ECLI:NL:GHSHE:2020:1734

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht zaaknummer 200.242.234/01 arrest van 9 juni 2020 in de zaak van [appellante] , handelend onder de naam Kapsalon [Kapsalon 1] en Kapsalon [Kapsalon 2], wonende te [woonplaats] , appellante, hierna aan te duiden als [appellante] , advocaat (voorheen, mr. A.C. Soetens, thans): mr. M.J.J. Spieringhs te Eindhoven, tegen [geïntimeerde] , wonende te [woonplaats] , geïntimeerde, hierna aan te duiden als [geïntimeerde] , advocaat: mr. P.J. van der Meulen te Breda.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de vonnissen van 14 februari 2018 en 27 juni 2018 van de kantonrechter (de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Tilburg).

Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding in hoger beroep tevens houdende incidentele memorie houdende vordering schorsing tenuitvoerlegging, met producties; de memorie van antwoord in het incident; de memorie van grieven (in de hoofdzaak), met producties; het arrest in het incident van 2 oktober 2018; de memorie van antwoord, met een productie. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.1. Het hof gaat uit van de volgende feiten. 3.2. [geïntimeerde] volgde bij het ROC [vestigingsnaam] een opleiding tot kapster. 3.3. [appellante] is kapster. Zij heeft een kapsalon “ [Kapsalon 2] ” die gevestigd is in een verzorgingstehuis in [vestigingsplaats] . Daarnaast heeft zij een thuissalon “ [Kapsalon 1] ”. 3.4. In het kader van de opleiding heeft [geïntimeerde] tussen 23 april 2015 en 27 januari 2017 bij [appellante] stage gelopen. Daartoe zijn tussen [geïntimeerde] , [appellante] en het ROC [vestigingsnaam] twee opeenvolgende praktijkovereenkomsten tot stand gekomen. De eerste overeenkomst liep tot 29 januari 2016 en zag op een tweedejaarsstage met een studielast van 320 uren, de tweede overeenkomst liep van 29 januari 2016 tot en met 27 januari 2017 en zag op een derdejaarsstage met een studielast van 640 uren. 3.5. In de praktijkovereenkomsten is niets bepaald terzake een stagevergoeding. 3.6. De cao voor het Kappersbedrijf met een looptijd van 1 juli 2014 tot en met 30 juni 2016, is bij besluit van de Minister van Sociale Zaken van 23 september 2014 algemeen verbindend verklaard. In artikel 5.12 van die cao is bepaald dat een stagiair recht heeft op een onkostenvergoeding van € 33,00 (2e jaar stagiaire) respectievelijk € 40,00 (3e jaar stagiaire) per stagedag en dat als de stagiair minder dan 3,8 uur per dag aanwezig is, de helft van de onkostenvergoeding per stagedag voldaan mag worden. 3.7. [appellante] heeft, ondanks herhaaldelijk verzoek van [geïntimeerde] , aan [geïntimeerde] geen onkostenvergoeding betaald.

4.1. [geïntimeerde] vorderde in eerste aanleg (beknopt weergegeven) een bruto stagevergoeding en achterstallig loon met wettelijke verhoging, te vermeerderen met incassokosten en wettelijke rente. 4.2. De kantonrechter heeft een bedrag van € 4.579,00 aan stagevergoeding toegewezen, over de periode dat de cao algemeen verbindend was verklaard en € 705,31 aan incassokosten, beide bedragen vermeerderd met wettelijke rente.

