ECLI:NL:GHSHE:2020:2176

GERECHTSHOF ̓s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.252.146/01

arrest van 14 juli 2020

in de zaak van

[appellant] ,

tevens handelend onder de naam [ICT Dienstverleningen] ICT Dienstverleningen,

wonende te [woonplaats ] ,

appellant in het principaal appel,

geïntimeerde in het incidenteel appel,

verder: [appellant] ,

advocaat: mr. M.P.M. Riep te ’s-Hertogenbosch,

tegen:

1 M2 Techniek B.V. ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

2. [Beheer 1 ] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

3. [geïntimeerde 3] ,

wonende te [woonplaats ] ,

geïntimeerden in het principaal appel,

appellanten in het incidenteel appel,

verder gezamenlijk: M2 Techniek c.s. en afzonderlijk: M2 Techniek , [Beheer 1 ] en

[geïntimeerde 3] ,

advocaat: mr. M.J.P.N. Steijven te Eindhoven,

op het bij exploot van dagvaarding van 7 december 2018 ingeleide hoger beroep van het

door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, gewezen vonnis van 12 september 2018 tussen [appellant] als eiser en M2 Techniek c.s . als gedaagden.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en naar het daaraan voorafgaande tussenvonnis van 21 maart 2018.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep van 7 december 2018;

de memorie van grieven van [appellant] van 19 maart 2019 met producties en wijziging van de (grondslag van de) eis tegen [Beheer 1 ] en [geïntimeerde 3] ;

de akte depot van 19 maart 2019 (USB-stick met daarop een geluidsopname);

de memorie van antwoord in het principaal appel tevens memorie van grieven in het incidenteel appel van M2 Techniek c.s. van 25 juni 2019 met producties;

de memorie van antwoord in het incidenteel appel van [appellant] van 3 september 2019;

- de akte van M2 Techniek c.s. van 15 oktober 2019 met een productie;

- de antwoordakte van [appellant] van 12 november 2019.

Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

In het principaal appel en in het incidenteel appel

3.1 In overweging 2 van het eindvonnis van 7 december 2018 heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Voorts staan nog enkele andere feiten tussen partijen vast. Het hof zal hierna een overzicht geven van deze relevante feiten.

[appellant] heeft een éénmansbedrijf dat zich bezighoudt met ICT-consultancy en verkoop van hard- en software en softwareontwikkeling. Hij is tevens aandeelhouder van [Beheer 2] (verder [Beheer 2] ).

M2 Techniek houdt zich onder meer bezig met het ontwerpen, verkopen en installeren van en adviseren over informatie-en communicatietechnologie (ICT).

[Beheer 1 ] is enig aandeelhouder en bestuurder van M2 Techniek . [geïntimeerde 3] is bestuurder van [Beheer 1 ] .

[Beheer 2] (voor 45%) en [Beheer 1 ] (voor 55%) zijn aandeelhouders in M2 Medical BV (hierna te noemen M2 Medical). Bestuurder van M2 Medical is [Beheer 1 ] .

Partijen doen reeds zaken met elkaar vanaf 2010. [appellant] is vanaf 2014 tot eind december 2015 in loondienst geweest van M2 Techniek . Daarna heeft [appellant] in opdracht van M2 Techniek werkzaamheden verricht.

Eind januari 2016 heeft [appellant] aan M2 Techniek drie facturen ten bedrage van in totaal € 4.257,69 inclusief btw gezonden, die toen onbetaald zijn gebleven.

Tussen [appellant] en [geïntimeerde 3] is onenigheid ontstaan over de afwikkeling van M2 Medical die haar activiteiten beëindigde.

Op 9 februari 2018 heeft [appellant] onder [geïntimeerde 3] conservatoir beslag doen leggen en ten laste van M2 Techniek en [Beheer 1 ] conservatoire derdenbeslagen op hun bankrekeningen doen leggen.

Bij beschikking van 30 oktober 2018 heeft de rechtbank Oost-Brabant een verzoek van [appellant] tot faillietverklaring van M2 Techniek afgewezen.

3.2 Bij dagvaarding van 22 december 2017 heeft [appellant] de onderhavige procedure tegen M2 Techniek c.s. aanhangig gemaakt. In deze procedure stelt [appellant] dat dat hij recht heeft op betaling van de werkzaamheden die hij na de beëindiging van zijn dienstverband met M2 Techniek voor verschillende klanten van M2 Techniek heeft uitgevoerd, waaronder met name werkzaamheden voor Diapriva en voor het GLR-project. Volgens [appellant] is M2 Techniek hiervoor een bedrag van in totaal € 68.589,46 inclusief btw verschuldigd. [Beheer 1 ] en [geïntimeerde 3] hebben hem bewust niet laten betalen door M2 Techniek , aldus [appellant] . Daarom houdt hij hen aansprakelijk voor zijn vordering op grond van onrechtmatige daad respectievelijk onbehoorlijk bestuur.

