ECLI:NL:GHSHE:2020:1935

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht zaaknummer 200.241.943/01 arrest van 23 juni 2020 in de zaak van 1 [appellante] ,wonende te [woonplaats] , 2. [appellant] ,wonende te [woonplaats] , appellanten, hierna aan te duiden als [appellanten c.s.] , advocaat: mr. M. Burgers te Bladel, tegen [geïntimeerde] , wonende te [woonplaats] , geïntimeerde, hierna aan te duiden als [geïntimeerde] , advocaat: mr. F.G.J. van der Kruis te Son en Breugel, als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 21 augustus 2018 in het hoger beroep van de door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, onder zaaknummer C/02/329725 / HA ZA 17-281 gewezen vonnissen van 6 september 2017 en 14 maart 2018. 5Het verloop van de procedure Het verloop van de procedure blijkt uit: het tussenarrest van 21 augustus 2018 waarbij het hof een comparitie na aanbrengen heeft gelast en de daarin vermelde processtukken; het proces-verbaal van comparitie van 17 oktober 2018; de memorie van grieven met producties en eiswijziging; de memorie van antwoord met producties; het bericht van [appellanten c.s.] van 3 januari 2020 met het verzoek om schriftelijk pleidooi in plaats van de geplande pleidooizitting van 22 januari 2020; het bericht van [geïntimeerde] van 3 januari 2020 met de mededeling dat [geïntimeerde] instemt met een schriftelijk pleidooi; het bericht van het hof van 10 januari 2020 inhoudende de verwijzing van de zaak naar de rol van 25 februari 2020 voor het overleggen van de pleitnotities van partijen; de door [appellanten c.s.] ten behoeve van de rol van 25 februari 2020 ingediende pleitaantekeningen met producties 8 en 9; de door [geïntimeerde] ten behoeve van de rol van 25 februari 2020 ingediende pleitaantekeningen; het bericht van [appellanten c.s.] van 25 februari 2020 naar aanleiding van de opmerking van [geïntimeerde] in zijn pleitaantekeningen over de lengte van de pleitaantekeningen van [appellanten c.s.] ; het bericht van [geïntimeerde] van 25 februari 2020, herhaald op 26 februari 2020, met bezwaar tegen productie 9 van [appellanten c.s.] en het verzoek deze productie niet aan de gedingstukken toe te voegen; het bericht van 26 februari 2020 van [appellanten c.s.] met de reactie op het bezwaar tegen productie 9; het bericht van het hof van 5 maart 2020 inhoudende de beslissing dat het bezwaar van [geïntimeerde] tegen de lengte van de pleitaantekeningen van [appellanten c.s.] wordt verworpen en dat op het bezwaar van [geïntimeerde] tegen productie 9 van [appellanten c.s.] door de behandelend kamer zal worden beslist. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

6.1.1. De rechtbank heeft in 3.1. van het eindvonnis van 14 maart 2018 de feiten vastgesteld die zij voor haar beoordeling relevant achtte. Tegen die vaststelling zijn geen grieven gericht. In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten. 6.1.2. [geïntimeerde] was eigenaar van een woonhuis met aanhorigheden gelegen aan de [adres] ( [postcode] ) in [plaats] (hierna: het woonhuis). 6.1.3. Op 10 januari 2011 heeft [geïntimeerde] het woonhuis verkocht aan [appellanten c.s.] voor een koopprijs van € 455.000,00. 6.1.4. In de koopovereenkomst, door partijen ondertekend op 11 januari 2011, is onder andere het volgende vermeld: “(…) De koper verklaart de onroerende zaak te willen gebruiken als woonhuis . (…) Feitelijke en juridische staat 4.a. Het verkochte zal, met inachtneming van het hierna bepaalde, worden afgeleverd in de feitelijke staat waarin het zich op de datum van totstandkoming van deze koopovereenkomst bevond. b. Het verkochte zal bij de aflevering die eigenschappen bezitten die voor het gebruik door de koper als vooromschreven nodig zijn. Aan de koper kenbare gebreken die daaraan in de weg zouden kunnen staan, komen voor zijn risico. (…) Garantieverklaring van de verkoper 8. De verkoper garandeert het navolgende: (…) b. voorzover aan de verkoper bekend, zijn in het verkochte geen ondergrondse tanks voor het opslaan van vloeistoffen aanwezig; (…)” 6.1.5. Op 17 januari 2011 hebben [appellanten c.s.] een bouwkundig onderzoek laten verrichten. Ten aanzien van de werkwijze vermeldt het rapport in paragraaf 2.4 onder meer dat ruimtes onder en tussen de vloeren worden geïnspecteerd voor zover zij onder normale omstandigheden bereikbaar zijn. In het bouwkundig inspectierapport van Keurhuis Nederland is verder onder andere het volgende vermeld: “(…) Riolering voor zover zichtbaar: PVC. Tijdens de inspectie proefondervindelijk geen verstoppingen en/of stankoverlast waargenomen. Volgens opgave bewoner / verkoper zijn de gres rioleringsleidingen vervangen door nieuwe pvc