ECLI:NL:GHSHE:2020:2352

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team belastingrecht Meervoudige Belastingkamer Nummer: 17/00215 Uitspraak op het hoger beroep van [belanghebbende] , gevestigd te [vestigingsplaats] , hierna: belanghebbende, tegen de uitspraak van de Rechtbank Zeeland-West Brabant te Breda (hierna: de Rechtbank) van 14 februari 2017, nummers BRE 15/7406 en 15/7407 in het geding tussen belanghebbende, en de inspecteur van de Belastingdienst, hierna: de Inspecteur, betreffende na te noemen aanslag, boetebeschikking en beschikking heffingsrente. 1Ontstaan en loop van het geding 1.1. Aan belanghebbende is onder aanslagnummer [aanslagnummer] over het verlengde boekjaar van [datum] 2010 tot en met 31 december 2011 een navorderingsaanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 1.179.175, alsmede bij beschikking een boete van € 214.794. Daarbij is het eerder vastgestelde verlies herzien tot nihil. Tevens is bij beschikking een bedrag van 30.784 aan heffingsrente in rekening gebracht. Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de Inspecteur, bij in één geschrift vervatte uitspraken, de navorderingsaanslag en de beschikking heffingsrente gehandhaafd en de boetebeschikking verminderd tot € 85.917. 1.2. Belanghebbende is van deze uitspraken in beroep gekomen bij de Rechtbank. De Rechtbank heeft het beroep ten aanzien van de boete gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar met betrekking tot de boete vernietigd en de boete verminderd tot 45.000. De Rechtbank heeft het beroep voor het overige ongegrond verklaard. 1.3. Tegen deze uitspraak heeft belanghebbende hoger beroep ingesteld bij het Hof. De griffier heeft van belanghebbende een griffierecht geheven van € 501. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. 1.4. Op grond van artikel 8:58 van de Algemene wet bestuursrecht hebben partijen vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan de wederpartij. 1.5. De zitting heeft plaatsgehad op 3 mei 2018 te ‘s-Hertogenbosch. Tijdens deze zitting is het onderhavige hoger beroep gezamenlijk, doch niet gevoegd, behandeld met het hoger beroep met het kenmerk 17/00214 ten name van [X] (hierna: het hoger beroep met het kenmerk 17/00214). Aldaar zijn toen verschenen en gehoord [gemachtigde] , verbonden aan [kantoornaam] te [kantoorplaats] , als gemachtigde van belanghebbende, alsmede, namens de Inspecteur, [inspecteur 1] , [inspecteur 2] en [inspecteur 3] . 1.6. Van deze zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat in afschrift aan partijen is verzonden. 1.7. Het Hof heeft aan het einde van de zitting het onderzoek ter zitting geschorst en het vooronderzoek hervat. 1.8. Het Hof heeft het Functioneel Parket van het Openbaar Ministerie (hierna: het Functioneel Parket) bij brief met dagtekening 4 mei 2018 verzocht schriftelijk inlichtingen te geven omtrent de vraag of toestemming is gevraagd en verleend om de op grond van het Verdrag tussen de Regering van het Koninkrijk der Nederlanden en de Regering van de Speciale Administratieve Regio Hong Kong van de Volksrepubliek China inzake wederzijdse rechtshulp in strafzaken d.d. 26 augustus 2002 (Trb. 2002,175) van Hong Kong verkregen informatie te mogen gebruiken voor belastingdoeleinden. 