5.1. Met negen grieven komt [appellante] op tegen die veroordeling. In hoger beroep vordert zij: 5.1.1. vernietiging van het vonnis van de kantonrechter; 5.1.2. de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog af te wijzen; 5.1.3. voor zover tussen partijen sprake is van een overeenkomst waaruit de plicht voortvloeit om een stagevergoeding te betalen, die overeenkomst in zoverre te vernietigen, althans te verklaren voor recht of te bepalen dat de regel waaruit die verplichting voortvloeit niet van toepassing is, althans de overeenkomst in zoverre te ontbinden; 5.1.4. veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van buitengerechtelijke kosten; 5.1.5. veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van beide instanties. 5.2. De kantonrechter heeft geoordeeld dat de cao van toepassing is op de rechtsverhouding tussen partijen, vastgesteld dat de cao alleen in de periode tot en met 30 juni 2016 algemeen verbindend is verklaard en dat er geen grondslag is voor toekenning van een stagevergoeding na 30 juni 2016. Ook is de loonvordering afgewezen, omdat niet is komen vast te staan dat van een arbeidsovereenkomst sprake was. Tegen die beslissingen is niet gegriefd, zodat het hoger beroep beperkt is tot de vraag of (en zo ja in hoeverre) [geïntimeerde] recht heeft op een stagevergoeding voor de periode tot en met 30 juni 2016. 5.3. Daarbij geldt als uitgangspunt dat [appellante] in beginsel de in de algemeen verbindend verklaarde cao vastgestelde stagevergoeding als vermeld onder 3.6 verschuldigd is aan [geïntimeerde] . Vaststellingsovereenkomst 5.4. In grief 1 stelt [appellante] dat [appellante] en [geïntimeerde] een vaststellingsovereenkomst hebben gesloten, waarin zij bewust zijn afgeweken van de cao. 5.5. Het hof verwerpt dit betoog. [appellante] stelt dat de overeenkomst tussen [geïntimeerde] en [appellante] geen melding maakt van een stagevergoeding en dat partijen mondeling expliciet zijn overeengekomen dat [appellante] geen stagevergoeding zou betalen. Zelfs als juist is dat die mondelinge afspraak is gemaakt, kan dat niet als een (geldige) vaststellingsovereenkomst worden aangemerkt. [appellante] stelt niet dat partijen de bedoeling hadden om de overeenkomst te sluiten “ter beëindiging of ter voorkoming van onzekerheid of geschil omtrent hetgeen tussen hen rechtens geldt”, zoals art. 7:900 lid 1 Burgerlijk Wetboek vereist. In haar toelichting op grief 2 betoogt [appellante] dat van haar niet gevergd kan worden dat zij op de hoogte is van de inhoud van de cao, althans van het feit dat die algemeen verbindend is verklaard: “Zeker niet nu in de praktijkovereenkomst met geen woord wordt gerept over een verplichte stagevergoeding (terwijl de cao reeds in 2014 algemeen verbindend is verklaard), en bovendien partijen mondeling overeen waren gekomen dat er geen financiële vergoeding tegenover de stagewerkzaamheden zou staan.” [appellante] heeft aldus onvoldoende onderbouwd dat zij de bedoeling had een vaststellingsovereenkomst als hiervoor bedoeld te sluiten. Ook is niet onderbouwd dat [geïntimeerde] de afspraak als een vaststellingsovereenkomst zag of zou moeten zien. 5.6. Daarbij komt dat als de overeenkomst al zou kwalificeren als vaststellingsovereenkomst, er geen sprake is van een vaststelling ter beëindiging van een bestaande onzekerheid of geschil. De wetgever heeft met art. 7:902 BW slechts beoogd de mogelijkheid te aanvaarden van een vaststelling die in haar resultaat in strijd komt met dwingend recht, indien zij strekt tot beëindiging van een bestaande onzekerheid of van een bestaand geschil, maar niet indien zij strekt tot voorkoming van een (toekomstige) onzekerheid of van een (toekomstig) geschil (zie Hoge Raad, 6 januari 2017, ECLI:NL:HR:2017:19.). Uit de stelling van [appellante] dat zij niet op de hoogte was of behoorde te zijn van de inhoud van de cao volgt niet dat werd beoogd een bestaande onzekerheid of geschil over het al dan niet verschuldigd zijn van de in de cao opgenomen stagevergoeding te beëindigen. Er kan immers geen onzekerheid of geschil bestaan over een regeling die men niet kent. Ook stelt [appellante] niet dat er ten tijde van het maken van de afspraken sprake was van een onduidelijkheid of geschil. De omstandigheid dat [geïntimeerde] uitdrukkelijk in kennis is gesteld van het feit dat [appellante] haar geen stagevergoeding betaalde of kon betalen, leidt niet tot een ander oordeel. Redelijkheid en billijkheid 5.7. Met grief 2 betoogt [appellante] dat onverkorte toepassing van de cao naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Het hof volgt [appellante] daarin niet. [appellante] is actief in de kappersbranche en een erkend leerbedrijf. Van haar kan gevergd worden dat zij op de hoogte is