ECLI:NL:GHSHE:2020:172

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

Zaaknummers 200.235.080/01 en 200.236.337/01

arrest van 21 januari 2020

in de zaken van

[Home products]

,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

eiseres in beide zaken,

hierna aan te duiden als [appellante] ,

advocaat: mr. W.B.J. van [medewerker van Electrolux 2] te Amsterdam,

tegen

[Distributiebedrijf] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

gedaagde in beide zaken,

hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. H. Nieuwenhuizen te Eindhoven.

1In beide zaken: het verloop van de gedingen ten overstaan van dit hof

zaak 200.235.080/01

1.1.1. [appellante] heeft bij exploot van dagvaarding van 12 februari 2018 bij dit hof een procedure ingeleid tot vernietiging van het arbitrale tussenvonnis van 14 november 2017, gewezen door drie door de rechtbank Oost-Brabant aangewezen arbiters, tussen [geïntimeerde] als verzoekster in conventie, verweerster in reconventie en [appellante] als verweerster in conventie, verzoekster in reconventie.

Als productie bij deze dagvaarding heeft [appellante] het procesdossier van de arbitrale procedure tot aan genoemd tussenvonnis gevoegd.

1.1.2. [geïntimeerde] heeft een conclusie van antwoord met producties genomen.

zaak 200.236.337/01

1.2.1. [appellante] heeft bij exploot van dagvaarding van 9 maart 2018 bij dit hof een procedure ingeleid tot vernietiging van het arbitrale tussenvonnis van 14 november 2017 en van het arbitrale eindvonnis van 13 februari 2018, gewezen door drie door de rechtbank Oost-Brabant aangewezen arbiters, tussen [geïntimeerde] als verzoekster in conventie, verweerster in reconventie en [appellante] als verweerster in conventie, verzoekster in reconventie.

Als productie bij deze dagvaarding heeft [appellante] het procesdossier van de arbitrale procedure gevoegd.

1.2.2. [geïntimeerde] heeft een conclusie van antwoord met producties genomen.

zaak 200.235.080/01 en zaak 200.236.337/01

1.3.1. [appellante] heeft in beide zaken één conclusie van repliek genomen. [geïntimeerde] heeft in beide zaken één conclusie van dupliek genomen.

1.3.2. Vervolgens hebben beide partijen hun zaken doen bepleiten, ieder onder overlegging van voor beide zaken één pleitnota, [appellante] door mrs. Verkerk en [naam] en [geïntimeerde] door mr. Nieuwenhuizen.

Aan de kant van [appellante] waren ter zitting aanwezig mr. [medewerker van Electrolux 1] , dhr. [medewerker van Electrolux 2] en dhr. [medewerker van Electrolux 3] . Aan de kant van [geïntimeerde] was aanwezig dhr. [medewerker van het distributiebedrijf 1] .

1.3.3. Vervolgens heeft het hof een datum voor arrest in beide zaken bepaald.

2. In beide zaken: het verloop van de arbitrale procedure en de daarin gegeven beslissingen

2.1. Voor zover in deze vernietigingsprocedure van belang gaat het om het volgende.

[geïntimeerde] houdt zich bezig met de distributie van witgoed over de weg in de Benelux. [appellante] houdt zich bezig met import van witgoed. Naar aanleiding van een door [appellante] uitgeschreven tender voor de distributie van witgoedproducten van [appellante] in de Benelux hebben partijen op 16 december 2015 een Agreement Transportation Services gesloten, op grond waarvan [geïntimeerde] vanaf 1 januari 2016 tot 1 april 2019 de distributie en het vervoer voor [appellante] in de Benelux zou verzorgen. Aanvullend hebben partijen op 18 december 2015 een huurovereenkomst bedrijfsruimte gesloten.

Kort na 1 januari 2015 hebben partijen problemen in de samenwerking geconstateerd en op 13 januari 2016 besproken dat een andere distributeur als onderaannemer van [geïntimeerde] de distributie in België zou verzorgen vanaf 18/19 januari 2016.

Op 15 januari 2016 heeft [appellante] aan [geïntimeerde] een ingebrekestelling gezonden en aangezegd dat de tekortkomingen per 19 januari 2016 verholpen moesten zijn. Bij brief van 25 januari 2016 heeft [appellante] aan [geïntimeerde] verder respijt gegeven tot 25 februari 2016. Hierna is nog veelvuldig door (de advocaten van) partijen gecorrespondeerd. Vanaf 5 februari heeft [appellante] het vervoer in België en het Nederlandse vervoer voor Wehkamp door een ander dan [geïntimeerde] laten uitvoeren. Uiteindelijk heeft [geïntimeerde] de overeenkomst per 19 februari 2016 ontbonden en heeft [appellante] de ontbinding per 23 maart 2016 ingeroepen. Partijen hebben elkaar over en weer van contractbreuk beschuldigd. Vanaf 4 maart 2016 heeft [geïntimeerde] geen werkzaamheden meer voor [appellante] uitgevoerd.

2.2.1. Door de voorzieningenrechter van de rechtbank Oost-Brabant zijn bij beschikking van 2 februari 2017 tot arbiter benoemd mr. C.W.M. Verberne, mr. H.T. Kernkamp en dhr. E. Hekkelman, ter beslechting van het tussen [appellante] en [geïntimeerde] gerezen geschil. Arbiters hebben hun benoeming aanvaard en de voorzitter, mr. Verberne, heeft per brief van 8 februari 2017 aan partijen geschreven hoe de procesgang zal zijn en dat een van zijn kantoorgenoten te zijner tijd als griffier zal optreden.

2.2.2. Door [geïntimeerde] is een arbitrageverzoek, tevens houdende memorie van eis met 44 producties genomen op 4 april 2017. [appellante] heeft geantwoord met een memorie van antwoord, tevens houdende memorie van eis in reconventie met 58 producties, op 6 juni 2017. [geïntimeerde] heeft op 27 juli 2017 een memorie van antwoord in reconventie genomen met 38 producties.

