opdracht, en met name de facturering daarvan, volgt dat [geïntimeerde] aanvankelijk termijnfacturen heeft verstuurd zonder specificatie en dat [appellant] die termijnfacturen ook heeft voldaan zonder te vragen om een specificatie. Dat duidt erop dat beide partijen in de veronderstelling waren dat al naar gelang de voortgang van het werk door [geïntimeerde] gefactureerd mocht worden. De stelling van [appellant] dat hij deze termijnfacturen heeft betaald omdat hij zag dat het werk vorderde en vertrouwde op de juistheid van deze facturen is daarmee in lijn. Het feit dat [geïntimeerde] , al dan niet op verzoek, de facturen van 30 september en 10 december 2012 wel van enige specificatie heeft voorzien, betekent niet dat daarmee voor [geïntimeerde] een verplichting ontstond of door hem werd aanvaard om de verrichte werkzaamheden en gebruikte materialen bij tussentijdse facturering volledig te specificeren. 3.10.4. Bij gebreke van afspraken over de wijze van tussentijdse facturering en betaling, en gelet op de wijze waarop partijen uitvoering hadden gegeven aan de opdracht, mocht [geïntimeerde] erop vertrouwen dat hij tussentijds mocht factureren aan [appellant] wat bij benadering conform de opdracht verschuldigd was voor het tot dan toe verrichte werk. Ten tijde van de factuur van 30 september 2012, en in de maanden daarna, had [appellant] kunnen constateren dat het werk sinds de laatst door hem betaalde factuur van 3 april 2012 aanzienlijk was gevorderd. Het door [appellant] overgelegde rapport van [bureau] over de stand van het werk bevestigt dit (zie hiervoor 3.8.4). Het ontbreken van een specificatie die volledig aansloot bij het gefactureerde bedrag, brengt dus niet met zich dat [geïntimeerde] tekortschoot in een verplichting jegens [appellant] en gaf [appellant] dan ook niet het recht om zijn verplichting tot het doen van een tussentijdse betaling (volledig) op te schorten. Het beroep van [appellant] op schuldeisersverzuim en opschorting, en in zoverre grief IV, faalt dan ook. Verzuim, wettelijke rente, ontbinding, buitengerechtelijke kosten 3.11.1. Uit het voorgaande volgt dat [appellant] is tekortgeschoten in de nakoming van zijn betalingsverplichting. Anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, was [appellant] niet meteen vanaf de factuurdatum in verzuim, aangezien partijen geen betalingstermijn zijn overeengekomen. In zoverre slaagt grief VIII.