3.3 Op grond hiervan vorderde [appellant] in eerste aanleg, samengevat, veroordeling van M2 Techniek op grond van nakoming dan wel onrechtmatige daad tot betaling van het bedrag van € 68.589,46 met wettelijke rente, hoofdelijke veroordeling van [Beheer 1 ] en [geïntimeerde 3] tot betaling van het bedrag van € 68.589,46 met wettelijke rente en hoofdelijke veroordeling van M2 Techniek , [Beheer 1 ] en [geïntimeerde 3] tot betaling van € 1.969,02 aan buitengerechtelijke kosten, € 1.315,33 aan beslagkosten en van de proceskosten met nakosten.

3.4 M2 Techniek c.s. hebben de vorderingen van [appellant] betwist. De verschuldigdheid van de drie facturen van eind januari 2016 ten bedrage van in totaal € 4.257,69 inclusief btw hebben zij erkend, maar zij hebben zich beroepen op verrekening. Voor het overige is volgens M2 Techniek c.s. geen sprake van gerechtvaardigde aanspraken van [appellant] op betaling van werkzaamheden dan wel op schadevergoeding uit hoofde van enige onrechtmatige daad.

3.5 Bij tussenvonnis van 21 maart 2018 heeft de rechtbank een comparitie van partijen bepaald, die op 3 juli 2018 heeft plaatsgevonden.

Bij eindvonnis van 12 september 2018 heeft de rechtbank de vorderingen van [appellant] jegens M2 Techniek toegewezen tot een bedrag van € 45.494,18 met de wettelijke handelsrente over

€ 4.257,69 vanaf 28 februari 2016 en over het restantbedrag van € 41.236,49 vanaf 22 augustus 2017 en met € 1.436,71 aan buitengerechtelijke incassokosten, met veroordeling van M2 Techniek in de haar betreffende proceskosten met nakosten. De vorderingen jegens [Beheer 1 ] en [geïntimeerde 3] zijn afgewezen, met veroordeling van [appellant] in de hen betreffende proceskosten. Het meer of anders gevorderde is afgewezen.

3.6 Het hoger beroep van [appellant] betreft de afwijzing van zijn vorderingen jegens [Beheer 1 ] en [geïntimeerde 3] . Hij vordert alsnog toewijzing van die vorderingen M2 Techniek (a) en daarnaast, samengevat, hoofdelijke veroordeling van [Beheer 1 ] en [geïntimeerde 3] tot betaling van een bedrag van € 35.323,40 met de wettelijke handelsrente (b) en van een bedrag van € 724,58 aan beslagkosten (c), en een verklaring voor recht dat [Beheer 1 ] en [geïntimeerde 3] jegens hem onrechtmatig hebben gehandeld en (als bestuurders) aansprakelijk zijn voor de door [appellant] geleden schade (d). Tevens vordert [appellant] hoofdelijke veroordeling van M2 Techniek c.s. in de kosten van beide instanties met nakosten en de wettelijke handelsrente (e).

3.7 De onderdelen (b) en (c) van de vorderingen van [appellant] in hoger beroep betreffen posten die op zich ook in onderdeel (a) zijn opgenomen. Als afzonderlijke posten vinden zij hun grondslag in de stelling van [appellant] dat M2 Techniek niet volledig heeft voldaan - ook niet na de beslagen - aan de veroordeling in het eindvonnis van 12 september 2018 en dat [Beheer 1 ] en [geïntimeerde 3] daarvoor aansprakelijk zijn. M2 Techniek c.s. hebben bezwaar gemaakt tegen het opbrengen van deze kwestie omdat deze dateert van na het bestreden vonnis en daarop geen betrekking heeft.

3.8 Het hof verwerpt dit bezwaar. De wet staat toe dat een eis ook in hoger beroep kan worden vermeerderd of gewijzigd, zodat [appellant] als appellant nieuwe vorderingen mag instellen of onderbouwingen van bestaande vorderingen geven. Slechts onder bijkomende omstandigheden kan dit feit het oordeel rechtvaardigen dat sprake is van strijd met de eisen van een goede procesorde. Het feit dat de nieuwe vordering ziet op het niet of niet volledig voldoen aan het eindvonnis waarop het hoger beroep betrekking heeft kan niet als een dergelijke omstandigheid worden aangemerkt, terwijl andere omstandigheden met zulk gevolg niet zijn gesteld of gebleken.

3.9 Voor het overige hebben M2 Techniek c.s. tegen de eiswijziging geen processueel bezwaar aangevoerd. Dit betreft de verklaring voor recht in onderdeel (d) en de rente in onderdeel (e). Het hof acht ook deze eiswijzigingen niet ontoelaatbaar, zodat in het hierna volgende van de aldus vermeerderde eis zal worden uitgegaan.

3.10 [appellant] heeft in het principaal appel tegen het eindvonnis van 12 september 2018 twee grieven aangevoerd. Grief I betreft de afwijzing van zijn vorderingen jegens [Beheer 1 ] en [geïntimeerde 3] en grief II de proceskostenveroordeling. Tegen de gedeeltelijke afwijzing van zijn vorderingen jegens M2 Techniek heeft [appellant] geen grieven gericht zodat in zoverre zijn vorderingen jegens M2 Techniek in dit hoger beroep verder niet aan de orde zijn.

