ECLI:NL:GHSHE:2020:166

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht zaaknummer 200.225.035/01 arrest van 21 januari 2020 in de zaak van Apotheek [de apotheek] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , appellante in (voorwaardelijk) hoger beroep, hierna aan te duiden als: [de apotheek], advocaat: mr. A.J.H.W.M. Versteeg te Amsterdam, tegen [geïntimeerde] , wonende te [woonplaats] , geïntimeerde in (voorwaardelijk) hoger beroep, hierna aan te duiden als: [geïntimeerde], advocaat: mr. R.G.B. Hermsen te Tilburg, op het bij exploot van dagvaarding van 3 oktober 2017 ingeleide hoger beroep van het door de kantonrechter in de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Tilburg, gewezen vonnis van 5 juli 2017, tussen [geïntimeerde] als eiser in conventie en verweerder in voorwaardelijke reconventie en [de apotheek] als gedaagde in conventie en eiseres in voorwaardelijke reconventie.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar het bestreden vonnis en het daaraan voorafgegane vonnis in incident van 17 augustus 2016, waarbij de onderhavige hoofdzaak is gevoegd met de bij de kantonrechter aanhangige zaak, met zaak-rolnummer 4641671 CV EXPL 15-9718, tussen [geïntimeerde] als eiser en [de apotheker] als gedaagde.

2.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding in hoger beroep; de memorie van grieven, met productie; de memorie van antwoord. 2.2. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op de door partijen voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegde stukken. 2.3. Het hof doet heden eveneens uitspraak in de gevoegde zaak met zaaknummer HD 200.229.579/01.