1.9. Het Functioneel Parket heeft eind mei 2018 stukken aan het Hof doen toekomen. Deze stukken zijn niet aan het dossier toegevoegd en ook niet aan partijen gezonden. 1.10. Het Hof heeft gereageerd op ontvangst van deze stukken bij brief met dagtekening 26 juni 2018. 1.11. Het Functioneel Parket heeft op laatstgenoemde brief gereageerd bij brief met dagtekening 5 juli 2018. Een afschrift van deze brief is aan partijen gezonden. 1.12. Bij brief met dagtekening 19 oktober 2018 zijn partijen uitgenodigd voor de regiezitting van 6 december 2018. De Inspecteur heeft bij brief met dagtekening 19 november 2018 verzocht om uitstel van deze zitting. Het Hof heeft dit verzoek afgewezen bij brief met dagtekening 23 november 2018. 1.13. De regiezitting heeft plaatsgehad op 6 december 2018 te ’s-Hertogenbosch. Bij aanvang van de zitting zijn partijen erop gewezen, dat de meervoudige Belastingkamer tijdens het onderzoek ter zitting op 3 mei 2018 was samengesteld uit mr. drs. L.B.M. Klein Tank, mr. drs. P. Fortuin en mr. J. Swinkels, en dat de zaak verder wordt behandeld in een gewijzigde samenstelling van de Kamer door mr. drs. L.B.M. Klein Tank, mr. drs. P. Fortuin, en mr. drs. P.A.M. Pijnenburg, en dat de zaak wordt voortgezet, gelet op artikel 8:64, lid 3, van de Awb, in de stand waarin zij zich bevond op 3 mei 2018. Het onderhavige hoger beroep is gezamenlijk, doch niet gevoegd, behandeld met het hoger beroep met het kenmerk 17/00214. Aldaar zijn toen verschenen namens belanghebbende, [X] , vergezeld door zijn gemachtigde [gemachtigde] , alsmede, namens de Inspecteur, [inspecteur 1] en [inspecteur 2] . 1.14. Het Hof heeft aan het einde van deze zitting het onderzoek ter zitting geschorst en het vooronderzoek hervat. 1.15. Van deze zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat in afschrift aan partijen is verzonden. 1.16. Belanghebbende en de Inspecteur hebben bij brief met dagtekening 25 februari 2019 respectievelijk 8 maart 2019 nadere inlichtingen aan het Hof verstrekt. 1.17. Het Hof heeft de Inspecteur bij brief met dagtekening 7 juni 2019 verzocht aan te geven welke informatie verkregen is uit Hong Kong. Voorts heeft het Hof de Inspecteur verzocht het in hoger beroep ingediende verweerschrift te schonen van deze informatie. 1.18. De Inspecteur heeft bij brief met dagtekening 17 juli 2019 gereageerd op voornoemde brief. Belanghebbende heeft hier vervolgens op gereageerd bij brief met dagtekening 31 juli 2019. 1.19. Belanghebbende heeft voorafgaande aan het nadere onderzoek ter zitting een nader stuk ingediend. Dit stuk is in afschrift verstrekt aan de wederpartij. 1.20. Het nadere onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 15 augustus 2019 te ’s-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord namens belanghebbende, [X] , vergezeld van zijn gemachtigde, [gemachtigde] , alsmede, namens de Inspecteur, [inspecteur 1] , [inspecteur 2] , [inspecteur 4] , [inspecteur 5] en [inspecteur 6] . 1.21. De Inspecteur heeft op deze zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. Belanghebbende heeft geen bezwaar gemaakt tegen overlegging van de bij de pleitnota behorende bijlage. 1.22. Het Hof heeft aan het einde van de zitting van 15 augustus 2019 het onderzoek gesloten. 1.23. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat in afschrift aan partijen is verzonden.