leidingen. (…)” 6.1.6. Op 1 juli 2011 heeft [geïntimeerde] het woonhuis geleverd aan [appellanten c.s.] 6.1.7. In december 2015 hebben [appellanten c.s.] geconstateerd dat er zich onder een deel van het woonhuis een ondergrondse ruimte bevindt die gebruikt wordt als rioolafvoer. Op 8 februari 2016 heeft de rechtsbijstandsverzekeraar van [appellanten c.s.] [geïntimeerde] schriftelijk geïnformeerd over de constatering van de ondergrondse ruimte en hem tegelijkertijd aansprakelijk gesteld. De rechtsbijstandsverzekeraar van [appellanten c.s.] heeft onderzoek laten verrichten om de schadeomvang vast te stellen. In het expertiserapport van ZNEB Expertise en Taxatie B.V. (hierna: ZNEB) van 17 augustus 2016 worden twee herstelopties voorgesteld, waarvan de kosten, na verrekening met het voordeel in de vorm van nieuw voor oud, worden begroot op € 21.273,69 en € 22.573,74. 6.1.8. [geïntimeerde] heeft ook onderzoek laten verrichten. In een inspectierapport van [Bouwmanagement] Bouwmanagement B.V. (hierna: [Bouwmanagement] ) van 19 juni 2017 is onder andere het volgende vermeld: “(…) In de straat voor de woonboerderij (openbare weg) is, ook ter hoogte van de badkamer, een putdeksel zichtbaar ter plaatse van de ligging van het daarin aanwezige drukriool. Dit deksel wijst op de aanwezigheid van een aansluiting van de woningriolering, althans het gedeelte van de woonboerderij waar de badkamer is gelegen. 7Bezinkput. De bezinkput onder de vloer van de badkamer is ten tijde van het onderzoek niet begaanbaar echter het metselwerk van de put is goed zichtbaar. Het principe van een bezinkput is als volgt: Afvalwater van toiletten, douche, bad, wastafels etc. worden verzameld in een put. Op bovenstaande principetekening is dat de leiding aan de linkse zijde met de bruine pijl. Het in de put komende afvalwater met fecaliën geeft voedingsbodem aan bacteriën waardoor de vaste materie (fecaliën) verteert in een anaeroob proces. Aan de rechter zijde in de principetekening is een afvoer naar het gemeentelijk riool aangegeven. Het verteerde materiaal wordt met het overtollig water op deze wijze afgevoerd. De afvoer naar het gemeentelijk riool is een “must”. Zou deze leiding niet aanwezig zijn, dan loopt de put op een gegeven moment over en ontstaat overlast. De aangesloten installaties zoals toiletten, bad, douche etc. voeren dan niet meer af. Een bezinkput wordt niet gekwalificeerd als “ondergrondse tank voor de opslag van vloeistoffen” daar de put onderdeel uitmaakt van een functionerend rioleringssysteem. (…) In de bestaande situatie was er al een aansluiting op het gemeentelijk riool een en ander zoals blijkt uit de vergunningaanvraag van 1990. (…)” 6.1.9. In een verklaring van de heer Lamers (de voormalige eigenaar en bewoner van het woonhuis) is onder andere het volgende vermeld: “(…) • In die periode is er nimmer stankoverlast of anderszins hinderlijks geweest door de waterafvoer van badkamer, toilet en keuken • De afvoer is via een bezinkput aangesloten op het openbare riool (…) • Het afvoersysteem heeft altijd goed, zonder enige hinder of belemmering gefunctioneerd • Omdat de bezinkput is aangesloten op het openbaar riool is er geen sprake van een ondergrondse opslagtank en dus heeft dienaangaande nooit een melding plaatsgevonden (…)” 6.2.1. In deze procedure vorderden [appellanten c.s.] in eerste aanleg, samengevat: I. primair herstel van de woning zoals door de deskundige van ZNEB is geadviseerd, subsidiair betaling van een bedrag van € 21.273,69 voor het herstel van de woning; II. betaling van een bedrag van € 10.613,20, te vermeerderen met € 816,40 per 4 weken vanaf 1 maart 2017 tot de datum van afronding van de herstelwerkzaamheden; III. betaling van de kosten van de deskundige ter hoogte van € 1.571,80; IV. betaling van de proceskosten, alles indien mogelijk uitvoerbaar bij voorraad. 6.2.2. Aan deze vordering hebben [appellanten c.s.] in eerste aanleg, kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. [geïntimeerde] is toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van de verbintenissen uit hoofde van de koopovereenkomst. Anders dan [geïntimeerde] in artikel 8 aanhef en sub b van de koopovereenkomst heeft gegarandeerd, is er in het verkochte wel een ondergrondse tank voor het opslaan van vloeistoffen aanwezig in de vorm van een mestput. [geïntimeerde] moet daarvan op de hoogte zijn geweest, maar heeft daar geen mededeling over gedaan. [geïntimeerde] heeft dus gehandeld in strijd met de afgegeven garantie. Mocht [geïntimeerde] niet van de mestput op de hoogte zijn geweest, dan bezit het woonhuis in elk geval niet de eigenschappen die benodigd zijn voor een normaal gebruik als woonhuis.