van de geldende regelgeving, ook voor stageovereenkomsten. De stagevergoeding is vastgelegd in een cao die algemeen verbindend is verklaard. Het is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar dat deze regeling ook voor [appellante] geldt. Grief 2 faalt in zoverre. Ontbinding overeenkomst 5.8. Ook betoogt [appellante] (als onderdeel van grief 2) dat de overeenkomst gedeeltelijk ontbonden of gewijzigd dient te worden op grond van onvoorziene omstandigheden. Immers kan van haar als kleine zelfstandige niet gevergd worden, dat zij op de hoogte is van de inhoud van de cao en van het feit dat de cao algemeen verbindend is verklaard, aldus [appellante] . Het hof overweegt als volgt. Artikel 6:258 BW lid 1 en 2 bepaalt: “1 De rechter kan op verlangen van een der partijen de gevolgen van een overeenkomst wijzigen of deze geheel of gedeeltelijk ontbinden op grond van onvoorziene omstandigheden welke van dien aard zijn dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. […] 2 Een wijziging of ontbinding wordt niet uitgesproken, voor zover de omstandigheden krachtens de aard van de overeenkomst of de in het verkeer geldende opvattingen voor rekening komen van degene die zich erop beroept.” Het gaat in dit geval om de verplichting een stagevergoeding te betalen, die uit een algemeen verbindend verklaarde cao voortvloeit. Niet alleen is niet onderbouwd waarom [geïntimeerde] geen “ongewijzigde instandhouding” zou mogen verwachten van een uit de overeenkomst voortvloeiende betalingsverplichting, maar ook komen de omstandigheid dat de cao van toepassing was en dat [geïntimeerde] van de betreffende bepaling in de cao niet op de hoogte was voor rekening van [geïntimeerde] als onderneemster. Grief 2 faalt daarom in al zijn onderdelen. Dwaling 5.9. De kantonrechter heeft het beroep van [appellante] op dwaling verworpen. Met grief 3 komt [appellante] op tegen die verwerping. Het hof neemt de overweging van de kantonrechter (overweging 4.13 in het vonnis) over en maakt die tot de hare. Voor zover [appellante] dwaalde over haar verplichting tot het betaling van de stagevergoeding die uit de cao voortvloeiden, behoort die dwaling voor haar rekening te blijven. De grief faalt. Aanwezigheidsregistratieformulier 5.10. Grieven 4 en 5 richten zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat uitgegaan moet worden van de juistheid van de aanwezigheidsregistratieformulieren waar [geïntimeerde] zich op beroept. Die grieven slagen gedeeltelijk. 5.11. In de aanwezigheidsregistratieformulieren zijn dinsdagen, donderdagen en vrijdagen ingevuld als stage-dagen.

Deze door [appellante] getekende aanwezigheidsregistratieformulieren zijn, zoals de kantonrechter – terecht – overwoog, onderhandse aktes die (tegenover [appellante] ) dwingend bewijs opleveren van de omvang van de gevolgde stage (art. 157 Rv). Maar de mogelijkheid van tegenbewijs staat ook tegen dit dwingend bewijs open (art. 151 Rv). 5.12. [appellante] brengt verschillende verklaringen in het geding. Mevrouw [getuige 1] schrijft dat zij op dinsdagochtend en vrijdagmiddag haar haar liet doen door [appellante] zelf, zij heeft nog nooit een stagiaire gezien. Mevrouw [getuige 2] verklaart dat zij op dinsdagmiddag bij [appellante] kwam en dat er op die middagen geen stagiaire aanwezig was. Mevrouw [getuige 3] schrijft dat zij op dinsdagen werd geknipt door [appellante] zelf en geen stagiaire heeft gezien. Mevrouw [getuige 4] schrijft dat zij al 5 jaar op donderdagochtend bij [appellante] geknipt wordt, en in die tijd [geïntimeerde] niet heeft gezien. Mevrouw [de stagiaire] verklaart dat zij halverwege 2016 als stagiaire begonnen is bij [appellante] . Zij verklaart dat de kapsalon alleen open was op donderdagochtend en vrijdagochtend. Op vrijdag lunchten de stagiaires gezamenlijk en de kapsalon sloot dan tussen 13:30 en 15:30. In de periode dat [de stagiaire] stage liep, kwam [geïntimeerde] nooit op donderdagen. Feitelijk waren alle stagiaires slechts één dag per week aanwezig: “echter omdat onze opleiding meer stage-uren van ons verlangt ondertekent [roepnaam van appellante] [ [appellante] , hof] altijd onze formulieren waarop meer stage-uren staan ingevuld dan we daadwerkelijk hebben gedraaid”. [appellante] tekende lege formulieren, de uren werden later door de stagiaires ingevuld. Mevrouw [getuige 5] verklaart dat zij werkte in het verzorgingstehuis waarin de kapsalon gevestigd was. Zij bracht bewoners naar de lunch. De kapsalon was alleen op donderdag en vrijdag open en na de lunch, tussen 12:00 en 13:00 uur, was [appellante] “nog zelden” aanwezig. De verklaring van mevrouw [getuige 6] luidt dat de kapsalon alleen donderdag en vrijdag halve dagen open is en dat [geïntimeerde] alleen vrijdag een halve dag werkte. 