2.1. Belanghebbende is opgericht op [datum] 2010. Het aandelenkapitaal van belanghebbende is volledig in handen van [BV] . Enig aandeelhouder en directeur van [BV] is [X] . 2.2. De activiteiten van belanghebbende bestaan uit de verzorging van de administratieve organisatie ten behoeve van: (i) de aanvraag van onder meer een visum en een tewerkstellingsvergunning (hierna: TWV) voor koks uit China; (ii) de verlenging van een TWV van reeds in Nederland werkzame koks uit China en; (iii) de overname van een kok van een restaurant uit een EU-land, waaronder Nederland. 2.3. Belanghebbende rekent voor de aanvraag van een TWV € 1.750 exclusief btw. Voor dat bedrag regelt belanghebbende de melding bij het UWV, het plaatsen van advertenties, het melden bij de Chinese autoriteiten (o.a. [Corporation Z] ), het verzamelen van alle benodigde stukken in China en Nederland, het aanvragen van visa en TWV en eventuele bezwaarprocedures bij afwijzing van aanvragen. De opdrachtgevers van belanghebbende zijn in Nederland gevestigde Chinese restauranthouders. 2.4. Belanghebbende had tot en met september 2012 geen werknemers. Vanaf oktober 2012 heeft belanghebbende twee werknemers. 2.5. Tot de administratie van belanghebbende behoren facturen die afkomstig zijn van [A BV] Deze facturen hebben betrekking op de periode van 1 januari 2010 en met september 2011, vertegenwoordigen een totaalbedrag van € 446.200 en zijn door belanghebbende betaald. Deze facturen hebben volgens de eigenaar van [A BV] betrekking op het verzorgen van stukken die Chinese koks die in Nederland willen werken nodig hebben, zoals een koksboekje, een uittreksel uit het geboorteregister, een akte van de notaris, een visumaanvraag en de aanvraag van een TWV. 2.6. Belanghebbende heeft op 18 juli 2010 een overeenkomst met [een Chinese Ltd A] (hierna: [A] ) gesloten. Hierin is (kort gezegd) overeengekomen dat [A] aan belanghebbende de volgende diensten verleent: (a) contact met potentiële kandidaten en advies met betrekking tot de benodigde documenten, (b) regelen van alle noodzakelijk documenten voor de Nederlandse ambassade en overige noodzakelijke documentatie, (c) het elektronisch verstrekken van deze documentatie aan belanghebbende binnen 8 weken en melding maken in geval van vertraging, (d) op verzoek of periodiek verstrekken van informatie over de door [A] verrichte inspanningen. Het overeengekomen tarief voor deze werkzaamheden bedraagt $ 1.470 (vanaf mei 2011: $ 1.485) per kandidaat, te betalen binnen 30 dagen “after confirmation of honored Visa application”. 2.7. Op de facturen die [A] aan belanghebbende heeft uitgereikt, staat – voor zover hier van belang – de volgende informatie: "(...) Description: Personnel application documentation Application details included [een Chinese Ltd A] – [adres] – Hong Kong Central (...) " 2.8. Alle facturen vermelden het aantal "applications" en zijn voorzien van bijlagen waarin opvolgend genummerd een lijst staat met codes en de namen en geboortedata van de personen op wie de ''applications'' betrekking hebben. Het door [A] per "application" gefactureerde bedrag bedraagt $ 1.470 (vanaf 31 mei 2011 wordt $ 1.485 gerekend per aanvraag). 2.9. [A] heeft in de periode van 8 juli 2010 tot en met 31 december 2011 (het verlengde boekjaar) facturen aan belanghebbende uitgereikt tot een bedrag van in totaal € 1.207.387. De bijlagen bij deze facturen vermelden in totaal 1.134 namen. Alle voormelde facturen zijn betaald. 2.10. Belanghebbende heeft aangifte VPB 2010/2011 gedaan naar een belastbaar bedrag van negatief € 27.119. Daarbij heeft belanghebbende het met betrekking tot de van [A] afkomstige facturen betaalde bedrag van € 1.207.387 in aftrek gebracht. Met dagtekening 1 september 2012 is de primitieve aanslag VPB 2010/2011 vastgesteld naar een belastbaar bedrag van € 27.119 negatief, alsmede een verliesbeschikking tot eenzelfde bedrag. 