2.2.3. [geïntimeerde] heeft in conventie kort samengevat gevorderd bij arbitraal vonnis, rechtdoende naar de regelen des rechts, voor recht te verklaren dat de met [appellante] gesloten Agreement Transportation Services rechtsgeldig door haar is ontbonden op 19 februari 2016 en dat [appellante] aansprakelijk is voor alle terzake door [geïntimeerde] geleden en nog te lijden schade, met rente, nader op te maken bij staat, alsmede voor de (arbitrage)kosten.

In reconventie heeft [appellante] kort samengevat gevorderd voor recht te verklaren dat de met [geïntimeerde] gesloten Agreement Transportation Services rechtsgeldig door haar is ontbonden op 3 maart 2016 en dat [geïntimeerde] aansprakelijk is voor alle terzake door [appellante] geleden en nog te lijden schade, met rente, nader op te maken bij staat, alsmede voor de (arbitrage)kosten.

Partijen hebben over en weer gemotiveerd verweer gevoerd.

2.2.4. Tussen partijen en arbiters is meermalen gecorrespondeerd over de loop van de procedure, de planning van de mondelinge behandeling en het (tijdstip van het) indienen van de processtukken. Arbiters hebben partijen geschreven op 26 juli 2017, na de bij die brief bevestigde ontvangst van de memorie van antwoord in reconventie: “Het schriftelijke debat is thans tussen partijen (tijdelijk) gesloten. Arbiters zullen zich voorbereiden op de mondelinge behandeling op 8 september a.s. In het geval partijen nog nadere stukken ten behoeve van deze mondelinge behandeling wensen in te brengen dan dienen die uiterlijk 14 dagen tevoren bij arbiters aanwezig te zijn.”

[appellante] heeft hierop nog een brief van 25 augustus 2017 met een productie ingezonden. [appellante] schreef daarin: “(..) In bovenvermelde zaak vindt op vrijdag 8 september a.s. om 13.30 uur de mondelingen behandeling van de arbitrage plaats.

Ter voorbereiding op deze mondelinge behandeling treft u namens [appellante] (..) de navolgende aanvullende productie aan:

(..) Bij de mondelinge behandeling zal nader op deze productie worden ingegaan.(..)”.

2.2.5. Op 8 september 2017 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. Deze begon volgens de uitnodigingsbrief van arbiters om 13.30 uur en heeft ongeveer 4,5 uur geduurd.

Aanwezig waren de drie arbiters, vergezeld van mr. D. Vielvoye, de griffier. Aan de zijde van [appellante] waren aanwezig haar advocaat mr. R.J. Stoop, de heren [medewerker van Electrolux 4] , [medewerker van Electrolux 2] en [medewerker van Electrolux 3] en mw. mr. [medewerker van Electrolux 1] . Aan de zijde van [geïntimeerde] waren aanwezig haar advocaat mr. H. Nieuwenhuizen en de heren [medewerker van het distributiebedrijf 2] en [medewerker van het distributiebedrijf 1] . Van het verhandelde ter zitting is geen proces-verbaal verstrekt.

2.2.6. Vervolgens hebben arbiters op 14 november een tussenvonnis gewezen, waarbij inhoudelijk omtrent de zaak is beslist en waarbij de zaak uitsluitend voor wat betreft de begroting van de kosten van de arbitrage is aangehouden totdat partijen zich daarover hadden uitgelaten.

2.2.7. Op 21 november 2017 hebben arbiters aan partijen geschreven dat de advocaat van [geïntimeerde] een termijn van vier weken zal krijgen om zich uit te laten over de omvang van het door [geïntimeerde] aan hem betaalde honorarium, waarna de advocaat van [appellante] daarop binnen vier weken zal mogen reageren. Partijen is tevens verzocht zich uit te laten over de komende arbitrale schadestaat-procedure.

Hierop heeft [geïntimeerde] op 28 november 2017 een akte genomen met producties en heeft [appellante] op 22 december 2017 een antwoordakte genomen. In deze antwoordakte reageert [appellante] allereerst op de stellingen en producties van [geïntimeerde] over het honorarium van de advocaat van [geïntimeerde] . Daarnaast reageert zij op de brief van arbiters van 21 november 2017 aan partijen en de stellingen van [geïntimeerde] over het verdere verloop van de procedure. [appellante] geeft onder meer aan dat zij in de komende schadestaatprocedure niet de huidige (drie) arbiters wil handhaven. Zij schrijft daarbij: “Ten eerste geldt dat [appellante] zich niet kan verenigen met de inhoud van het arbitrale vonnis. Zij heeft dan ook in overweging om een vernietigingsverzoek in te dienen bij de rechtbank.”

2.2.8. Op 13 februari 2018 hebben arbiters eindvonnis gewezen.

2.3. Arbiters hebben over de toepasselijke (arbitrage)regels in het tussenvonnis van 14 november 2017 overwogen dat partijen hebben ingestemd met de toepasselijkheid van de wettelijke procedureregels ex artikel 1036 lid 1 Rv. De plaats van arbitrage is Eindhoven (rov 4.2.2. tsvs). Arbiters oordelen op grond van artikel 1054 lid 2 Rv naar de door partijen aangewezen regelen des rechts: het Nederlandse recht (rov 4.2.4. tsvs).

2.4.1. Arbiters overwegen in het tussenvonnis vervolgens allereerst dat hen uit de gewisselde stukken in beginsel niet is gebleken dat en in welke mate [geïntimeerde] tekortschoot, en dat het [appellante] niet vrijstond reeds op 5 februari 2016 werkzaamheden bij [geïntimeerde] weg te nemen (rov 4.7.1.-4.7.5 tsvs). Arbiters vervolgen dan: “Desalniettemin hebben de arbiters uit de (..) eis in reconventie van [appellante] afgeleid dat zij diverse klachten heeft genoemd waaruit de tekortkomingen van [geïntimeerde] zouden kunnen worden afgeleid (..) De arbiters zullen deze klachten hierna afzonderlijk behandelen (..). In dat kader constateren de arbiters dat veel van de door [appellante] genoemde klachten betrekking hebben op eerste drie weken van een ruim drie jaar durende samenwerking, waarbij rekening dient te worden gehouden met de omstandigheid dat bij een dergelijke omvangrijke samenwerking er ondanks de professionaliteit van partijen over en weer fouten worden gemaakt. (Zeker in het begin)” (rov 4.7.6. tsvs).