M2 Techniek c.s. hebben de grieven van [appellant] bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis voor zover dat betrekking heeft op afwijzing van de hoofdelijke aansprakelijkheid van [Beheer 1 ] en [geïntimeerde 3] .

3.11 In het incidenteel appel hebben M2 Techniek c.s.

tegen het eindvonnis van 12 september 2018 vijf grieven aangevoerd en geconcludeerd, samengevat, tot gedeeltelijke vernietiging daarvan in die zin dat M2 Techniek inzake Diapriva tot niet meer veroordeeld zal worden dan primair € 17.732,25 en subsidiair € 23.455,55 met afwijzing van de vordering inzake het GLR-project en aanpassing van de buitengerechtelijke incassokosten en de proceskosten.

[appellant] heeft de grieven van M2 Techniek c.s. op zijn beurt bestreden.

3.12 In het eindvonnis van 12 september 2018 is de rechtbank allereerst ingegaan op de totstandkoming van de overeenkomst waarop [appellant] zich primair beroept en is daarbij tot de conclusie gekomen dat partijen overeenstemming hadden over de overeenkomst samenwerkingsverband en de afwikkeling M2 Medical zoals overgelegd als productie 5 bij conclusie van antwoord (r.o. 4.1). Tegen deze conclusie heeft geen van partijen als appellant grieven gericht, zodat ook het hof hiervan, behoudens een eventuele devolutieve werking van het hoger beroep, uitgaat bij de beoordeling van de vorderingen van [appellant] voor zover deze in dit hoger beroep aan de orde zijn. Het hof zal dit stuk verder aanduiden als de Overeenkomst.

In het principaal appel

3.13 Over de vorderingen van [appellant] ten aanzien van [Beheer 1 ] en [geïntimeerde 3] heeft de rechtbank in het eindvonnis van 12 september 2018 het volgende geoordeeld (r.o. 6.1):

[appellant] baseert deze op de Beklamelnorm, namelijk dat [geïntimeerde 3] en [Beheer 1 ] bij het aangaan van de verplichtingen zouden hebben geweten of moeten weten dat M2 Techniek niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen. [appellant] heeft onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld die tot de conclusie kunnen leiden dat M2 Techniek geen verhaal zou bieden. Het niet-nakomen van de betalingsverplichtingen jegens [appellant] en het wel declareren van die werkzaamheden aan de klanten is onvoldoende om een onrechtmatige daad aan te nemen door [Beheer 1 ] en [geïntimeerde 3] .

Tegen dit oordeel is de eerste grief van [appellant] in het principaal appel gericht. In zijn toelichting op deze grief stelt [appellant] dat deze vorderingen niet alleen zijn gebaseerd op bestuurdersaansprakelijkheid van [Beheer 1 ] en [geïntimeerde 3] maar ook op een zelfstandige onrechtmatige daad.

3.14 Met betrekking tot de bestuurdersaansprakelijkheid van [Beheer 1 ] en [geïntimeerde 3] onderscheidt [appellant] twee momenten, te weten het eerste halfjaar van 2016 waarin hij op grond van de Overeenkomst werkzaamheden uitvoerde zonder dat deze door M2 Techniek betaald werden en de afwikkeling van het eindvonnis van 12 september 2018 waaraan door M2 Techniek slechts gedeeltelijk is voldaan. Volgens [appellant] gaat het bij beide momenten niet alleen om het doen ontstaan van die situatie maar ook om het laten voortbestaan ervan.

3.15 Wat het eerste van de twee door hem genoemde momenten betreft stelt [appellant] dat M2Techniek eind 2015 bij het aangaan van de Overeenkomst niet solvabel was. Ter onderbouwing van deze stelling heeft [appellant] in hoger beroep een aantal producties overgelegd, waarvan de producties I en O betrekking hebben op de financiële toestand van M2 Techniek ten tijde van het aangaan van de Overeenkomst. Als productie I heeft [appellant] overgelegd de jaarrekeningoverzichten van M2 Techniek en [Beheer 1 ] over 2015 - 2017 en als productie O een stuk met als draaidatum 9 oktober 2017 inzake de resultaatrekening/balans van M2 Techniek in september 2015. Daaruit blijkt volgens [appellant] dat M2 Techniek in 2015 technisch gezien al failliet was en dat [Beheer 1 ] gelden uit de onderneming van M2 Techniek heeft gehaald via de rekening-courant verhouding tussen beide ondernemingen. Dat betekent volgens [appellant] dat [Beheer 1 ] als bestuurder en [geïntimeerde 3] als middellijk bestuurder de Overeenkomst met [appellant] zijn aangegaan in de wetenschap dat M2 Techniek niet in staat zou zijn haar verplichtingen uit de Overeenkomst jegens hem na te komen, en dat zij deze situatie hebben laten voortbestaan toen [appellant] met zijn werkzaamheden was begonnen. Deze handelwijze is volgens [appellant] onzorgvuldig en is [Beheer 1 ] en [geïntimeerde 3] als bestuurders persoonlijk ernstig te verwijten en zwaar toe te rekenen. Daarbij komt volgens [appellant] dat M2 Techniek voor zijn werkzaamheden wel facturen heeft gestuurd naar de opdrachtgevers, maar [appellant] niet heeft betaald.