2.11. Op 3 september 2012 is een boekenonderzoek aangekondigd naar (onder meer) de aanvaardbaarheid van de aangifte VPB 2010/2011. 2.12. De bevindingen van het boekenonderzoek zijn vastgelegd in het rapport van 4 augustus 2014. Dit rapport is bij brief van 4 augustus 2014 aan belanghebbende verzonden. Volgens het rapport is niet aangetoond dat de in de aangifte VPB 2010/2011 in aftrek gebrachte kosten van € 1.207.387 daadwerkelijk zijn gemaakt ten behoeve van belanghebbende en moet deze aftrek worden gecorrigeerd. In het rapport wordt tevens aangegeven dat uit de vermogensvergelijking 2011/2012 verder volgt dat sprake is van een vermogenssprong van € 75.508. Naast de kostencorrecties is ook dit bedrag gecorrigeerd. In het rapport wordt voorts een vergrijpboete aangekondigd van 75% vanwege (voorwaardelijke) opzet en listigheid. Deze boete is in de begeleidende brief van 4 augustus 2014 nader toegelicht. 2.13. Bij brief van 29 september 2014 heeft de Inspecteur de onder 1.1 genoemde (navorderings)aanslagen en vergrijpboeten aangekondigd onder verwijzing naar de brief van 4 augustus 2014. 2.14. In de bezwaarfase is door de Belastingdienst aan de gemachtigde van belanghebbende met dagtekening 25 augustus 2015 een e-mail gestuurd met daarbij een bijlage met de naam “nota’s [A] gekoppeld aan [G] gegevens.xcl”. Deze bijlage betreft een Excel bestand waarin een overzicht is opgenomen van alle namen die staan vermeld op de bijlagen bij de facturen van [A] over het jaar 2011. In totaal gaat het om 1.131 namen van koks. Achter de gegevens van diverse koks staat de opmerking “VVR Verlenging” of “Wijziging beperking”. 2.15. In de kennisgeving uitspraak op bezwaar van 12 oktober 2015 concludeert de Inspecteur tot omkering en verzwaring van de bewijslast voor het boekjaar 2010/2011, omdat de vereiste aangifte niet zou zijn gedaan. Bij deze kennisgeving is een overzicht gevoegd waarop een opsomming is gegeven van de namen, die meer dan één maal voorkwamen op het overzicht van het onder 2.14 genoemde Excel bestand.

Is er reden voor omkering en verzwaring van de bewijslast? Is terecht en tot het juiste bedrag afgeweken van de aangifte van belanghebbende? Is de vergrijpboete terecht en - na vermindering door de Rechtbank - naar het juiste bedrag opgelegd? Heeft belanghebbende recht op vergoeding van de werkelijke proceskosten? 3.2. Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en van de uitspraken op bezwaar, vernietiging van de navorderingsaanslag, de beschikking belastingrente en de boetebeschikking. De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank. 4Gronden Vooraf Producties a tot en met d bij het nader stuk met dagtekening 31 juli 2019 4.1. De Inspecteur heeft ter zitting van 15 augustus 2019 betoogd dat de producties a tot en met d behorende bij het namens belanghebbende ingediende nader stuk met dagtekening 31 juli 2019 tardief dienen te worden verklaard. Ter onderbouwing van dit standpunt heeft de Inspecteur aangevoerd dat belanghebbende deze producties op een eerder tijdstip had kunnen overleggen. Subsidiair heeft de Inspecteur – voor het geval het Hof zou concluderen dat deze producties tot de gedingstukken gerekend kunnen worden – het verzoek ingediend om aan hem een nadere termijn te bieden om schriftelijk op deze producties te mogen reageren. De gemachtigde van belanghebbende heeft, desgevraagd, ter zitting verklaard dat de producties niet eerder zijn ingediend aangezien hij zich allereerst nadat de Rechtbank uitspraak heeft gedaan heeft gerealiseerd dat de inhoud van deze producties van groot belang zou kunnen zijn in deze zaak. 4.2. Het Hof heeft op de zitting van 15 augustus 2019 aan partijen medegedeeld dat zijn voorlopig oordeel is dat deze producties bij behandeling van de onderhavige procedure buiten beschouwing gelaten dienen te worden, aangezien het strijd op zou leveren met de goede procesorde om deze stukken tot de gedingstukken te rekenen. 