In rov. 4.7.7.-4.7.13 bespreken arbiters diverse klachten van [appellante] over het werk (vooral) in België en concluderen zij steeds dat deze niet aan [geïntimeerde] kunnen worden toegerekend.

2.4.2. In rov 4.7.14 bespreken arbiters een overgelegde verklaring van de heer [getuige] , die heeft aangeboden deze verklaring onder ede te bevestigen. Arbiters constateren dat de verklaring van de heer [getuige] “slechts in algemene bewoordingen is opgesteld en geen betrekking heeft op concrete feiten en omstandigheden die de stellingen van [appellante] (kunnen) staven”.

2.4.3. In rov 4.7.15-4.7.17 bespreken arbiters het voor 25 februari 2016 weghalen van de werkzaamheden in Nederland bij Wehkamp, en concluderen zij dat de gestelde feiten en omstandigheden onvoldoende zijn om de beslissing hiertoe van [appellante] te rechtvaardigen. Verder oordelen zij dat artikel 6:248 lid 1 BW evenmin meebrengt dat het [appellante] vrijstond aldus te handelen.

Vervolgens bespreken arbiters informatie die zij tijdens de mondelinge behandeling hebben verkregen van [medewerker van Electrolux 4] en [medewerker van Electrolux 1] van [appellante] enerzijds en [medewerker van het distributiebedrijf 2] en de advocaat van [geïntimeerde] anderzijds. Zij constateren dat het belang van [appellante] bij het weghalen van het werk in België niet opweegt tegen het belang van [geïntimeerde] , gelet op het grote belang van [geïntimeerde] bij het verrichten van de werkzaamheden in België, en het feit dat [geïntimeerde] conform de eerdere ingebrekestelling nog tot 25 februari 2016 haar prestaties mocht verbeteren en dat uit de door [appellante] in het geding gebrachte stukken en tijdens de mondelinge behandeling afgelegde verklaringen onvoldoende is gebleken dat de klachten gegrond waren: “Arbiters zijn van oordeel dat [geïntimeerde] geen faire kans heeft gekregen” (rov 4.7.17 tsvs).

Arbiters oordelen dat het weghalen van het werk door [appellante] een tekortkoming oplevert jegens [geïntimeerde] die [geïntimeerde] het recht gaf te ontbinden (rov 4.7.18 tsvs) en dat zij de overeenkomst rechtsgeldig heeft ontbonden, zodat de door [geïntimeerde] gevorderde verklaringen voor recht voor toewijzing gereed liggen (rov. 4.12 en 4.15 tsvs) en de reconventionele vorderingen van [appellante] zullen worden afgewezen (rov. 4.18 tsvs).

2.4.4. Arbiters houden de beslissing over de begroting van de kosten van de arbitrage aan en stellen [geïntimeerde] in de gelegenheid zich hierover uit te laten, waarna [appellante] mag reageren (rov.4.20).

2.4.5. In het dictum van het tussenvonnis worden vervolgens de vorderingen in conventie van [geïntimeerde] toegewezen en die in reconventie van [appellante] afgewezen, wordt [appellante] in de kosten van de arbitrage veroordeeld, maar wordt de begroting daarvan aangehouden totdat daarover aktes zijn gewisseld.

2.4.6. Na de hierboven genoemde correspondentie van arbiters en aktewisseling van partijen hebben arbiters op 13 februari 2018, getekend op 28 februari 2018, in hun eindvonnis geoordeeld over de kosten van de arbitrage en over het verdere verloop van de (arbitrale) schadestaatprocedure. Voor zover thans van belang hebben zij in het dictum [appellante] veroordeeld aan [geïntimeerde] haar arbitragekosten te betalen en om “binnen veertien dagen na ontvangst van de einddeclaratie van arbiters, aan de arbiters te betalen de door de arbiters nog te verzenden einddeclaratie in verband met het honorarium en de onkosten van de arbiters” (rov 3.3. eindvs).

2.4.7. Op 14 februari 2018 heeft de heer Hekkelman een (niet gespecificeerde) einddeclaratie aan [appellante] gezonden voor in totaal 37,5 uren. Op 16 februari 2018 heeft mr.

Kernkamp een gespecificeerde einddeclaratie voor 35,5 uren gezonden. Op 20 februari 2018 heeft mr. Verberne aan [appellante] een gespecificeerde einddeclaratie verzonden, waaruit blijkt dat mr. Verberne 30,24 uur heeft besteed aan de zaak en mr. Vielvoye 46,5 uur (waarvan ongeveer de helft aan het arbitrale tussenvonnis).

3Zaak 200.235.080/01: de vernietigingsprocedure

3.1.1. Nu door arbiters als plaats van arbitrage Eindhoven is aangewezen (rov 4.2.1. tsvs), is dit hof op de voet van artikel 1064a lid 1 Rv bevoegd in eerste aanleg te oordelen over de gevorderde vernietiging.

3.1.2. In rov. 4.2.2. van het tussenvonnis overwegen arbiters dat zij partijen hebben verzocht zich uit te laten over de op de arbitrage toepasselijke regels, waarna het vonnis vervolgt: “Partijen hebben ingestemd met de toepasselijkheid van de wettelijke procedureregels ex artikel 1036 lid 1 Rv.”