3.16 M2 Techniek c.s. hebben dit betoog van [appellant] bestreden. Het stuk dat [appellant] als productie O heeft overgelegd kennen zij niet, waarbij zij opmerken dat op de draaidatum die op het stuk is vermeld [appellant] al geen toegang meer had tot de stukken van M2 Techniek . Uit de jaarrekeningoverzichten van M2 Techniek en [Beheer 1 ] (productie I van [appellant] ) trekt [appellant] volgens M2 Techniek conclusies die daaruit niet te trekken zijn. Uit de cijfers blijkt dat de solvabiliteit van M2 Techniek per ultimo 2015 positief was (eigen vermogen t.o.v. balanstotaal 16%) en de liquiditeit ruim positief (current ratio 1,37 en quick ratio 1,31). De opdrachten van Diapriva en Defensie voor het GLR-project hielden een zodanige marge in dat betaling van de werkzaamheden van [appellant] geen probleem behoefde te zijn. [appellant] heeft evenwel nagelaten om, afgezien van de drie facturen van eind januari 2016, voor zijn werkzaamheden facturen naar M2 Techniek te sturen waardoor zij in staat zou zijn de werkzaamheden aan de opdrachtgevers door te belasten. Van onzorgvuldig handelen van [Beheer 1 ] en [geïntimeerde 3] ten aanzien van [appellant] is geen sprake, aldus M2 Techniek c.s.

3.17 Bij de beoordeling van de vraag of [Beheer 1 ] als bestuurder van M2 Techniek en [geïntimeerde 3] als indirect bestuurder van M2 Techniek (via [Beheer 1 ] ) aansprakelijk zijn voor de door [appellant] gestelde niet-nakoming van de betalingsverplichtingen van M2 Techniek stelt het hof het volgende voorop.

Indien een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, is uitgangspunt dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap. Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder ter zake van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Aldus gelden voor het aannemen van aansprakelijkheid van een bestuurder naast de vennootschap hogere eisen dan in het algemeen het geval is. Een hoge drempel voor aansprakelijkheid van een bestuurder tegenover een derde wordt gerechtvaardigd door de omstandigheid dat ten opzichte van de wederpartij primair sprake is van handelingen van de vennootschap en door het maatschappelijk belang dat wordt voorkomen dat bestuurders hun handelen in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten bepalen.

In geval van benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering, geldt volgens vaste rechtspraak het volgende. Naast de aansprakelijkheid van de vennootschap zal mogelijk ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (i) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt.

Voor de onder (i) bedoelde gevallen is in de rechtspraak de maatstaf aanvaard dat, kort gezegd, persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder van de vennootschap kan worden aangenomen wanneer deze bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem ter zake van de benadeling geen persoonlijk verwijt gemaakt kan worden (de Beklamel-norm).

In de onder (ii) bedoelde gevallen kan de betrokken bestuurder voor schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan de betrokken bestuurder een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt.

3.18 In het hierna volgende zal het hof uitgaan van de conclusie van de rechtbank dat de vordering van [appellant] jegens M2 Techniek toewijsbaar is tot een bedrag van € 45.494,18 in hoofdsom. Of die conclusie in stand blijft, is het onderwerp van het incidenteel appel; het hof loopt daar bij deze bespreking van het principaal appel niet op vooruit. De toewijzing van dat bedrag is gebaseerd op een toerekenbare tekortkoming van M2 Techniek in de nakoming van haar verplichtingen uit de Overeenkomst.

3.19 Zowel voor het aannemen van bestuurdersaansprakelijkheid van [Beheer 1 ] en [geïntimeerde 3] overeenkomstig deze uitgangspunten als voor het aannemen van een zelfstandig onrechtmatig handelen van hun kant op grond van artikel 6:162 BW, zoals door [appellant] aan zijn vorderingen jegens deze partijen ten grondslag is gelegd, dient allereerst vast te staan dat M2 Techniek ten tijde van het aangaan van de Overeenkomst niet aan haar verplichtingen kon voldoen. Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] zijn stellingen hierover onvoldoende onderbouwd. M2 Techniek c.s. hebben de redenering die [appellant] heeft gevolgd op basis van de door hem overgelegde producties, met name de producties I en O, in hun memorie van antwoord in het principaal appel weerlegd en daarbij in ieder geval aangetoond dat M2 Techniek ten tijde van het aangaan van de Overeenkomst niet in een zodanig slechte financiële toestand verkeerde dat zij technisch gezien failliet was. Dat die situatie zich toen voordeed is ook overigens door [appellant] niet aannemelijk gemaakt. De werkzaamheden die hij moest uitvoeren vloeiden uit bestaande opdrachten van derden voort. Gesteld noch gebleken is dat er aanleiding was om te veronderstellen dat die opdrachtgevers hun verplichtingen ten aanzien van M2 Techniek niet zouden nakomen. Voor het aannemen van bestuurdersaansprakelijkheid op grond van de hiervoor in rechtsoverweging 3.17 onder (i) vermelde Beklamel-norm is bij deze stand van zaken geen grond aanwezig.