4.3. Het Hof ziet, in hetgeen partijen hebben aangevoerd, geen aanleiding om op dit voorlopig oordeel terug te komen. Indien reeds uitgegaan zou worden van de juistheid van belanghebbendes stelling dat hij zich tot het doen van de bestreden uitspraak door de Rechtbank niet bewust was van het belang van deze producties, heeft belanghebbende, naar het oordeel van het Hof, onvoldoende aangevoerd om aannemelijk te maken dat deze producties niet op een eerder moment gedurende de hoger beroepsfase konden worden overgelegd. Voorts volgt het Hof de Inspecteur in diens betoog dat van hem niet kan worden verlangd dat hij zonder hiertoe aan hem een nadere schriftelijke termijn te bieden, zal reageren op deze producties. Het bieden van een nadere termijn komt het Hof gelet op het belang van een doelmatige en doelgerichte voortgang van de procedure – op welk belang de gemachtigde van belanghebbende in de hoger beroepsprocedure diverse malen heeft gewezen – niet wenselijk voor. Het vorenoverwogene leidt tot de slotsom dat het Hof voornoemde producties, als zijnde tardief, buiten beschouwing laat. Ten aanzien van het geschil 1. Is er reden voor omkering en verzwaring van de bewijslast? 4.4. Ingevolge artikel 27e van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) in verbinding met artikel 27h van de AWR, wordt indien belanghebbende de vereiste aangifte niet heeft gedaan het hoger beroep van belanghebbende ongegrond verklaard tenzij is gebleken dat en in hoeverre de uitspraak op bezwaar onjuist is. Bij inhoudelijke gebreken in een aangifte kan slechts dan worden aangenomen dat de vereiste aangifte niet is gedaan, indien aan de hand van de normale regels van stelplicht en bewijslast is vastgesteld dat de op basis van de aangifte verschuldigde belasting, zowel relatief als absoluut, aanzienlijk lager is dan de daadwerkelijk verschuldigde belasting. Inhoudelijke gebreken in de aangifte worden slechts in aanmerking genomen indien de belastingplichtige ten tijde van het doen van aangifte wist of zich ervan bewust moest zijn dat daardoor een aanzienlijk bedrag aan belasting niet zou worden geheven. Een bedrag van € 2.101 is op zichzelf bezien aanzienlijk . Ook het opvoeren van een aftrekpost waarop geen of slechts gedeeltelijk recht bestaat, kan meebrengen dat – dan wel kan bijdragen tot het oordeel dat – de vereiste aangifte niet is gedaan. Bij deze beoordeling dient de aangifte als geheel in aanmerking te worden genomen. Daarbij past het niet om onderscheid te maken tussen positieve en negatieve bestanddelen van de belastinggrondslag . Dit betekent dat de Inspecteur, wil het gevolg van de omkering en verzwaring van de bewijslast intreden, aannemelijk moet maken dat de op basis van de aangifte verschuldigde belasting, zowel relatief als absoluut, aanzienlijk lager is dan de daadwerkelijk verschuldigde belasting. 4.5 Rekening houdend met voornoemde voorwaarden voor toepassing van de omkering en verzwaring van de bewijslast, is de eerste vraag of de Inspecteur aannemelijk heeft gemaakt dat belanghebbende meer kosten in aftrek heeft gebracht dan daadwerkelijk zijn gemaakt. 4.6. De Inspecteur heeft zich op het standpunt gesteld dat twee maal is gefactureerd voor dezelfde werkzaamheden. Uit het controlerapport blijkt volgens de Inspecteur dat tot en met september 2011 de benodigde papieren uit China (o.a. koksboekje, uittreksel geboorteregister) werden verkregen door bemiddeling van [A BV] en dat voor alle koksprocedures in 2010 en 2011 nogmaals een factuur is ontvangen van [A] . Tevens heeft de Inspecteur zich op het standpunt gesteld dat in 166 gevallen geen feitelijke werkzaamheden zijn verricht omdat deze gevallen geen betrekking hadden op een aanvraag van een TWV, zodat geen papieren uit China behoefden te komen. 