Het woonhuis is niet rechtstreeks aangesloten op het riool en de mestput levert een gevaar voor de gezondheid op doordat er mest (uitwerpselen) in wordt opgeslagen en mestdampen schadelijk zijn. [geïntimeerde] is tekortgeschoten in de nakoming van zijn contractuele verplichtingen. Daarom dient hij zorg te dragen voor herstel, dan wel de kosten van herstel te betalen en ook de gevolgschade, bestaande uit de kosten van het deskundigenonderzoek en de kosten voor het betrekken van de mobiele woning als vervangende woonruimte. 6.2.3. [geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen. 6.2.4. In het tussenvonnis van 6 september 2017 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast. Deze heeft op 16 januari 2018 plaatsgevonden. Het daarvan opgemaakte proces-verbaal bevindt zich in het procesdossier. 6.2.5. In het eindvonnis van 14 maart 2018 heeft de rechtbank de vorderingen van [appellanten c.s.] afgewezen en [appellanten c.s.] in de proceskosten van [geïntimeerde] veroordeeld. Daartoe heeft de rechtbank in essentie overwogen dat [appellanten c.s.] wel tijdig hebben geklaagd (r.o. 4.7), dat de mestput onderdeel uitmaakt van een werkend rioleringssysteem en als zodanig niet is aan te merken als een opslagtank voor vloeistoffen als bedoeld in de koopovereenkomst (r.o. 4.11) en dat ook overigens niet is gebleken dat de aanwezigheid van de mestput aan een normaal gebruik van de woning in de weg staat (r.o. 4.15, 4.16). 6.3. [appellanten c.s.] hebben in hoger beroep drie grieven, genummerd A, B en C en een veeggrief, genummerd D geformuleerd. [appellanten c.s.] hebben hun eis vermeerderd. Zij vorderen bovenop hun in de dagvaarding geformuleerde vorderingen betaling van [geïntimeerde] van een bedrag van € 6.927,25 in verband met na het eindvonnis van de rechtbank gemaakte deskundigenkosten. [appellanten c.s.] hebben geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden vonnissen en tot het alsnog toewijzen van hun gewijzigde vorderingen. [geïntimeerde] heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot bekrachtiging van de bestreden vonnissen. 6.4. Het hof overweegt allereerst dat tegen het tussenvonnis van 6 september 2017 waarbij een comparitie van partijen is bevolen geen hoger beroep openstaat (artikel 131 Rv). [appellanten c.s.] zullen in het hoger beroep tegen dit tussenvonnis niet-ontvankelijk worden verklaard. 6.5. Grief A is gericht tegen 4.11. van het bestreden eindvonnis waarin de rechtbank heeft overwogen dat de ondergrondse ruimte niet is aan te merken als een opslagtank voor vloeistoffen, zoals bedoeld in artikel 8 aanhef en sub b van de koopovereenkomst. Grief B en C zijn gericht tegen 4.14. t/m 4.16. van het bestreden eindvonnis waarin de rechtbank heeft overwogen dat op grond van hetgeen door [appellanten c.s.] is aangevoerd niet kan worden geoordeeld dat het enkele feit dat de riolering van het door hem gekochte woonhuis geen rechtstreekse verbinding heeft met het gemeenteriool, maar een verbinding die loopt via de ondergrondse ruimte, een normaal gebruik van het woonhuis verhindert. Het hof zal hierna eerst grief A behandelen en vervolgens de grieven B en C waarbij dan ook de toelaatbaarheid van productie 9 van [appellanten c.s.] wordt beoordeeld. 6.6. [appellanten c.s.] betogen met grief A dat wel sprake is van schending van artikel 8 aanhef en sub b van de koopovereenkomst. Zij bepleiten dat de mestput wel degelijk valt onder het begrip “opslagtank voor vloeistoffen” als bedoeld in dit artikel. [geïntimeerde] betwist dat. 6.7.1. Het hof overweegt hierover als volgt. Partijen verschillen met elkaar van mening over de betekenis van de term “opslagtank voor vloeistoffen” in artikel 8 van de overeenkomst. Voor de beantwoording van de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (Hoge Raad 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158). Voorts geldt dat bij de uitleg van een dergelijk contract telkens van beslissende betekenis zijn alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen, alsmede dat in praktisch opzicht vaak van groot belang is de taalkundige betekenis van de bewoordingen van het geschrift, gelezen in de context ervan als geheel, die deze in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben (Hoge Raad 20 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1427). 6.7.2. De vraag die partijen verdeeld houdt is in dit geval of de aangetroffen mestput een opslagtank is als bedoeld in artikel 8 van de tussen partijen gesloten koopovereenkomst. Het hof is op na te melden gronden van oordeel dat dat niet het geval is. 6.7.3. Het hof stelt voorop dat de tekst van artikel 8 is opgenomen in een overeenkomst die is opgesteld door een makelaar. Dat over de reikwijdte van artikel 8 tussen partijen is onderhandeld is niet gesteld of gebleken. Dat vóór ondertekening van de overeenkomst de tekst daarvan artikel voor artikel is doorgenomen is bij een transactie als de onderhavige wellicht niet ongebruikelijk, maar dat dat in dit geval ook is gebeurd en wat daarbij eventueel is opgemerkt is door geen der partijen gesteld. Het hof dient er daarom vanuit te gaan dat noch vóór, noch bij de ondertekening specifieke opmerkingen over inhoud en/of betekenis van artikel 8 aanhef en onder b van de overeenkomst zijn gemaakt op grond waarvan één der partijen redelijkerwijs een bijzondere bedoeling aan deze bepaling kan ontlenen. 