3.20 Bij de uitvoering van de werkzaamheden door [appellant] in het eerste halfjaar van 2016 is tussen partijen discussie ontstaan over facturering daarvan en over de afwikkeling van M2 Medical. De omstandigheden die [appellant] in dit verband naar voren heeft gebracht rechtvaardigen naar het oordeel van het hof niet de conclusie dat sprake is van een handelen of nalaten van [Beheer 1 ] en [geïntimeerde 3] als (indirect) bestuurder ten opzichte van [appellant] dat kan worden aangemerkt als zodanig onzorgvuldig dat aan hen daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Dat sprake is van een zodanige aanwending van middelen van M2 Techniek dat [appellant] als schuldeiser ten opzichte van andere schuldeisers is benadeeld of van het doelbewust wegsluizen van middelen van M2 Techniek naar [Beheer 1 ] ten detrimente van betalingscapaciteit voor de werkzaamheden van [appellant] is naar het oordeel van het hof door [appellant] in onvoldoende mate met concrete gegevens onderbouwd. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat M2 Techniek verschillende opdrachtgevers had en dat [appellant] in die periode maar drie facturen voor in totaal ruim € 4.000,= heeft verzonden. Deze zijn onbetaald gebleven maar dat levert op zich nog geen ernstig verzuim op. Ook de discussie over de afwikkeling van M2 Medical speelde een rol in de onderlinge verhouding. Tevens liep een discussie over voortgang van het werk bij GLR. De enkele omstandigheid dat de opvolger van [appellant] voor de werkzaamheden bij GLR wel is betaald, levert nog geen verwijtbare selectieve betaling op. Ook indien wordt aangenomen dat het niet juist is geweest dat in deze periode geen enkele betaling aan [appellant] is gedaan, betekent dat onder de gegeven omstandigheden nog niet dat is voldaan aan het criterium dat de bestuurders daarvan een persoonlijk ernstig verwijt gemaakt kan worden. Ook hetgeen [appellant] hierover verder heeft gesteld rechtvaardigt een dergelijke conclusie niet. Van onzorgvuldig handelen als hiervoor bedoeld in rechtsoverweging 3.17 onder (ii) dan wel van een zelfstandige onrechtmatige daad van [Beheer 1 ] en [geïntimeerde 3] is daarom naar het oordeel van het hof geen sprake. Voor bewijslevering als door [appellant] in algemene termen aangeboden is bij deze stand van zaken geen aanleiding.

3.21 Zoals hiervoor in rechtsoverweging 3.14 vermeld, betreft het tweede door [appellant] genoemde moment met betrekking tot de bestuurdersaansprakelijkheid van [Beheer 1 ] en [geïntimeerde 3] de afwikkeling van het eindvonnis van 12 september 2018. Hetgeen [appellant] in dit verband heeft aangevoerd biedt naar het oordeel van het hof geen grondslag voor een hierop gebaseerde vordering. M2 Techniek heeft alsnog gedeclareerd bij Diapriva en dat ontvangen bedrag doorbetaald aan [appellant] . Dat [Beheer 1 ] en/of [geïntimeerde 3] voor hun handelen bij de afwikkeling van dit vonnis op grond van bestuurdersaansprakelijkheid jegens [appellant] aansprakelijk gehouden kunnen worden is door hem niet onderbouwd.

3.22 De consequentie van het voorgaande is dat grief I van [appellant] in het principaal appel wordt verworpen. Grief II heeft daarnaast geen zelfstandige betekenis zodat ook deze grief wordt verworpen. Hetgeen [appellant] bij eiswijziging in hoger beroep in de onderdelen b) tot en met e) heeft gevorderd wordt op grond van het voorgaande eveneens afgewezen.

In het incidenteel appel

3.23 De rechtbank heeft de vorderingen tegen [Beheer 1 ] en [geïntimeerde 3] geheel afgewezen met veroordeling van [appellant] in de proceskosten die aan hun zijde zijn gevallen. Deze beslissingen blijven in stand, zodat het incidenteel appel van M2 Techniek c.s. alleen de beslissingen van de rechtbank ten aanzien van M2 Techniek betreffen. Het hof zal er daarom van uitgaan dat het incidenteel appel alleen [appellant] en M2 Techniek aangaat.

3.24 De hoofdsom die de rechtbank ten aanzien van M2 Techniek heeft toegewezen bestaat uit de volgende posten (steeds inclusief btw):

de drie facturen van [appellant] van eind januari 2016 (r.o. 4.2): € 4.257,69

werk ten behoeve van Fitland (r.o. 4.4): € 825,82

werk ten behoeve van Diapriva (r.o. 4.5): € 28.114,05

werk voor het GLR-project (r.o.