Uit genoemd artikellid vloeit voort dat in ieder geval de dwingende wettelijke procedureregels en, behoudens afwijkende afspraken tussen partijen, de aanvullende wettelijke procedureregels van Boek IV, eerste titel, Rv moeten worden gevolgd. Voor het overige gelden de door partijen afgesproken procedureregels. In dit geval is er geen (geldig) arbitragereglement. Gesteld noch gebleken is dat er tussen partijen andere (procedure)afspraken zijn gemaakt dan de door arbiters in het tussenvonnis aangegeven toepasselijkheid. Dat betekent dat de arbitrale procedure wordt gevoerd op de wijze als door arbiters bepaald (zie ook hierna rov. 3.4.2.).

3.2.1. In haar tijdig uitgebrachte vernietigingsdagvaarding/memorie van eis heeft [appellante] zich ten aanzien van het arbitrale tussenvonnis van 14 november 2017 beroepen op drie vernietigingsgronden van artikel 1065 lid 1 Rv.

(i) De grond van artikel 1065 lid 1 sub c Rv ziet erop dat het scheidsgerecht zich niet aan zijn opdracht heeft gehouden. Deze grond kan niet tot vernietiging leiden indien het niet houden aan de opdracht niet van ernstige aard is, of als geen bezwaar is gemaakt overeenkomstig artikel 1048a Rv (aldus artikel 1065 lid 4 Rv).

(ii) De grond van artikel 1065 lid 1 sub d Rv ziet er (voor dit geval) op dat het vonnis niet met redenen omkleed is.

(iii) De grond van artikel 1065 lid 1 sub e Rv ziet erop dat het vonnis, of de wijze waarop dit tot stand kwam, in strijd is met de openbare orde.

3.2.2. De verwijten die [appellante] aan arbiters maakt, vallen (deels) onder meerdere van de hierboven genoemde vernietigingsgronden. Het hof zal de bespreking van die verwijten als uitgangspunt nemen. De stelling van [geïntimeerde] dat [appellante] niet tijdig bij arbiters heeft geklaagd als bedoeld in de artikelen 1065 lid 4 en 1048a Rv zal het hof tot slot bespreken.

schending hoor-en wederhoor (en gelijkheid partijen)

3.3.1. Arbiters hebben volgens [appellante] het fundamentele beginsel van hoor-en wederhoor geschonden. [appellante] heeft onvoldoende gelegenheid gehad in te gaan op de zeer uitgebreide memorie van antwoord in reconventie met 38 producties van [geïntimeerde] , en arbiters hebben desondanks de stellingen van [geïntimeerde] uit dit processtuk als onvoldoende door [appellante] weersproken aan hun oordeel ten grondslag gelegd, aldus [appellante] . Arbiters moeten ook kunnen verantwoorden dat zij hoor-en wederhoor hebben toegepast, hetgeen zij niet kunnen, nu hiervan niet blijkt uit het tussenvonnis en een proces-verbaal van de mondelinge behandeling ontbreekt.

Aldus hebben arbiters volgens [appellante] gehandeld in strijd met het fundamentele beginsel van hoor-en wederhoor, dat naast het beginsel van gelijkheid van partijen ook ten grondslag ligt aan artikel 1036 lid 2 Rv. Dit levert een grond op voor vernietiging op de voet van artikel 1065 lid 1 sub c Rv. Daarnaast wordt ook de (formele zijde van) de opdracht geschonden, nu artikel 1036 lid 2 Rv een procedureregel is. Daarmee is het arbitrale vonnis tevens aantastbaar volgens artikel 1036 lid 1 sub e Rv, aldus [appellante] .

3.3.2. Deze verwijten houden geen stand op grond van het volgende.

( a) In dit geval was er geen tussen partijen overeengekomen - geldig - arbitragereglement, waarin (onder meer) de te voeren procesgang was beschreven. Derhalve is deze door arbiters bepaald (artikel 1036 lid 1 Rv). Arbiters hebben hierover uitgebreid met partijen gecorrespondeerd (zie rov. 2.1.1 en 2.1.2). Door [appellante] is niet gesteld, noch is gebleken, dat zij bij arbiters toen of tijdens de procedure bezwaar heeft gemaakt tegen de door arbiters voorgestelde processuele stappen.

( b) De memorie van antwoord in reconventie van [geïntimeerde] ziet inderdaad inhoudelijk ook op de procedure in conventie, maar arbiters hebben [geïntimeerde] toegelaten die argumenten aan te voeren en gesteld noch gebleken is dat [appellante] bij haar akte van 25 augustus 2017 of tijdens de mondelinge behandeling daartegen bezwaar heeft gemaakt bij arbiters. Daarnaast heeft te gelden dat [geïntimeerde] tot het aanvoeren van die argumenten gerechtigd was omdat [appellante] zelf in haar conclusie van eis in reconventie (nr. 164) heeft gesteld dat al hetgeen in de memorie van antwoord in conventie naar voren is gebracht als herhaald en ingelast moet worden beschouwd.

( c) Tussen de memorie van antwoord in reconventie van [geïntimeerde] en de daarna geplande mondelinge behandeling zat – vergeleken met de andere door arbiters aangegeven c.q. toegelaten periodes tussen proceshandelingen – voldoende tijd voor [appellante] om kennis te nemen van dit stuk met producties. Dat zij daarvan kennis heeft genomen blijkt onder meer uit de akte van 25 augustus 2017, waarbij als productie 59 een – onder meer op die producties gerichte – verklaring van [medewerker van Electrolux 3] van [appellante] werd overgelegd.

Bij deze akte heeft [appellante] niet aangegeven dat zij ook nog uitvoeriger schriftelijk wilde reageren.

( d) De mondelinge behandeling heeft ongeveer 4,5 uur geduurd. Arbiters waren niet verplicht een proces-verbaal daarvan aan partijen te verstrekken (HR 29 januari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK2007), nu geen sprake was (althans gesteld noch gebleken is) van tijdens de mondelinge behandeling genomen beslissingen, gedane erkenningen of gemaakte afspraken die invloed hebben op de uitkomst van de procedure. Uit datgene wat omtrent het verhandelde tijdens die mondelinge behandeling in het vonnis is vermeld, blijkt dat arbiters beide partijen voldoende aan het woord hebben gelaten en de aangevoerde argumenten hebben meegewogen. Drie van de vier namens [appellante] bij de arbitragezitting aanwezigen, die ook bij het pleidooi bij dit hof aanwezig waren, hebben desgevraagd verklaard dat zij voldoende aan het woord waren geweest. (Hun bezwaren tegen de procesgang richtten zich veeleer inhoudelijk tegen de gestelde vragen en gemaakte opmerkingen van arbiters).