4.7. Anders dan de Rechtbank is het Hof van oordeel dat de Inspecteur aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is geweest van dubbele facturering. Tot 1 november 2011 zijn door belanghebbende facturen ontvangen van [A BV] . Deze facturen zijn door belanghebbende betaald. Uit derden onderzoek bij [A BV] is ook gebleken dat zij facturen uit China heeft ontvangen en betaald. Deze facturen hadden volgens de eigenaar van [A BV] betrekking op de kokspapieren tot 1 oktober 2011. De gemachtigde heeft bij de rechtbank bovendien verklaard dat de activiteiten door [A BV] en [A] volgtijdig zijn verricht. Dat betekent dat de kokspapieren tot 1 oktober 2011 niet door bemiddeling van [A] kunnen zijn verkregen. In 2010-2011 heeft belanghebbende volgens haar eigen opgave in totaal 1.205 dossiers in behandeling gehad. Omdat in 71 dossiers een creditnota is uitgereikt, zijn er dus 1.134 opbrengst genererende dossiers behandeld door belanghebbende. Gelet op de facturen van [A BV] ter hoogte van € 421.984 is aannemelijk dat er een groot deel van de 1.134 dossiers door [A BV] zijn behandeld. [A] heeft echter ook voor 1.131 dossiers gefactureerd, hetgeen aannemelijk maakt dat dubbel is gefactureerd. Daar komt nog bij, dat gelet op de volgtijdige dienstverlening, van de 1.205 dossiers er - indien het standpunt van belanghebbende wordt gevolgd – 1.131 dossiers zouden zijn behandeld in de periode vanaf 1 oktober 2011, dus in drie maanden, hetgeen het Hof niet aannemelijk voorkomt. De eerst op de zitting van ??? ingenomen stelling dat de facturen van [A BV] ook zien op additionele dienstverlening heeft belanghebbende, tegenover de betwisting door de Inspecteur, niet aannemelijk gemaakt. De stelling van belanghebbende dat de betalingen aan [A BV] zien op eerdere dienstverlening acht het Hof, tegenover de betwisting door de Inspecteur, ook niet aannemelijk gemaakt.

Het Hof: - vernietigt de uitspraak van de Rechtbank uitsluitend ten aanzien van de vergrijpboete; - bevestigt de uitspraak van de Rechtbank voor het overige; - vermindert de vergrijpboete tot € 40.000. De uitspraak is gedaan door L.B.M. Klein Tank, voorzitter, P. Fortuin en P.A.M. Pijnenburg, in tegenwoordigheid van J.M.A. van Rooij-Beckers, als griffier.

De uitspraak is alleen door de voorzitter ondertekend aangezien de griffier is verhinderd deze te ondertekenen. Het aanwenden van een rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raad www.hogeraad.nl. Bepaalde personen die niet worden vertegenwoordigd door een gemachtigde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent, mogen per post beroep in cassatie instellen. Dit zijn natuurlijke personen en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Als zij geen gebruik willen maken van digitaal procederen kunnen deze personen het beroepschrift in cassatie sturen aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie www.hogeraad.nl). Bij het instellen van beroep in cassatie moet het volgende in acht worden genomen: Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd. (Alleen bij procederen op papier) het beroepschrift moet ondertekend zijn; Het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden: de naam en het adres van de indiener; de dagtekening; een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht; e gronden van het beroep in cassatie. Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de andere partij te veroordelen in de proceskosten. Vgl. HR 30 oktober 2009, nr. 07/10513, ECLI:NL:HR:2009:BH1083 en HR 1 oktober 2010, nr. 09/02151, ECLI:NL:HR:2010:BN8731. Hoge Raad 24 april 2015, nr. 14/04104, ECLI:NL:HR:2015:1083. Zie Hoge Raad 30 oktober 2009, nr. 07/10514, ECLI:NL:HR:2009:BH1083. Zie artikel 67e, lid 1, van de AWR juncto paragraaf 25 van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst. Hoge Raad 16 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP8053.