4.6): € 12.296,62

totaal: € 45.494,18

Tegen de toewijzing van de eerste twee posten heeft M2 Techniek geen grieven gericht zodat deze posten vaststaan en verder geen bespreking behoeven. De eerste twee grieven van M2 Techniek betreffen de toewijzing van post 3) voor zover aan [appellant] in hoofdsom meer is toegewezen dan € 17.732,25 subsidiair € 23.455,55. Grief 3 betreft de toewijzing van post 4). Met grief 4 beoogt M2 Techniek aanpassing van de buitengerechtelijke incassokosten aan het uiteindelijk toewijsbare bedrag. Grief 5, ten slotte, betreft de veroordeling van M2 Techniek in de proceskosten in eerste aanleg. Het hof zal deze onderwerpen achtereenvolgens bespreken.

Diapriva, post 3)

3.25 De rechtbank heeft in het eindvonnis van 12 september 2018 geoordeeld dat [appellant] voor zijn werkzaamheden ten behoeve van Diapriva in totaal 422,45 uren tegen € 55,= per uur kon rekenen. Inclusief btw komt dat uit op het bedrag van € 28.114,05. De rechtbank is hierbij uitgegaan van het overzicht van [appellant] in zijn dagvaarding in eerste aanleg (randnummer 37), waarin aan posten op basis van werkbonnen 373,45 uren en aan periodieke werkzaamheden 156 uur, in totaal 529,45 uren, zijn opgenomen. Daarop heeft de rechtbank 107 uren van na 23 juni 2016 in mindering gebracht, zodat 422,45 uren als te betalen resteerden.

3.26 Volgens M2 Techniek heeft de rechtbank hierbij ten onrechte de 156 uren aan periodieke werkzaamheden in de berekening betrokken. Volgens M2 Techniek zijn deze uren reeds begrepen in de werkzaamheden van de werkbonnen dan wel niet uitgevoerd en in ieder geval niet gespecificeerd. Wanneer deze uren buiten beschouwing worden gelaten komt het aan [appellant] toekomende bedrag voor deze post uit op € 17.732,25 inclusief btw. Subsidiair stelt M2 Techniek zich op het standpunt dat voor het eerste halfjaar 2016 aan uren voor periodieke werkzaamheden slechts 86 uren konden worden opgenomen, zodat de rechtbank 70 uren teveel heeft berekend. Wanneer deze uren niet worden meegerekend, leidt dat bij post 3) tot een toewijsbaar bedrag van € 23.455,55 inclusief btw, aldus M2 Techniek .

3.27 [appellant] heeft de grieven van M2 Techniek inzake post 3) bestreden. Volgens hem volgt uit de Overeenkomst dat naast de incidentele werkzaamheden, die in de werkbonnen zijn verantwoord, de periodieke werkzaamheden niet afzonderlijk gespecificeerd behoefden te worden aangezien deze al vaststonden. Zij zijn ook volgens de Overeenkomst uitgevoerd. De werkzaamheden zijn ook niet in de werkbonnen begrepen, maar staan daar los van aangezien de werkbonnen alleen zien op de incidentele werkzaamheden. Met de periode die in aanmerking komt heeft de rechtbank al rekening gehouden door voor het geheel van de incidentele en de periodieke werkzaamheden 107 uren in mindering te brengen, aldus [appellant] .

3.28 Het hof stelt vast dat de grieven van M2 Techniek ten aanzien van deze post alleen betrekking hebben op 156 uren aan periodieke werkzaamheden zodat de overige onderdelen van deze post verder niet aan de orde zijn. Tegen het toegepaste uurtarief van € 55,= per uur hebben partijen geen grieven gericht, zodat daarvan uitgegaan kan worden. Voor zover [appellant] in zijn memorie van antwoord in het incidenteel appel (met name randnummer 19) daar nog op ingaat, is dat tardief aangezien hij al zijn grieven bij memorie van grieven diende aan te voeren. De periode van de werkzaamheden die voor betaling in aanmerking komen, tot 23 juni 2016, is tussen partijen niet in geschil.

3.29 Bij de overeenkomst met Diapriva waar beide partijen naar verwijzen (productie 17 bij de dagvaarding in eerste aanleg) is in onderdeel 2. van de Kostenraming Systeembeheer een onderscheid gemaakt tussen ‘2.1 vaste periodieke werkzaamheden’ en ‘2.2 variabele periodieke werkzaamheden’. Voor onderdeel 2.1 is een jaarlijks vast bedrag opgenomen, voor onderdeel 2.2 geldt een uurtarief. [appellant] heeft aangevoerd dat M2 Techniek de werkzaamheden ook overeenkomstig dit onderscheid aan Diapriva factureerde, zoals blijkt uit de desbetreffende facturen van 1 april 2016 en 21 april 2016 (eveneens bij productie 17). Voor onderdeel 2.1 is geen specificatie vereist, voor onderdeel 2.2 is dat wel het geval en dienovereenkomstig is ook in de relatie tussen partijen gehandeld. Het primaire standpunt van M2 Techniek dat de periodieke werkzaamheden niet naast de werkbonnen in rekening gebracht kunnen worden maar daarin reeds zijn begrepen of niet zijn uitgevoerd is door haar tegen deze achtergrond onvoldoende onderbouwd. Wat het subsidiaire standpunt van M2 Techniek betreft is het hof van oordeel dat M2 Techniek niet aannemelijk heeft gemaakt dat naast de 107 uren die de rechtbank reeds in mindering heeft gebracht voor alle werkzaamheden van na 23 juni 2016 nog eens 70 uren aan niet tot uitvoering gekomen vaste periodieke werkzaamheden op het aantal in rekening te brengen uren in mindering strekken.