6.7.4. In het gegeven geval ligt het dan voor de hand om voor de betekenis van de betwiste term aanknoping te zoeken bij de historische motieven die tot het opnemen van een dergelijk beding in door makelaars opgestelde koopovereenkomsten aanleiding hebben gegeven, een en ander zoals door [geïntimeerde] betoogd bij memorie van antwoord. [geïntimeerde] heeft daar, zakelijk weergegeven, gewezen op het feit dat een beding als het onderhavige standaard in koopovereenkomsten is opgenomen in de tijd dat om milieutechnische redenen ondergrondse brandstoftanks verwijderd moesten worden, hetgeen tot aanzienlijke kosten voor de grondeigenaar kon leiden. De bepaling ziet daarom volgens [geïntimeerde] op dergelijke tanks. Weliswaar hebben [appellanten c.s.] in hun pleitnota aangevoerd dat zij met die historische motieven niet bekend zijn, maar daarmee hebben zij de juistheid van hetgeen [geïntimeerde] dienaangaande heeft gesteld niet weersproken. 6.7.5. Daarnaast is het hof van oordeel dat in het dagelijks spraakgebruik onder een opslagtank iets anders wordt verstaan dan een (mest- of bezink)put. Uit de werking van de put als onderdeel van het rioleringssysteem, een en ander als onweersproken beschreven in het rapport van [Bouwmanagement] van 19 juni 2017 en hiervoor aangehaald in r.o. 6.1.8, volgt dat het doel van de put niet was de opslag van vloeistoffen, maar het doen bezinken van vaste bestanddelen in vuil water om deze zonder verdere menselijke tussenkomst via een anaeroob proces om te zetten in deeltjes die met het afvalwater verder konden worden afgevoerd. De term “opslag” daarentegen, doet nu juist vermoeden dat sprake is van een tijdelijke berging van een zaak tot een moment waarop deze later weer benut moet worden. Dat de put niet bestemd was voor opslag, leidt het hof ook af uit de door [appellanten c.s.] genoemde omstandigheid dat de ondernemer die de put heeft leeggemaakt opmerkte dat dat zeker tientallen jaren daarvoor niet was gebeurd.

Dat betekent dat in die periode geen van de bewoners uit die opslag heeft geput. Dat volgt ook uit de omstandigheid dat de toegang van buitenaf naar de put was dichtgemaakt met een deksel, waar vervolgens bestrating over was aangebracht. 6.7.6. Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen komt het hof tot de conclusie dat de rechtbank terecht en op goede gronden heeft overwogen dat een redelijke uitleg van de term “opslagtank” in artikel 8, aanhef en onder b van de koopovereenkomst met zich meebrengt dat een bezinkput als aangetroffen onder de woning, onderdeel van een functionerend rioleringssysteem, niet valt onder het in deze bepaling gehanteerde begrip “opslagtank”. Grief A faalt. 6.8. [appellanten c.s.] betogen met de grieven B en C dat het woonhuis niet aan de overeenkomst beantwoordt, omdat het vanwege constructieve gebreken niet die eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik als woonhuis, zoals daaronder naar spraakgebruik wordt verstaan, nodig zijn. Het hof stelt bij de beoordeling van deze grieven voorop dat [appellanten c.s.] weliswaar op een aantal plaatsen in de processtukken in hoger beroep vermelden dat zij hun stellingen die zij in eerste aanleg hebben ingenomen, inhoudende dat de aanwezigheid van de mestput aan een normaal gebruik als woonhuis in de weg staat, niet hebben verlaten c.q. dat zij die handhaven. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, zijn deze stellingen echter ontoereikend om als grief te worden aangemerkt tegen de beslissing van de rechtbank dat de ondergrondse ruimte onderdeel uitmaakt van een werkend rioleringssysteem en dat deze ruimte niet aan een normaal gebruik van het woonhuis in de weg staat. Van [appellanten c.s.] was te vergen in hoger beroep gemotiveerd uiteen te zetten op grond van welke argumenten deze beslissing van de rechtbank en hetgeen de rechtbank aan die beslissing ten grondslag heeft gelegd, onjuist is. Dat hebben zij niet gedaan. [appellanten c.s.] hebben in hoger beroep met hun grieven B en C wel gemotiveerd uiteengezet dat volgens hen aan de orde zijnde constructieve gebreken, verband houdende met (het gewelf van) de ondergrondse ruimte en de zich daarboven bevindende betonvloer van het woonhuis, aan een normaal gebruik van het woonhuis in de weg staan. Het hof zal dit standpunt hierna beoordelen. 