Namens [A BV] zelf is immers verklaard dat de door haar uitgereikte facturen zien op werkzaamheden voor belanghebbende in 2010 en tot en met circa september 2011. Ook voor de op de zitting van 15 augustus 2019 geven, door de Inspecteur betwistte, verklaring dat de facturen van [A BV] ook zien op werkzaamheden voor 180 dossiers die nog zijn behandeld zijn door [BV] (de rechtsvoorganger van belanghebbende) is in de stukken geen onderbouwing te vinden. 4.8. In aanmerking genomen de bovenstaande door de Inspecteur aannemelijk gemaakte correctie wegens dubbele facturering en dubbele kostenaftrek en het feit dat aangifte is gedaan naar een negatief belastbaar bedrag, is de op basis van de aangifte verschuldigde belasting, zowel relatief als absoluut, aanzienlijk lager dan de daadwerkelijk verschuldigde belasting. Het Hof is voorts van oordeel dat belanghebbende zich ervan bewust moet zijn geweest dat door zowel de facturen van [A BV] als de facturen van [A] in aftrek te brengen, te weinig belasting zou worden geheven. Aan de vraag of de Inspecteur aannemelijk heeft gemaakt of voor de behandeling van 166 dossiers geen werkzaamheden in China zijn verricht en dus ten onrechte voor die dossiers kosten in aftrek zijn gebracht, komt het Hof niet toe. 4.9. Gelet op het voorgaande heeft de Inspecteur aannemelijk gemaakt dat belanghebbende niet de vereiste aangifte heeft gedaan als bedoeld in artikel 27e van de AWR, zodat de bewijslast moet worden omgekeerd en verzwaard. Op belanghebbende rust de last te doen blijken – dat wil zeggen: overtuigend aan te tonen - dat en in hoeverre de uitspraak op bezwaar onjuist is. Met hetgeen zij heeft aangevoerd is belanghebbende naar het oordeel van het Hof niet in die bewijslast geslaagd. 4.10. De omstandigheid dat sprake is van omkering en verzwaring van de bewijslast, laat onverlet dat de Inspecteur bij het vaststellen van de belastingaanslag dan wel bij het doen van uitspraak op bezwaar niet naar willekeur mag handelen. Er moet sprake zijn van een redelijke schatting. 4.11. De Rechtbank heeft ten aanzien van de redelijke schatting het volgende overwogen: “De inspecteur heeft zich op het standpunt gesteld dat de betalingen aan [A] geen zakelijk karakter hebben en derhalve niet voor aftrek in aanmerking komen. Bij de uitspraak op bezwaar heeft de inspecteur alsnog voor een deel van de totale kosten, te weten tot een bedrag van € 64.600 aftrek toegestaan, omdat de inspecteur aannemelijk acht dat voor de kokspapieren wel een bedrag moet zijn betaald aan [Corporation Z] . De inspecteur heeft de alsnog in aftrek toegestane kosten berekend op basis van de gegevens die bekend zijn ter zake van de bemiddeling door [A BV] De rechtbank acht deze uitgangspunten niet willekeurig en ook niet onredelijk. Daarbij verdient opmerking dat het alsnog in aftrek toegestane deel van de kosten weliswaar laag lijkt, maar dat het niet onredelijk is dat de onzekerheid over de werkelijke hoogte van de kosten voor een wezenlijk deel voor risico van belanghebbende komt om te voorkomen dat de schatting te laag is. Het door de inspecteur bepleite belastbare bedrag bedraagt, rekening houdend met de onbetwiste correctie van de vermogenssprong, € 1.191.176. Nu dit bedrag hoger is dan het bij de navorderingsaanslag VPB 2010/2011 vastgestelde belastbare bedrag van € 1.179.175, heeft de inspecteur het belastbare bedrag bij de uitspraak op bezwaar terecht gehandhaafd.” Het Hof acht deze overwegingen juist en maakt deze tot de zijne. Hierbij heeft