De stelling van [geïntimeerde] dat arbiters aan het eind van de mondelinge behandeling hebben gevraagd of iedereen alles had gezegd, wat hij/zij wilde zeggen, en dat geen der partijen toen nog behoefte had om iets toe te voegen, is door [appellante] niet weersproken.

Gesteld noch gebleken is verder dat door [appellante] tijdens die mondelinge behandeling is aangegeven dat zij nog nader schriftelijk wenste te reageren op de memorie van antwoord in reconventie, of dat zij op enigerlei wijze in die richting een voorbehoud heeft gemaakt.

( e) [appellante] stelt uit de formulering van de brief van arbiters van 26 juli 2017 (in het bijzonder de opmerking dat het schriftelijk debat (tijdelijk) was gesloten) te hebben afgeleid dat dit schriftelijk debat op enig moment vóór het wijzen van een vonnis weer zou worden heropend. [geïntimeerde] heeft dat zo niet begrepen. Zij verwijst daarbij onder meer naar de brief van mr.

Verberne van 8 februari 2017, waarin hij het procedureverloop schetst. Daarin schreef mr. Verberne dat het de voorkeur van arbiters heeft om na de memories van eis en antwoord geen schriftelijke ronden meer te houden, maar direct over te gaan tot de mondelinge behandeling.

Uit het feit dat arbiters een tussenvonnis hebben gewezen zonder het schriftelijk debat te heropenen, kan worden afgeleid dat arbiters hun brief ook niet zo hadden bedoeld als [appellante] meent. Gesteld noch gebleken is verder dat [appellante] (uitgaande van haar eigen uitleg van de brief van 26 juli 2017) op enig moment tijdens of na de mondelinge behandeling heeft gevraagd nog schriftelijk te mogen reageren op de memorie van antwoord in reconventie, en dat dit haar toen is geweigerd.

3.3.3. Uit dit alles blijkt naar het oordeel van het hof dat arbiters het beginsel van hoor-en wederhoor voldoende hebben gerespecteerd, dat [appellante] tijdens de uitgebreide mondelinge behandeling voldoende de gelegenheid heeft gehad om te responderen op de stellingen en producties van [geïntimeerde] , en dat zij geen voorbehoud heeft gemaakt ten aanzien van haar recht op een schriftelijke reactie, noch dat zij om een zodanige reactie heeft verzocht en dat die haar toen geweigerd is. Het hof kan [appellante] dan ook niet volgen in haar stelling dat zij erop vertrouwde dat arbiters ambtshalve toepassing zouden geven aan artikel 1036 lid 2 Rv door [appellante] na de zitting ook nog (en dus kennelijk ongevraagd) in de gelegenheid te stellen een (nadere) schriftelijke reactie op de producties bij de memorie van antwoord in reconventie te laten geven. Het hof kan de stelling van [appellante] dat het tussenvonnis voor haar geheel onverwachts kwam, gezien het voorgaande evenmin volgen.

De vernietigingsgronden van artikel 1065 lid 1 sub c en e, voor zover zij zien op de schending van hoor-en wederhoor en/of het niet gelijk behandelen van partijen, gaan niet op.

onvoldoende gelegenheid leveren (tegen)bewijs en ontoelaatbare bewijsprognose

3.4.1. Arbiters hebben, zo stelt [appellante] , haar niet in de gelegenheid gesteld het aangeboden (tegen)bewijs te leveren, dit terwijl [appellante] een zeer gespecificeerd (tegen)bewijsaanbod had gedaan met betrekking tot het horen van 7 met name genoemde getuigen. Arbiters hebben slechts één van de aangeboden getuigenverklaringen besproken (die van de heer [getuige] ) en hebben zich op dit punt bezondigd aan een verboden bewijsprognose, aldus [appellante] .

3.4.2. Ook deze verwijten falen.

Zelfs als het aangeboden bewijs voldoende specifiek was (hetgeen door [geïntimeerde] wordt betwist) dan nog heeft te gelden dat arbiters niet verplicht waren daarop nader in te gaan. Naar vaste jurisprudentie is het aan de beoordeling van arbiters overgelaten of en in welke mate zij partijen toestaan bewijs van hun stellingen te leveren (HR 24 april 2009, ECLI:HR:2009:BH3137). Nu hierover tussen partijen geen andersluidende afspraken zijn gemaakt, staan de bewijsvoering, toelaatbaarheid van bewijsmiddelen, de bewijslastverdeling en de waardering van het bewijs ter vrije bepaling van arbiters (artikel 1039 lid 1 Rv) en zijn zij niet gebonden aan het bewijsrecht, zoals dat geldt in procedures ten overstaan van de civiele rechter. Gegeven dat het hof reeds heeft geoordeeld dat arbiters het recht van hoor en wederhoor niet hebben geschonden (en daarmee dus ook hebben voldaan aan het recht op bewijslevering over en weer), is hier aan hen geen verwijt te maken dat grond voor vernietiging oplevert.

3.4.3. Hetzelfde geldt voor het verwijt van de verboden bewijsprognose. Zelfs als arbiters bij hun beoordeling van de verklaring van de heer [getuige] vooruit zouden zijn gelopen op dat wat [getuige] zou kunnen gaan verklaren (hetgeen [geïntimeerde] betwist) dan stond hen dat vrij. Een regel als bedoeld in HR 9 juli 2004 ECLI:NL:HR:2004:AO7817 bindt arbiters niet (indien daarover tussen partijen geen andersluidende afspraken zijn gemaakt).

schending motiveringsplicht

3.5.1. [appellante] stelt dat het arbitrale vonnis vernietigd dient te worden omdat de door [appellante] geuite klachten over de dienstverlening van [geïntimeerde] niet of onvoldoende door arbiters zijn besproken, zodat heeft te gelden dat het vonnis onvoldoende is gemotiveerd, omdat verzuimd is te beslissen op essentiële weren. Hiermee zijn de gronden voor vernietiging op de voet van artikel 1065 lid 1 sub c en sub d Rv gegeven, aldus [appellante] .