6.9. Het meest verstrekkende verweer van [geïntimeerde] is dat, als sprake is van constructieve gebreken, hetgeen hij betwist, artikel 7:23 BW aan de vorderingen van [appellanten c.s.] in de weg staat. Het hof stelt het volgende voorop. Artikel 7:23 BW bepaalt dat de koper er geen beroep meer op kan doen dat hetgeen is afgeleverd niet aan de overeenkomst beantwoordt, indien hij de verkoper daarvan niet binnen bekwame tijd nadat hij dit heeft ontdekt of redelijkerwijs had behoren te ontdekken, kennis heeft gegeven. Artikel 7:23 BW is een specialis van artikel 6:89 BW. De artikelen zijn op dezelfde wijze opgebouwd en hebben dezelfde ratio. Beide bepalingen worden op dezelfde wijze uitgelegd en volgens dezelfde normen toegepast. Beoogd wordt de schuldenaar (hier: verkoper [geïntimeerde] ) die een prestatie heeft verricht te beschermen tegen late en moeilijk te weerleggen klachten. De schuldenaar moet erop kunnen vertrouwen dat de schuldeiser (hier: kopers [appellanten c.s.] ) met de van deze te vergen spoed het gekochte op conformiteit onderzoekt en als dat onderzoek non-conformiteit uitwijst, dat daarvan ook met voortvarendheid mededeling wordt gedaan aan de schuldenaar. De vraag of de koper bij een niet-consumentenkoop, zoals hier aan de orde, tijdig heeft onderzocht en gereclameerd kan niet in algemene zin worden beantwoord. Er gelden geen vaste termijnen, ook niet als uitgangspunt. Of is voldaan aan de in artikel 6:89 BW en artikel 7:23 BW besloten liggende onderzoeks- en klachtplicht hangt af van alle betrokken belangen en alle relevante omstandigheden, waaronder de aard en de inhoud van de rechtsverhouding, de aard en inhoud van de prestatie en de aard van het gestelde gebrek in de prestatie. Als meer concrete factoren voor het bepalen van de lengte van de termijn die beschikbaar is voor het verrichten van onderzoek zijn te noemen de waarneembaarheid van het gebrek, de wijze waarop dit aan het licht treedt, de deskundigheid van partijen, de onderlinge verhouding van partijen, de aanwezige juridische kennis en de behoefte aan voorafgaand deskundig advies. Voor de vraag of het gebrek tijdig is gemeld (bij een niet-consumentenkoop) en of een beroep op de klachtplicht kan slagen is van bijzonder belang of de schuldenaar nadeel lijdt door het tijdsverloop totdat is geklaagd. Daarvan kan sprake zijn bij benadeling van de bewijspositie van de schuldenaar, bij aantasting van zijn mogelijkheden de gevolgen van de gestelde tekortkoming te beperken of er kan sprake zijn van een gebrek aan duidelijkheid over zijn rechtspositie. Als de schuldenaar niet in zijn belangen is geschaad door het late tijdstip waarop het protest is gedaan, zal er niet snel voldoende reden zijn de schuldeiser gebrek aan voortvarendheid te verwijten (vergelijk Conclusie Advocaat-Generaal bij Hoge Raad 18 oktober 2019, ECLI:NL:HR:2019:1606). 6.10. De omstandigheid dat [appellanten c.s.] pas in hoger beroep de aanwezigheid van constructieve gebreken aan hun beroep op non-conformiteit ten grondslag hebben gelegd, waardoor [geïntimeerde] , zoals hij stelt, een instantie heeft verloren, brengt op zichzelf niet mee dat [geïntimeerde] daardoor wordt bemoeilijkt zich tegen de klachten van [appellanten c.s.] te verweren. Uit de stellingen van [geïntimeerde] en het daaraan ten grondslag gelegde rapport van [Bouwmanagement] blijkt dat [geïntimeerde] in staat is gemotiveerd verweer tegen de door [appellanten c.s.] gestelde gebreken te voeren. Van benadeling in die zin dat [geïntimeerde] is belemmerd inhoudelijk verweer tegen de gestelde gebreken te voeren is geen sprake. Het beperken van gevolgen van enige tekortkoming is volgens [geïntimeerde] niet aan de orde. Nu [geïntimeerde] niet in zijn belangen is geschaad door het late tijdstip waarop [appellanten c.s.] zich op het bestaan van constructieve gebreken hebben beroepen, is er niet snel voldoende reden [appellanten c.s.] gebrek aan voortvarendheid te verwijten. Het hof stelt vast dat het rapport van ZNEB geen aanwijzingen bevat dat ZNEB de toestand van het gehele gewelf heeft gezien zoals dat later door [deskundige] is bekeken en beoordeeld. ZNEB heeft slechts met een telescopische spiegel in de ruimte gekeken en de toen aan ZNEB beschikbare foto’s betreffen ook niet het gewelf en de toestand daarvan. Aannemelijk is daarom dat [appellanten c.s.] pas kennis hebben gekregen van de gevolgen van de toestand van het gewelf van de mestput voor de constructie van hun woning bij ontvangst van het rapport van [deskundige] van 28 november 2018, zodat zij [geïntimeerde] ook niet eerder van de door [deskundige] geconstateerde toestand op de hoogte hebben kunnen stellen. Dit alles leidt tot het oordeel dat het beroep van [geïntimeerde] op artikel 7:23 BW niet slaagt. 6.11. Ter beoordeling ligt nu voor of het woonhuis constructieve gebreken kent die in de weg staan aan een veilig gebruik van het woonhuis zoals [appellanten c.s.] stellen. Dienaangaande overweegt het hof als volgt. 6.12. [appellanten c.s.] en [geïntimeerde] onderbouwen hun stelling respectievelijk verweer door te wijzen op de bevindingen en conclusies van de door hen geraadpleegde deskundigen [deskundige] , respectievelijk [Bouwmanagement] .