5.13. [geïntimeerde] wijst erop dat verschillende klanten verklaren “nooit” een stagiaire gezien te hebben, terwijl vast staat dat er wel stagiaires werkten bij [appellante] . Het hof overweegt als volgt. De klanten die op dinsdag – in de thuissalon van [appellante] – werden geknipt hebben verklaard nooit een stagiaire te hebben gezien. Dat is niet – zonder meer – tegenstrijdig, omdat de stagiaires werkzaam waren in de kapsalon die in het bejaardentehuis was gevestigd en de klanten op dinsdag geknipt werden in de thuissalon “ [Kapsalon 1] ”. De verklaring van mevrouw [getuige 1] dat zij op vrijdagmiddag geknipt werd, kan het hof niet rijmen met de overige verklaringen. Dat is echter onvoldoende om alle andere verklaringen, die inhielden dat [Kapsalon 2] op vrijdagmiddag gesloten was, ter zijde te schuiven. [appellante] stelt zelf dat zij “om [geïntimeerde] te helpen voldoen aan de voorwaarde van het minimaal vereiste aantal gelopen stage uren, de aanwezigheidsregistratie [heeft] ondertekend voor meer uren/dagen dan dat [geïntimeerde] daadwerkelijk aanwezig was.” Dat wordt bevestigd door de verklaring van mevrouw [de stagiaire] . De klanten van [appellante] verklaren dat in de thuissalon, die op dinsdag open was, geen stagiaires aanwezig waren, en dat de kapsalon in het bejaardentehuis alleen op donderdag ochtend en vrijdag tot in de vroege middag open was. [geïntimeerde] wijst op de dwingende bewijskracht van de aanwezigheidsregistratieformulieren, maar weerspreekt niet voldoende de kern van het betoog van [appellante] dat [geïntimeerde] alleen op vrijdagochtenden stage liep. De schriftelijke verklaringen die door [appellante] zijn overgelegd, zijn in het licht van wat [geïntimeerde] daartegen aanvoert, voldoende om de bewijskracht van de aanwezigheidsregistratieformulieren te ontzenuwen. 5.14. [geïntimeerde] stelt dat zij in totaal 68 dagen stage heeft gelopen in haar tweede opleidingsjaar (“stageperiode 1”) en 75 dagen in haar derde opleidingsjaar (“stageperiode 2”). Ter onderbouwing van die stelling wijst [geïntimeerde] alleen op de aanwezigheidsregistratieformulieren. Ter comparitie heeft zij verklaard geen halve (maar hele) dagen gewerkt te hebben. Verder heeft [geïntimeerde] geen concrete stellingen ingenomen en ook niet nadere onderbouwd welke uren zij aanwezig zou zijn geweest. Nu er door [geïntimeerde] geen concreet en voldoende specifiek bewijsaanbod is gedaan, komt het hof aan bewijslevering niet toe. Met de aanwezigheidsregistratieformulieren is niet bewezen dat [geïntimeerde] al die dagen en uren daadwerkelijk stage heeft gelopen. Door [appellante] is niet betwist dat [geïntimeerde] de geclaimde vrijdagochtenden daadwerkelijk stage heeft gelopen. Het hof zal daarom daarvan uitgaan. [appellante] zelf becijfert dat in dat geval [geïntimeerde] recht heeft op een stagevergoeding van in totaal € 829,00. [geïntimeerde] heeft niets ingebracht tegen deze berekening op basis van de vrijdagochtenden, zodat het hof uit zal gaan van dit bedrag, als toewijsbare stagevergoeding. Wettelijke rente en buitengerechtelijke incassokosten 5.15. Over dit bedrag is [appellante] de wettelijke rente en forfaitair berekende buitengerechtelijke incassokosten verschuldigd. Tevergeefs betoogt [appellante] met grieven 6 en 8 dat de ingebrekestelling van 5 april 2017 niet tot het intreden van verzuim heeft geleid, omdat [geïntimeerde] daarin een te hoog bedrag vermeldde. [appellante] is in verzuim geraakt, doordat zij naar aanleiding van de ingebrekestelling niets heeft betaald, terwijl er op dat moment wel een betalingsverplichting bestond. Op grond van de wet is [appellante] de wettelijke rente vanaf 20 april 2017 verschuldigd over de verschuldigde stagevergoeding en (op grond van het Besluit Vergoeding voor Buitengerechtelijke Incassokosten) € 124,35 aan buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de in eerste aanleg toegewezen rente daarover. 5.16. De door [appellante] gevorderde buitengerechtelijke incassokosten moeten worden afgewezen, omdat [geïntimeerde] geen bedrag (in hoofdsom) aan [appellante] verschuldigd is. Proceskosten 5.17. De uitkomst is dat [appellante] wel een bedrag aan stagevergoeding verschuldigd is, maar dat dit bedrag fors lager is dan de (in eerste aanleg) gevorderde bedragen van € 5.244,00 bruto aan stagevergoeding en € 1.541,76 bruto aan loon. Beide partijen zijn daarom in eerste aanleg en hoger beroep (in de hoofdzaak) over en weer gedeeltelijk in het ongelijk gesteld. Het hof ziet daarin aanleiding de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep te compenseren. Dat betekent dat iedere partij de eigen kosten draagt. Grieven 7 en 9 zien op de proceskostenveroordeling in eerste aanleg en slagen zodoende gedeeltelijk.