3.5.2. Ook deze stelling faalt.

Uitgangspunt van de wet is dat een arbitraal vonnis de gronden voor de daarin gegeven beslissing moet bevatten (artikel 1057 lid 4 onder e Rv). Tegelijkertijd heeft te gelden dat artikel 1065 lid 1 sub d Rv bepaalt dat een arbitraal vonnis vernietigd kan worden indien het niet met redenen omkleed is. Dit laatste wordt aldus uitgelegd dat een arbitraal vonnis slechts vernietigd kan worden op de voet van artikel 1065 lid 1 onder d Rv als de motivering ontbreekt en niet als de motivering ondeugdelijk is, en op de voet van artikel 1065 lid 1 onder c Rv als niet is ingegaan op alle essentiële weren. Dit is alleen anders wanneer weliswaar een motivering is gegeven waarin arbiters meer of minder expliciet zijn ingegaan op een aan hun oordeel onderworpen kwestie, maar daarin enige steekhoudende verklaring voor de desbetreffende beslissing niet te onderkennen valt, dan wel dat het vonnis zo gebrekkig is gemotiveerd dat het op een lijn moet worden gesteld met een ongemotiveerd vonnis.

Deze criteria moeten door de overheidsrechter met terughoudendheid worden toegepast. In dit geval kan (zeker) niet gezegd worden dat arbiters het onderhavige arbitrale vonnis niet of zodanig gebrekkig gemotiveerd hebben, nu arbiters hun beslissing dat [geïntimeerde] niet is tekortgeschoten voldoende en naar het oordeel van het hof voldoende concludent hebben toegelicht in rov 4.7.1.-4.7.18 van het tussenvonnis. Ook hun overige beslissingen zijn afdoende gemotiveerd. Het was daarvoor niet nodig dat arbiters alle klachten van [appellante] (ook die van na 5 februari 2016) in extenso zouden behandelen. Het hof verwijst voor een samenvatting van de motivering naar rov 2.4.1.-2.4.3, waaruit blijkt dat – zeker bij terughoudende toetsing – die motivering aan de daaraan te stellen eisen voldoet.

rechtsverwerking

3.6.1. Bij dit alles komt dat het hof van oordeel is dat [geïntimeerde] zich met succes heeft beroepen op artikel 1065 lid 4 jo 1048a Rv. Daarin is kort gezegd bepaald dat een partij bezwaar moet maken bij het scheidsgerecht zodra zij weet of redelijkerwijs behoort te weten dat gehandeld is in strijd met de in het artikel genoemde bepalingen en instrumenten. Laat een partij na tijdig aldus te klagen, dan vervalt het recht daarop bij de rechter een beroep te doen.

3.6.2. Indien de wederpartij (in dit geval [geïntimeerde] ) zich beroept op artikel 1065 lid 4 Rv en/of artikel 1048a Rv, is het aan degene die de vernietiging heeft gevorderd (i.c. [appellante] ) om te stellen en te bewijzen dat zij zich tijdig als bedoeld heeft beroepen op de schending van de opdracht door arbiters c.q. de strijd met de in artikel 1048a Rv genoemde bepalingen/instrumenten, of dat zij met die schending c.q. strijd niet voldoende tijdig bekend was om zich daarop tijdig te kunnen beroepen.

3.6.3. In dit geval is door [appellante] niets gesteld omtrent door haar bij arbiters gemaakte bezwaren. Het hof memoreerde reeds in rov. 3.3.2. dat [appellante] tijdens de procedure niet (kenbaar) heeft gevraagd om een nadere schriftelijke toelichting te mogen geven. Van andere door [appellante] tijdens de procedure gemaakte bezwaren is ook niet gebleken.

Zo had [appellante] tijdens de mondelinge behandeling een klacht op de voet van artikel 1048a Rv kunnen uiten (vgl. de parlementaire geschiedenis blz. 105, waaruit blijkt dat zo’n klacht niet schriftelijk hoeft te zijn) maar gesteld noch gebleken is dat zij dit heeft gedaan.

Uit het in rov 2.1.5. opgenomen citaat uit haar antwoordakte van 22 december 2017 - de eerste reactiemogelijkheid in de arbitrale procedure voor [appellante] ná ontvangst van het tussenvonnis – blijkt dat [appellante] toen alleen maar in zeer algemene termen te kennen heeft gegeven dat zij zich “niet kan verenigen” met het tussenvonnis en dat zij een vernietigingsverzoek overweegt. Weliswaar is door [appellante] tijdens het pleidooi bij dit hof nog gesteld dat zij zodra zij het tussenvonnis had ontvangen, had aangegeven het “daarmee niet eens te zijn”, maar hierin is geen tijdig geuit bezwaar als bedoeld in de artikelen 1065 lid 4/1048a Rv te herkennen.

3.6.4. Alleen al hierom kunnen de thans tegen het tussenvonnis geuite bezwaren niet tot vernietiging daarvan leiden.

3.7. Op grond van al het voorgaande falen de bij de eerste vernietigingsdagvaarding tegen het tussenvonnis van 14 november 2017 aangevoerde vernietigingsgronden. Het hof passeert de bewijsaanbiedingen van [appellante] als niet relevant, nu dat wat zij te bewijzen aanbiedt, niet tot een ander oordeel kan leiden.

4Zaak 200.236.337/01: de vernietigingsprocedure

4.1. Voor de beoordeling van de bevoegdheid van dit hof en de toepasselijke procedureregels bij de arbitrage verwijst het hof naar rov 3.1.1. en 3.1.2.