Het rapport van [deskundige] (productie 4 bij mvg) vermeldt onder andere het volgende. “2.3. Conclusie In onderliggende rapportage is gecontroleerd of de aanwezigheid van de bestaande gewelfde mestkelder in gedrang is op de constructieve veiligheid en bruikbaarheid van het pand danwel de bruikbaarheid van de erboven aanwezige ruimtes (badkamer, toiletruimte en berging). Allereerst moet er vastgesteld worden dat de mestkelder op zichzelf staat en dus niet verbonden is met het bestaande woonhuis. Derhalve heeft de aanwezigheid van de kelder (nog) geen constructieve consequenties voor de algemene hoofddraagconstructie van het pand. Want tot het moment dat er evenwicht behouden blijft, blijft ook de hoofddraagconstructie intact. Gezien de visuele opnamebeelden moet er geconcludeerd worden dat het bestaande gemetselde gewelf in dermate slechte staat is en op vele plaatsen beschadigingen vertoont. Ter plaatse van deze beschadigingen moet er geconcludeerd worden dat het bestaande gewelf (zoals dat bedoeld is) niet meer in staat is de belastingen uit de bovenbouw zelfstandig af te dragen. Aangenomen wordt dat de belastingen van de begane grondvloer zelf én het metselwerk op de betonvloer wordt afgedragen door de betonvloer zelf. Ten behoeve van de plaatselijke constructieve veiligheid wordt er gekeken of de aanwezige betonvloer sterk danwel stijf genoeg is. 2.3.1. Situatie zonder bovenbelasting uit wanden (...) Geconcludeerd kan worden dat de betonvloer ter plaatse van het voorste gedeelte bij de berging (zonder bovenbelasting uit wanden) voldoet aan de gestelde normen. 2.3.2. Situatie mét bovenbelasting uit wanden De bestaande betonvloer is op geen enkele manier in staat de belastingen over een breedte van ca 2,2m af te dragen langs de kelder. De aanwezige bewapening (#Ø6-150) voldoet ruim niet. De optredende vervormingen bedragen 33,2mm > 0,004 x 200 = 8,8mm. Geconcludeerd moet worden dat de betonvloer ter plaatse van de badkamer en toiletruimte het voorste niet voldoet aan de gestelde normen. De mogelijke reden waarom er tot op heden nog altijd evenwicht plaats vind in de constructie boven de bestaande mestkelder kan te vinden zijn in de schijfwerking van de gemetselde wanden in combinatie van een belastingafdracht vanuit de bestaande betonvloer aan het gewelf in lengterichting van de kelder, daar waar het gewelf nog wel intact is. De gewapende betonvloer is namelijk in staat de belastingen te verspreiden. 2.3.3 Eindconclusie Hoewel de bestaande betonvloer in het voorste gedeelte (zonder bovenbelasting uit wanden) wel in staat is deze belastingen eenzijdig af te dragen langs de kelderbak wordt de vloer in totaliteit beoordeeld en van daar uit NIET constructief veilig geacht. Dit vanwege enerzijds de zeer slechte staat waarin het gemetselde gewelf zich bevind. Anderzijds dat de betonvloer niet eenzijdig in staat is de belastingen uit de bovenbouw ter plaatse van de badkamer en toiletruimte af te dragen langs de kelder. De reden voor het (nog) verkrijgen van evenwicht heeft met diverse toevalligheden te maken en is constructief niet aan te tonen. Als het evenwicht, om welke reden dan ook, plaatselijk verstoord wordt kan dit leiden tot instabiliteit van het volledige gewelf, wat in het gunstigste geval instorting van (deels) de begane grondvloer tot gevolg heeft, en in het ergste geval de bestaande dragende funderingsstroken zich opnieuw gaan zetten ten gevolge van het verplaatsen van de grond rondom de funderingsvoet (vanwege het inklappen van ook de bestaande kelderwanden). Dit laatst genoemde kan leiden tot grote verzakkingen van het pand met alle gevolgen van dien. (…)” Het rapport van [Bouwmanagement] (productie 1 bij mva) vermeldt onder andere het volgende. “Algemene constateringen in de bezinkput: (…) 7. De bezinkput bestaat uit een vloer met opgemetselde wanden en een dek in gewelfvorm welke is uitgevoerd met klinkers (1 gewelf in de lengterichting van de kelder). 