De conclusie is dat het eindvonnis van 12 september 2018 ten aanzien van post 3) in stand blijft, zodat de eerste twee grieven van M2 Techniek worden verworpen.

GLR-project, post 4)

3.30 Met betrekking tot deze post heeft de rechtbank in rechtsoverweging 4.6 van het eindvonnis van 12 september 2018 onder meer het volgende geoordeeld:

“Wat hier ook van zij, [appellant] heeft voor GLR slechts hooguit aanspraak op het uurtarief van € 37.50, met een maximum van € 17.600,- ex btw voor het hele project. M2 Techniek heeft aangevoerd, dat [appellant] achterliep met het project en dat zij dit heeft mogen opzeggen met haar e-mail van 12 mei 2016.

De rechtbank stelt vast, dat [appellant] op 25 april 2016 aan [geïntimeerde 3] een opgave heeft gedaan van wat er af was (productie 9 dagvaarding). Op woensdag 11 mei 2016 vraagt [geïntimeerde 3] per e-mail om nadere informatie over de status van de GLR Dienstplanner, nadat hij [appellant] de dag ervoor kennelijk niet heeft kunnen bereiken. Op donderdag 12 mei 2016 zegt hij de samenwerking voor wat betreft de GLR Dienstplanner op, omdat een reactie uitblijft.

De rechtbank is van oordeel dat deze opzegging niet rechtsgeldig is gedaan. De opzegging is gedaan zonder enige voorafgaande ingebrekestelling of sommatie inzake een beweerde achterstand. Dit betekent dat [appellant] recht heeft op betaling van de tot dusverre door hem gedane werkzaamheden. Het feit dat M2 Techniek vervolgens die werkzaamheden heeft moeten overdoen doet daaraan niet af. Dat is het gevolg van haar voortijdige opzegging. De vordering van [appellant] inzake GLR wordt toegewezen tot een bedrag van 271 uur x € 37,50 x 1,21 = € 12.296,62.”

Hiertegen is de derde grief van M2 Techniek gericht. Volgens haar konden haar e-mails van 10 en 11 mei 2016 als een ingebrekestelling worden opgevat. In haar e-mail van 10 mei 2016 heeft zij [appellant] om een update over de voortgang gevraagd en bij e-mail van 11 mei 2016 heeft zij aangedrongen op informatie over de stand van zaken. Het project was onderverdeeld in vijf fasen met opleverdata, namelijk 9 maart, 15 april, 13 mei, 20 mei en 31 mei 2016. Op 25 april 2016 was fase 1 gedeeltelijk af en volgens M2 Techniek was op 12 mei 2016 duidelijk dat [appellant] er niet in zou slagen het gehele project binnen de overeengekomen termijn af te ronden. Een ingebrekestelling, als die niet in de e-mails van 10 en 11 mei 2016 kan worden gelezen, was bij deze stand van zaken volgens M2 Techniek op grond van artikel 6:83 BW niet vereist, ook niet omdat [appellant] zijn werkzaamheden na zijn e-mail van 25 april 2016 opschortte. De opzegging is daarom rechtsgeldig geschied en aanspraak op betaling kan [appellant] niet maken.

3.31 [appellant] betwist deze standpunten van M2 Techniek .

Volgens hem was er geen achterstand bij de uitvoering van het project en is hij niet in verzuim komen te verkeren. Volgens hem was er juist sprake van schuldeisersverzuim aan de kant van M2 Techniek nu zij de facturen van eind januari 2016 reeds geruime tijd onbetaald liet. Op grond daarvan heeft hij eind april/begin mei zijn werkzaamheden voor het GLR-project opgeschort. Op dat moment had hij 271 uur aan het project gewerkt.

3.32 Het hof overweegt hierover het volgende. In de e-mails van M2 Techniek van 10 en 11 mei 2016 is geen ingebrekestelling in de zin van artikel 6:82 lid 1 BW te lezen. Deze e-mails bevatten een verzoek om informatie en geen aanmaning waarbij [appellant] een redelijke termijn voor nakoming werd gesteld. Op 12 mei 2016 heeft M2 Techniek de opdracht aan [appellant] beëindigd zonder dat daaraan een ingebrekestelling is voorafgegaan. Door M2 Techniek zijn geen mededelingen van [appellant] gesteld waaruit M2 Techniek moest afleiden dat hij in de nakoming van zijn verbintenissen zou tekortschieten. Of [appellant] al dan niet achterliep bij de uitvoering van de verschillende fasen van het project is in dit verband niet relevant aangezien de uiteindelijke opleveringsdatum niet was verstreken en M2 Techniek door op 12 mei 2016 de opdracht te beëindigen zelf het risico heeft aanvaard dat deze niet gehaald zou kunnen worden. Ook de opschorting van de werkzaamheden door [appellant] bracht niet mee dat M2 Techniek de opdracht zonder ingebrekestelling mocht beëindigen. De facturen die M2 Techniek ten onrechte onbetaald liet bevatten een betalingstermijn van 21 dagen die eind april 2016 ruim twee maanden was verstreken, zodat M2 Techniek zonder verdere aanmaning van de kant van [appellant] wat dat betreft in verzuim was geraakt. Om deze reden kan het beroep van M2 Techniek op artikel 6:83 BW verder onbesproken blijven. Hoe dat ook zij, onder de gegeven omstandigheden kan niet worden gezegd dat M2 Techniek de opdracht aan [appellant] met betrekking tot het GLR-project zonder ingebrekestelling rechtsgeldig mocht beëindigen zodat het hof het oordeel van de rechtbank daarover deelt met inbegrip van de conclusie dat de desbetreffende vordering van [appellant] toewijsbaar is. Dit betekent dat het eindvonnis van 12 september 2018 ten aanzien van post 4) in stand blijft, zodat de derde grief van M2 Techniek wordt verworpen.