4.2.1. Na ontvangst van het arbitrale eindvonnis van 13 februari 2018 heeft [appellante] (tijdig) een tweede vernietigingsdagvaarding doen uitgaan. Daarin vordert zij wederom vernietiging van het arbitrale tussenvonnis van 14 november 2017 én vernietiging van het arbitrale eindvonnis van 13 februari 2018.

4.2.2. Als gronden voor de vernietiging van beide vonnissen voert zij allereerst dezelfde gronden aan als die zij reeds eerder ten aanzien van het vernietigingsverzoek van alleen het tussenvonnis had aangevoerd (zie rov. 3.2.1.), omdat het eindvonnis volgens [appellante] voortbouwt op een onjuist tussenvonnis. Verder heeft [appellante] in deze vernietigingsdagvaarding een, naar zij stelt, nieuwe grond voor vernietiging van beide vonnissen aangevoerd.

Deze nieuwe grond betreft de werkzaamheden van mr. Vielvoye, de griffier. [appellante] stelt dat uit de door haar van mr. Verberne ontvangen salarisspecificatie (zie rov. 2.4.8) blijkt dat mr. Vielvoye niet slechts als griffier/secretaris is opgetreden, maar als (onbenoemde) vierde arbiter, en/of dat de benoemde arbiters hun taak niet persoonlijk hebben uitgevoerd. Aldus was er sprake van een even aantal arbiters, strijd met de openbare orde en hebben arbiters zich niet aan hun opdracht gehouden. Zij hebben dus gehandeld in strijd met (artikel 1026 lid 1 Rv en) artikel 1065 lid 1 sub b, c en e Rv, en beide vonnissen staan alleen al hierom aan vernietiging bloot, aldus [appellante] .

Met deze nieuwe vernietigingsgrond is [appellante] naar haar zeggen eerst bekend geworden door de ontvangst van die salarisspecificatie, zodat zij deze daarom niet in haar eerdere vernietigingsdagvaarding had kunnen opnemen, en zij als het ware gedwongen was ten tweede male vernietiging van het tussenvonnis - samen met het eindvonnis - te vorderen.

4.2.3. [appellante] heeft bij wege van vernietigingsgronden die (alleen) zien op het eindvonnis gesteld dat het eindvonnis ook voor vernietiging op de voet van artikel 1065 lid 1 sub b, c en en Rv in aanmerking komt, omdat – kort gezegd – haar veroordeling om de aan haar gezonden facturen van arbiters te voldoend, niet juist is.

4.2.4. [geïntimeerde] heeft zich allereerst verweerd met de stelling dat een vernietiging van hetzelfde tussenvonnis niet twee keer kan worden gevorderd. [appellante] had haar klachten over de inschakeling van mr. Vielvoye ook vóór de ontvangst van de urenspecificatie al kunnen uiten, nu zij uit de brief van mr. Verberne van 8 februari 2017, alsook uit de gang van zaken ter zitting, had kunnen opmaken dat mr. Vielvoye als griffier was ingeschakeld en zij daarom die urenspecificatie eerder had kunnen opvragen, en/of daar in algemene termen in haar eerste vernietigingsdagvaarding op had kunnen preluderen. Met de thans gevolgde weg is daarom ook strijd ontstaan met het bepaalde in artikel 1064a lid 4 Rv, dat bepaalt dat alle gronden in de (in dit geval: de eerste) dagvaarding moeten zijn opgenomen. [appellante] had er tenslotte ook voor kunnen kiezen haar vernietigingsvordering eerst na ontvangst van het eindvonnis in te stellen.

Los daarvan blijkt volgens [geïntimeerde] nergens uit dat mr. Vielvoye als vierde arbiter is opgetreden en arbiters hun opdracht niet persoonlijk zouden hebben vervuld en betwist zij de klacht over de declaratie van arbiters.

4.3.1. Het hof beschouwt de tweede vernietigingsdagvaarding waarmee de tweede procedure werd ingeleid, anders dan [appellante] subsidiair heeft gesteld, niet als een akte vermeerdering van (de gronden van) de eis in de eerste procedure. Uitgangspunt van de wet is dat een eis gewijzigd kan worden “zolang de rechter nog geen eindvonnis heeft gewezen” (artikel 130 lid 1 Rv). Reeds hieruit blijkt dat een eiswijziging plaatsvindt in de procedure waarin die eis is ingediend, en dat per instantie in die procedure naar de (geldigheid van een) eiswijziging wordt gekeken. Een eiswijziging in de ene procedure heeft evenwel geen (enkele) gelding in een andere procedure.

Dat de procedures met zaaknummers 200.235.080/01 en 200.236.337/01 bij het hof gezamenlijk zijn behandeld (vanaf de conclusie van repliek) heeft te maken met de rolvoeging van de procedure met nummer 200.236.337/01 met de andere procedure, maar dat doet er niet aan af dat het twee afzonderlijke procedures zijn (gebleven).

4.3.2. Het kan in het midden blijven of [appellante] zoals zij stelt gehouden was direct een rechtsmiddel aan te wenden tegen het deelvonnis van 14 november 2017, of dat zij kon wachten tot na het eindvonnis, zoals [geïntimeerde] stelt. Verder kan in het midden blijven of bij de dagvaarding tegen het eindvonnis en het tussenvonnis tezamen een klacht tegen het tussenvonnis, die [appellante] stelt niet eerder te hebben kunnen uiten omdat zij stelt eerder geen weet te hebben gehad van de onderliggende feiten, alsnog aan de vernietigingsvordering betreffende dat tussenvonnis ten grondslag kon worden gelegd. Tenslotte laat het hof in het midden of [appellante] eerder had kunnen (en moeten) klagen over de inzet van mr. Vielvoye.

Het hof is van oordeel dat de thans op deze wijze aangevoerde nieuwe klachten in alle gevallen dienen te worden verworpen.