8. De vloer en de wanden zijn tot ca 1,0 m hoogte :“afgestuukt” met waterdichte mortel (Pudio*) 9. Er blijkt niets van instortingsgevaar, het gewelf ziet er, behoudens een aantal loshangende stenen rond aanwezige afvoerleidingen, nog stevig uit en er is geen enkele scheurvorming aanwezig 10. Sinds het leeg zuigen van de bezinkput op 15-10-2018 is geen enkele steen uit het gewelfde dek gevallen althans deze zijn niet aanwezig (…) 14. Op een aantal plaatsen zijn, ten behoeve van de aanleg van de inkomende afvoerleidingen in 1990, één of meerder stenen uit het gewelfde dek gehakt en in ieder geval voor een deel in de bezinkput gevallen. (…) 16. Het gat in het gewelf onder de badkamer (hof: door Veldhuis gemaakt) veroorzaakt geen instortingsgevaar van het gewelf ter plaatse. Rondom dit gat is de gehele gewelfconstructie van de bezinkput nog volledig in tact. 17. Boven dit gat was de betonvloer van de badkamer aanwezig welke zorg heeft gedragen voor een stabiele draagconstructie als samenspel tussen gewelf en beton van de badkamervloer. (…) 19. De destijds gestorte begane grondvloer ter plaatse van de aanwezige toiletten overspant de 2 grootste gaten waardoor een constructief samenspel is ontstaan tussen gewelf en het beton. Na 1990 is hier geen nieuwe leiding ingevoerd zo blijkt uit de foto’s en de aanwezigheid van de bovenliggende betonvloer waarin geen nieuwe aansluitingen aanwezig zijn / zichtbaar zijn aangebracht. (…) Bouwkundig / constructieve staat bezinkput en bovenliggende vloer(en): 1. De gewelfde kelder is gezien de bouwwijze aangebracht onder de oude boerderij tijdens de bouw daarvan. Volgens de verkoopbrochure zou dit medio 1930 zijn. 2. De geconstateerde doorvoeren naar de bezinkput vanaf de boven gelegen begane grondvloer geven geen aanleiding om te twijfelen aan de constructieve sterkte van het gewelf dan wel de bezinkput zelf. 3. De bovenliggende, medio 1990 gestorte betonvloer, vormt een constructief samenspel met de gewelfconstructie van de bezinkput waardoor afdracht van bovenbelasting via het gewelf op normale wijze plaats kan vinden (…) 4. De begane grondvloer alsmede de daarop aangebrachte scheidingswanden vertonen geen enkele scheurvorming of andere gebreken die zouden kunnen wijzen op constructieve problemen. 5. Er is geen instortingsgevaar dan wel instabiliteit geconstateerd. 6. Het is het overwegen waard de losse en ontbrekende stenen in de gewelfconstructie, nu de gelegenheid is gecreëerd de bezinkput te betreden, te herstellen.

Constructieve noodzaak daartoe is niet aangetoond, vide de gemaakte berekeningen door JV2 Bouwadvies in opdracht van dhr. [appellant] (hof: lees [geïntimeerde] ) (…) Bijlage 2 Beoordeling Productiestukken en Memorie (…) 71. Volgens de factuur van [deskundige] (productie 3) zou er een Rapportage Herstelwerkzaamheden zijn opgesteld. Deze ontbreekt echter in de Producties bij de Memorie van Grieven en kan derhalve niet worden getoetst.” Het bij de pleitaantekeningen van [appellanten c.s.] overlegde rapport van [deskundige] (productie 8 bij de pleitaantekeningen) vermeldt onder andere het volgende. “2.3.3 Eindconclusie De vloer wordt NIET constructief veilig geacht. De berekening toont aan in beide situaties dat aanwezige wapening niet in staat is de optredende belastingen, zoals beschreven in de vigerende normen, af te dragen. Vanwege enerzijds de zeer slechts staat waarin het gemetselde gewelf zich bevind, en anderzijds dat de betonvloer niet eenzijdig in staat is de belastingen uit de bovenbouw af te dragen langs de kelder. De constructieve veiligheid kan in de huidige situatie niet worden gewaarborgd (bij maximaal belasten van de vloer). Derhalve wordt geadviseerd ALLE ruimtes boven de gemetselde mestkelder buiten gebruik te stellen totdat herstelwerkzaamheden zijn aangebracht. De mogelijke reden voor het (nog) verkrijgen van evenwicht heeft wellicht met diverse toevalligheden te maken en is constructief moeilijk te onderbouwen. Een positief effect op het draagvermogen van de vloer is de eventuele schijfwerking van de gemetselde wanden in combinatie met een belastingafdracht in lengterichting van de kelder. Het gewelf is namelijk op plaatsen waar deze nog intact is, wel in staat belastingen uit de bovenbouw op te nemen en af te dragen. Daarbij wordt de vloer momenteel nauwelijks belast door veranderlijke belastingen als personen (en/of) licht scheidingswerk. Als het evenwicht, door bijvoorbeeld overschrijding van de belastingen in gebruikssituatie (vastgelegd in NEN-EN 1991-1-1 + NB), plaatselijk verstoord wordt kan dit leiden tot instabiliteit van het volledige gemetselde gewelf (…)” 6.13. Het hof overweegt als volgt. Het hof maakt uit het eerste rapport van [deskundige] op dat hij op grond van visuele opnamebeelden concludeert dat het bestaande gemetselde gewelf in slechte staat verkeert omdat het op vele plaatsen beschadigingen vertoont. Ter plaatse van die beschadigingen is het bestaande gewelf volgens [deskundige] niet meer in staat de belastingen uit de bovenbouw zelfstandig af te dragen en hij neemt aan dat de belastingen van de begane grondvloer zelf én het metselwerk op de betonvloer daarom worden afgedragen door de betonvloer zelf. Daartoe is die betonvloer volgens [deskundige] , gelet op de door hem in zijn beoordeling betrokken