het Hof tevens in aanmerking genomen dat belanghebbende geen afdoende verklaring heeft gegeven voor de tijdens het boekenonderzoek geconstateerde feiten die doen twijfelen aan het bestaan van [een Chinese Ltd A] . De Ltd is niet ingeschreven in Hong Kong en ook niet bekend bij de Belastingdienst of Chamber of Commerce in Hong Kong. Op het met belanghebbende gesloten contract staat geen belastingnummer of inschrijvingsnummer. Dit vraagt om een verklaring omdat de factuurnummers op de aan belanghebbende gestuurde facturen duiden op een groot bedrijf. Niet uitgesloten is derhalve dat deze facturen in het geheel niet zien op gemaakte kosten. Ook om die reden is er geen aanleiding voor het oordeel dat de schatting niet redelijk is, omdat de Inspecteur desondanks wel rekening heeft gehouden met een deel van de in aftrek gebrachte kosten die verband houden met deze facturen. Is de vergrijpboete terecht en naar het juiste bedrag opgelegd? 4.12. Belanghebbende verzet zich tegen het oordeel van de Rechtbank dat de opgelegde vergrijpboete van € 45.000, zoals deze boete luidt na matiging door de Rechtbank, passend en geboden is. 4.13. Het Hof stelt voorop dat de boetebeschikking gebaseerd is op artikel 67e, lid 1, van de AWR, waarbij het aan (voorwaardelijk) opzet van belanghebbende wordt geweten dat de aanslag Vpb 2010/2011 tot een te laag bedrag is opgelegd. Naar het oordeel van het Hof heeft de Inspecteur, gelet op hetgeen is overwogen in 4.8, aannemelijk gemaakt dat op het moment van het doen van de aangifte sprake was van voorwaardelijk opzet gericht op het doen van onjuiste aangifte. In dergelijke gevallen wordt, in beginsel, een boetebeschikking van 50% van het nagevorderde bedrag opgelegd.. 4.14. Tegelijkertijd met de navorderingsaanslag is in verband met strafverzwarende omstandigheden bij beschikking een vergrijpboete van 75% opgelegd, die vanwege het tijdverloop en de samenloop met de aan de aandeelhouder van belanghebbende opgelegde vergrijpboete in de inkomstenbelasting bij de uitspraak op bezwaar is verminderd tot 30%, te weten € 85.917. De Rechtbank heeft de vergrijpboete verder verminderd tot € 50.000, rekening houdend met het verwijt dat volgens de Rechtbank ten onrechte factuurbedragen in aftrek zijn gebracht voor niet verrichtte werkzaamheden tot een bedrag van € 290.500 en omdat het bedrag van de navorderingsaanslag tot stand is gekomen met toepassing van omkering dan wel verzwaring van de bewijslast. Tevens heeft de Rechtbank de boete nog met 10% gematigd in verband met overschrijding van de redelijke termijn. 4.15. Het Hof acht deze boete passend en geboden en ziet geen aanleiding tot verdere matiging, anders dan door overschrijding van de redelijke termijn in hoger beroep. Het feit dat de Rechtbank in dit verband ten onrechte heeft verwezen naar het verkoopbedrag van € 290.500 in plaats van het inkoopbedrag van € 177.288 doet hieraan niet af. De Rechtbank heeft tussen deze bedragen geen directe koppeling gemaakt en bovendien is het Hof van oordeel dat voor een hoger bedrag het verwijt kan worden gemaakt dat ten onrechte factuurbedragen in aftrek zijn gebracht. De overschrijding van de redelijke termijn in hoger beroep betekent dat de totale overschrijding van de redelijke termijn, uitgaande van de aankondiging van de boete op 4 augustus 2014, meer dan 1 jaar maar minder dan 2 jaar bedraagt, zodat de boete in beginsel wordt gematigd met in totaal 15%, maar met een maximum van € 10.000. De boete wordt dus gematigd tot € 40.000.