4.3.3. De andere klachten tegen het tussenvonnis zijn reeds verworpen bij de bespreking van de zaak met nummer 200.235.080/01. Die klachten kunnen niet andermaal bij een nieuwe vernietigingsdagvaarding worden ingediend, alleen al niet omdat daarmee strijd ontstaat met artikel 1064 lid 4 Rv, waarvan de strekking is te voorkomen dat in meerdere, achtereenvolgende procedures over de rechtsgeldigheid van het arbitrale vonnis wordt gedebatteerd. Dit betekent dat het hof nog slechts zal oordelen over de vernietigingsgronden die niet eerder zijn aangevoerd. Die betreffen de inzet van mr. Vielvoye bij de totstandkoming van het arbitrale tussenvonnis en het eindvonnis en die betreffen de declaraties van arbiters.

4.4.1. Als eerder overwogen was het partijen bekend dat arbiters gebruik wensten te maken van een griffier, een kantoorgenoot van de voorzitter. Gesteld noch gebleken is dat hiertegen bezwaar is gemaakt.

Mr. Vielvoye is inderdaad niet officieel aangesteld als griffier (of als secretaris indien tussen deze twee functies onderscheid gemaakt zou moeten/kunnen worden). Daar bestond echter bij gebreke van enig geldig arbitragereglement dat die eis stelt, geen verplichting toe. Dat de bijstand van een griffier/secretaris bij arbitrages redelijk gebruikelijk is, blijkt uit artikel 1035a Rv en uit de parlementaire geschiedenis bij artikel 1034 Rv, waar op blz. 662 valt te lezen: “In de praktijk blijkt dat de aan het scheidsgerecht toegevoegde secretaris een belangrijke rol in de arbitrale procedure en bij de totstandkoming van het vonnis kan spelen.”

Door [appellante] is aangegeven dat mr. Vielvoye bij de aanvang van de zitting door arbiters is geïntroduceerd en dat toen is aangegeven dat hij ter zitting aanwezig zou zijn en aantekeningen zou maken. Niet is door haar gesteld (noch is gebleken) dat zij daartegen bezwaar heeft gemaakt.

4.4.2. Belangrijker is dat, ondanks het relatief grote aantal uren dat mr. Vielvoye aan de zaak – en in het bijzonder aan het concipiëren van het tussenvonnis – heeft besteed, nergens uit blijkt dat mr. Vielvoye ook de beslissingen heeft genomen, of dat aan hem enige (eind)verantwoordelijkheid was toebedeeld. Evenmin blijkt dat arbiters hun opdracht niet (persoonlijk) hebben vervuld en niet persoonlijk hebben deelgenomen aan het beslissingsproces. Alleen uit de overgelegde declaraties, waaruit de omvang van de tijdsbesteding door arbiters en door mr. Vielvoye, hun respectieve honoraria en de data van hun tijdsbesteding blijken, kan dit niet worden afgeleid. Andere aanwijzingen daartoe zijn gesteld noch gebleken. Zowel het tussenvonnis als het eindvonnis zijn door arbiters ondertekend en niet – mede – door mr. Vielvoye, waarmee (slechts) arbiters hun verantwoordelijkheid voor de inhoud van die vonnissen bevestigen.

De slotsom is dat niet is gebleken dat er sprake is geweest van een vierde arbiter of van het niet persoonlijk vervullen van hun opdracht door arbiters.

4.5.1. [appellante] heeft in de vernietigingsdagvaarding eveneens geklaagd over het oordeel van arbiters in het eindvonnis dat zij de, nog door arbiters te verzenden einddeclaratie in verband met het honorarium en de onkosten van arbiters, aan arbiters moet voldoen. Dit oordeel komt voor vernietiging door dit hof in aanmerking omdat het uurtarief van arbiter Kernkamp tussentijds is verdubbeld en omdat geen opdracht was verleend aan mr. Vielvoye voor het verrichten van werkzaamheden terwijl wel werkzaamheden van mr. Vielvoye zijn gedeclareerd, en niet is ingestemd met het voor mr. Vielvoye in rekening gebrachte uurtarief, aldus [appellante] .

4.5.2. Deze klacht heeft geen plaats in de onderhavige (vernietigings-)procedure tussen [appellante] en [geïntimeerde] , waarin arbiters (aan wie de aldus gefactureerde opdracht was gegeven door partijen) geen partij zijn. Daarnaast geldt dat [geïntimeerde] terecht heeft opgemerkt dat de aangevoerde vernietigingsgronden (artikel 1065 lid 1 sub b, c en e Rv) ook niet zien op deze klacht.

4.6. De bij de tweede vernietigingsdagvaarding aangevoerde vernietigingsgronden falen eveneens. Het hof passeert de bewijsaanbiedingen van [appellante] als niet relevant, nu dat wat zij te bewijzen aanbiedt, niet tot een ander oordeel kan leiden.

5 Slotconclusie in beide zaken

5.1. De conclusie is dat de beroepen op vernietiging van de bestreden arbitrale vonnissen moeten worden verworpen zodat de vorderingen van [appellante] moeten worden afgewezen. [appellante] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van beide vernietigingsprocedures worden veroordeeld als in het dictum te melden, uitvoerbaar bij voorraad en met wettelijke rente en nakosten als gevorderd.

6 De uitspraak in beide zaken

Het hof:

in zaak 200.235.080/01

wijst af de vorderingen van [appellante] ;

veroordeelt [appellante] in de kosten van de procedure, aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden begroot op € 726,- aan griffierecht en op € 3.222,- aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 157,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 239,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;

en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;

wijst af het meer of anders gevorderde;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

in zaak 200.236.337/01

wijst af de vorderingen van [appellante] ;

veroordeelt [appellante] in de kosten van de procedure, aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden begroot op € 726,- aan griffierecht en op € 3.222,- aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 157,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 239,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;

en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;

wijst af het meer of anders gevorderde;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Deze arresten zijn gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, J.C.J. van Craaikamp en

J.M.W. Werker en zijn in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op

21 januari 2020.

griffier rolraadsheer