berekeningen, niet in staat. Het hof stelt vast dat [Bouwmanagement] , in tegenstelling tot [deskundige] , in de ondergrondse ruimte is geweest en deze goed heeft bekeken en duidelijke foto’s heeft gemaakt. Op grond daarvan heeft [Bouwmanagement] in zijn rapport beschreven dat er zich in de ondergrondse ruimte twee grotere gaten in het gewelf bevinden, tegenover elkaar ter plaatse van de toiletten, die dateren uit de tijd van de verbouwing in 1990 en een groter gat dat door Veldhuis in het gewelf is gemaakt bij zijn werkzaamheden in de badkamer in december 2015. Van voormelde twee grotere gaten heeft [Bouwmanagement] vermeld dat bij het storten van de betonvloer deze gaten met beton zijn gedicht en dat de betonvloer aaneengesloten op het gewelf is gestort. Dit is onderbouwd met foto’s. Volgens [Bouwmanagement] is een constructief samenspel ontstaan tussen gewelf en betonvloer en bestaat geen aanleiding om te twijfelen aan de constructieve sterkte van het gewelf dan wel de bezinkput zelf. 6.14. [deskundige] heeft slechts in algemene zin melding gemaakt van beschadigingen van het gewelf. Bij gebreke van een gemotiveerde reactie door [deskundige] in zijn tweede rapport op de concrete, van duidelijke foto’s voorziene beschrijving door [Bouwmanagement] van de feitelijke situatie van de ondergrondse ruimte neemt het hof de door [Bouwmanagement] vermelde feitelijke toestand van het gewelf als uitgangspunt voor de beoordeling. Waar het hier om de situatie ten tijde van de levering op 1 juli 2011 gaat, blijft de invloed van het door Veldhuis gemaakte gat ter plaatse van de badkamer buiten beschouwing. Bij die feitelijke situatie blijft daarom ook buiten beschouwing de stelling van [appellanten c.s.] - die overigens niet nader is gemotiveerd met vermelding van locatie en verdere bijzonderheden - dat er in 2020 stenen uit het gewelf zijn gevallen. Op 1 juli 2011 was aldus sprake van twee gaten die in 1990 met beton zijn gedicht, waarbij de betonvloer aaneengesloten op het gewelf is gestort. 6.15. [deskundige] stelt dat ter plaatse van deze twee gaten het bestaande gewelf niet meer in staat is de belastingen uit de bovenbouw zelfstandig af te dragen en hij neemt aan dat de belastingen van de begane grondvloer zelf én het metselwerk op de betonvloer daarom worden afgedragen door de betonvloer zelf. Het standpunt van [deskundige] overtuigt het hof niet en dat van [Bouwmanagement] wel. [Bouwmanagement] is in de ondergrondse ruimte geweest, heeft de feitelijke toestand daarvan zorgvuldig onderzocht en beschreven en heeft op basis daarvan en de in zijn rapport vermelde berekeningen en historische feiten zijn conclusies gegeven. [deskundige] is in zijn tweede rapport in het geheel niet gemotiveerd ingegaan op de concrete door [Bouwmanagement] geschetste feitelijke situatie met betrekking tot de twee relevante gaten en de gevolgen daarvan voor zijn beoordeling. Zo had [deskundige] moeten motiveren waarom ter plaatse van de twee gevulde gaten toch gesproken moet worden van beschadigingen die tot gevolg hebben dat het gewelf aldaar zijn afdragende functie heeft verloren. [deskundige] had ook moeten motiveren waarom de betonvloer ondanks de constructieve verbondenheid met het gewelf, toch zelfstandig de op de betonvloer geplaatste bebouwing dient te dragen. Dat alles heeft [deskundige] niet gedaan. Daar komt bij dat [deskundige] in zijn tweede rapport ook niet gemotiveerd is ingegaan op de door [Bouwmanagement] in zijn rapport vermelde bevinding dat geen enkele scheurvorming in de vloer of in scheidingswanden is waargenomen die zou kunnen wijzen op constructieve problemen. De motivering van [deskundige] schiet tekort. Dat klemt temeer nu het gewelf heeft bewezen vanaf 1990 tot 1 juli 2011, 21 jaren, - en daarna - in deze toestand de op de begane grondvloer met wanden optredende krachten als gevolg van statische belasting, gebruik van het woonhuis en langskomend verkeer te kunnen afdragen. Het hof is van oordeel dat [appellanten c.s.] hun stelling dat het woonhuis niet geschikt is om veilig in te verblijven vanwege constructieve gebreken met de rapporten van [deskundige] niet toereikend hebben gemotiveerd en onderbouwd. De gedurende vele jaren bestaande feitelijke situatie spreekt tegen de stelling van [appellanten c.s.] terwijl [deskundige] , zoals hiervoor is overwogen, in de motivering van zijn standpunt tekortschiet. De als productie 9 door [appellanten c.s.] overgelegde in 2020 genomen foto’s leiden niet tot een ander oordeel. De foto’s zijn onduidelijk. Ze laten op de vloer liggende stenen zien. [appellanten c.s.] hebben geen verdere feiten vermeld.