Ook indien de opzegging van M2 Techniek niet op een ingebrekestelling zou zijn gebaseerd, maar op haar bevoegdheid om als opdrachtgever te allen tijde de overeenkomst op te zeggen (art. 7:408 lid 1 Rv), baat dit M2 Techniek niet. Ook in die situatie heeft [appellant] als professionele opdrachtnemer immers recht op loon.

Overige grieven

3.33 De overige grieven van M2 Techniek in het incidenteel appel inzake de hoogte van de buitengerechtelijke incassokosten (grief 4) en de proceskostenveroordeling in eerste aanleg (grief 5) zijn hoofdzakelijk afhankelijk gesteld van het slagen van de overige grieven en hebben daarnaast geen zelfstandige betekenis. Deze grieven delen in zoverre het lot van de overige grieven en worden in zoverre verworpen.

3.34 Met haar vijfde grief klaagt M2 Techniek subsidiair over haar veroordeling door de rechtbank om het door [appellant] in eerste aanleg betaalde griffierecht ad € 1.565, = te betalen.

M2 Techniek licht toe dat de griffier van de rechtbank door de verwarrende formulering van het petitum van [appellant] ten onrechte bij beide partijen griffierecht had geheven volgens het tarief van een vordering boven € 100.000,=. Na daartegen door M2 Techniek ingediend bezwaar heeft de rechtbank het ten laste van M2 Techniek berekende griffierecht verminderd tot het tarief van onder een hoofdsom van € 100.000,=. Door de foute formulering van [appellant] is aan hem door de griffier € 1.565,= aan griffierecht in rekening gebracht in plaats € 670,= minder. M2 Techniek voert aan dat dit laatste bedrag ten laste van [appellant] moet blijven. [appellant] heeft niet op dit onderdeel van de grief gereageerd. Het hof is van oordeel dat dit subsidiaire onderdeel van de grief slaagt. [appellant] had, net als M2 Techniek , bezwaar kunnen maken tegen de te hoge griffierechtheffing waarna de rechtbank ook ten aanzien van [appellant] het griffierecht zou hebben verlaagd. Nu [appellant] dit heeft nagelaten geldt het te hoog berekende bedrag van € 670,= als nodeloos gemaakte kosten die ingevolge art. 237 lid 1 Rv ten laste van [appellant] moeten blijven. Het bestreden vonnis zal in zoverre worden vernietigd.

In het principaal appel en in het incidenteel appel

3.35 Nu alle grieven over en weer zijn verworpen (met uitzondering van r.o. 3.31), zal het eindvonnis van 12 september 2018 grotendeels worden bekrachtigd, met afwijzing van het meer of anders gevorderde. [appellant] zal worden veroordeeld in de kosten van het principaal appel. M2 Techniek c.s. zullen als overwegend in het ongelijk gestelde partij hoofdelijk worden veroordeeld in de kosten van het incidenteel appel, waarbij niet de gevorderde wettelijke handelsrente zal worden toegewezen maar - met ingang van de datum van dit arrest - de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW aangezien artikel 6:119a BW hier toepassing mist.

4 De uitspraak

Het hof:

in het principaal appel en in het incidenteel appel

bekrachtigt het eindvonnis van 12 september 2018, waarvan beroep, behoudens voorzover M2 Techniek daarbij is veroordeeld tot vergoeding van de proceskosten van [appellant] ad € 5.494,07 en veroordeelt M2 Techniek tot betaling uit deze hoofde van € 4.824,07;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het principaal appel, tot op deze uitspraak aan de zijde van M2 Techniek begroot op € 1.978,= aan griffierecht en op € 1.391,= aan salaris advocaat;

veroordeelt M2 Techniek c.s. hoofdelijk in de kosten van het incidenteel appel, tot op deze uitspraak aan de zijde van [appellant] begroot op € 2.086,50 aan salaris advocaat en wat betreft de nakosten op € 157,= indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 239,= vermeerderd met de explootkosten indien betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, deze bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf veertien dagen na dit arrest tot aan de voldoening;

verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. S.M.A.M. Venhuizen, M. van Ham en L.S. Frakes en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 14 juli 2020.

griffier rolraadsheer