De vaststaande feiten 3.1. [geïntimeerde] is van beroep huisarts. [de apotheker] (hierna: [de apotheker] ) is van beroep apotheker. 3.2. In februari 2007 hebben [geïntimeerde] , twee andere huisartsen en [de apotheker] een “OVEREENKOMST van SAMENWERKING” (hierna: de samenwerkingsovereenkomst) ondertekend. [de apotheker] heeft daarbij gehandeld “als bestuurder van de besloten vennootschap Medisch Centrum [vestigingsnaam] B.V. i.o. en deze B.V. in deze rechtsgeldig vertegenwoordigd”. 3.3. In de samenwerkingsovereenkomst is, voor zover thans relevant, opgenomen dat partijen bij de samenwerkingsovereenkomst “de voordelen zien van een samenwerking in een gezondheidscentrum in de vorm van een A-HOED” (Apotheek en Huisartsen Onder Een Dak), dat zij “voor de uitoefening van hun praktijk tezamen de beschikking hebben over een daarvoor geschikte huisvesting op een bouwlocatie aan de [adres] in [vestigingsplaats] welke zij gezamenlijk zullen huren” van een derde en dat “zowel de apotheker als de huisartsen ieder afzonderlijk in het gezondheidscentrum een apotheek respectievelijk een huisartsenpraktijk zullen vestigen en in stand zullen houden”. Verder staat in de samenwerkingsovereenkomst vermeld dat partijen bij de samenwerkingsovereenkomst verklaren “met ingang van het bedrijfsklaar opleveren van de huisvesting (…) voor de duur van 10 jaar (…) onderhavige samenwerkingsovereenkomst” aan te gaan en dat de samenwerkingsovereenkomst ten doel heeft “het treffen van een gezamenlijke regeling betreffende een aantal exploitatielasten met betrekking tot het (…) praktijkpand.” In artikel 11 lid 3 van de samenwerkingsovereenkomst is, kort gezegd, opgenomen dat “De kosten van aanschaf, onderhoud en eventuele vervanging van de telefooncentrale (…) evenals de kosten van automatisering door partij [de apotheker] worden gedragen”. In artikel 19 lid 1 van de samenwerkingsovereenkomst is, kort gezegd, bepaald dat “Partij [de apotheker] (…) de eerste 10 jaren (…) van deze overeenkomst aan ieder van de huisartsen (…) een bijdrage in de door dezen aan de verhuurder te betalen huurpenningen” zal voldoen ter grootte van 70% en dat “De huisartsen (…) het restant van 3/10 gedeelte van de (…) verschuldigde huurpenningen voor hun eigen rekening (…)” nemen. Verder is in artikel 19 lid 1 van de samenwerkingsovereenkomst bepaald dat “Partij [de apotheker] (…) met partij [geïntimeerde] een van het bovenstaande afwijkende regeling” zal treffen. Deze afwijkende regeling houdt in dat aan [geïntimeerde] gedurende de eerste zeven jaren van de samenwerkingsovereenkomst de volledige door hem te betalen huurpenningen (€ 2.951,92 per maand) worden vergoed. In artikel 19 lid 2 van de samenwerkingsovereenkomst is opgenomen dat de huisartsen “bij de uitoefening van hun beroep op generlei wijze gebonden” zijn “aan partij [de apotheker] of de door partij [de apotheker] in het gezondheidscentrum gevestigde apotheek”. 3.4. Op 26 maart 2008 is [de apotheek] opgericht. 3.5. Bij onderhandse akte van 5 juni 2008 heeft [de apotheker] , daarbij [de apotheek] (indirect) vertegenwoordigend, verklaard “alle rechtshandelingen - die namens de vennootschap in oprichting (die daarbij onder meer handelde onder de naam (…) Medisch Centrum [vestigingsnaam] B.V. i.o. (…)) voor de inschrijving in het handelsregister ((…) 27 maart 2008) zijn verricht - te bekrachtigen.” 3.6. In mei 2009 hebben partijen bij de samenwerkingsovereenkomst het pand aan de [adres] te [vestigingsplaats] betrokken. 3.7. Van december 2011 af is de overeengekomen huurvergoeding niet meer aan [geïntimeerde] betaald. Sinds 2013 is ook de overeengekomen vergoeding voor telefooncentrale en automatisering (hierna: ICT-vergoeding) niet meer aan [geïntimeerde] betaald. 3.8. Ook aan de andere huisartsen zijn de overeengekomen vergoedingen op enig moment niet meer betaald. [de apotheker] heeft met de andere huisartsen in februari 2014 een addendum op de samenwerkingsovereenkomst gesloten. In dit addendum, dat “Onlosmakelijk verbonden” is met de samenwerkingsovereenkomst, is onder meer opgenomen dat “Partij [de apotheker] (…) - gedwongen door het veranderde financiële klimaat - gedurende de jaren (…) 2013 niet langer aan zijn betalingsverplichtingen voortvloeiend uit de overeenkomst (…)” heeft voldaan, dat partijen bij het addendum “in verband met de gewijzigde omstandigheden” overeenkomen “dat artikel 19 lid 1 per 1 januari (…) geen toepassing meer vindt” en dat de samenwerkingsovereenkomst “Voor het overige (…) onverkort van kracht” blijft. Verder is in het addendum, voor zover thans relevant, bepaald dat “Partij [de apotheker] (…) uiterlijk 15 februari 2014” aan de huisartsen die partij zijn bij het addendum “de ICT vergoeding verschuldigd over 2013 en voor zover nog niet voldaan over 2012” zal voldoen. Eerste aanleg 3.9. [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg, na eisvermeerdering, samengevat, gevorderd [de apotheek] te veroordelen tot betaling van € 159.403,68 aan huurvergoedingen, € 19.500,00 aan ICT-vergoedingen en € 1.702,67 aan buitengerechtelijke incassokosten, telkens te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente. Een en ander met veroordeling van [de apotheker] in de proces- en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente. 3.10. ’ [de apotheek] heeft in voorwaardelijke reconventie, na eisvermeerdering, samengevat, gevorderd: primair, op voorwaarde dat de kantonrechter op grond van het daartoe strekkend verweer van [de apotheek] van oordeel is dat de samenwerkingsovereenkomst in strijd is met het recht en daarom nietig, althans vernietigbaar is, [geïntimeerde] te veroordelen tot terugbetaling van al hetgeen aan hem ter uitvoering van de samenwerkingsovereenkomst is voldaan, subsidiair, voor het geval de kantonrechter van oordeel is dat de samenwerkingsovereenkomst partijen bindt, voor recht te verklaren dat [geïntimeerde] tekortgeschoten is in de nakoming van zijn verplichtingen uit de samenwerkingsovereenkomst en die samenwerkingsovereenkomst te ontbinden, en [geïntimeerde] te veroordelen tot terugbetaling van al hetgeen aan hem ter uitvoering van de samenwerkingsovereenkomst is voldaan, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente. Een en ander met veroordeling van [geïntimeerde] in de proces- en nakosten. Daarnaast heeft [de apotheek] voeging gevorderd met de zaak, met zaak-rolnummer 4641671 CV EXPL 15-9718, tussen [geïntimeerde] als eiser en [de apotheker] als gedaagde. 3.11. Bij vonnis in incident van 17 augustus 2016 heeft de kantonrechter de voeging van de onderhavige zaak met de zaak, met zaak-/rolnummer 4641671 CV EXPL 15-9718, gelast. 3.12. Bij bestreden eindvonnis van 5 juli 2017 heeft de kantonrechter de vordering in conventie grotendeels toegewezen. De kantonrechter heeft [de apotheek] veroordeeld tot betaling van € 159.403,68 aan huurvergoedingen, vermeerderd met de wettelijke handelsrente, € 19.500,00 aan ICT-vergoedingen, te vermeerderen met de wettelijke rente, en € 1.702,67 aan buitengerechtelijke incassokosten. Aan beoordeling van de vordering in voorwaardelijke reconventie op de primaire grondslag is de kantonrechter niet toegekomen omdat de voorwaarde waaronder deze vordering is ingesteld, niet is vervuld. De vordering in voorwaardelijke reconventie op de subsidiaire grondslag is door de kantonrechter afgewezen.

3.48. Als de in het ongelijk gestelde partij zal het hof [de apotheek] veroordelen in de kosten van het hoger beroep. Deze kosten worden aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 1.628,00 aan griffierecht en € 3.161,00 voor salaris van de advocaat volgens het liquidatietarief (1 punt, tarief V in hoger beroep à € 3.161,00 per punt). Als niet weersproken, zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten toewijzen. 4De uitspraak Het hof, recht doende in hoger beroep: bekrachtigt het bestreden vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Tilburg, van 5 juli 2017; veroordeelt ‘ [de apotheek] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 1.628,00 aan griffierecht en € 3.161,00 voor salaris van de advocaat volgens het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest en - voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening; verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders gevorderde af. Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van Sandick, O.G.H. Milar en P.P.M. Rousseau en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 21 januari 2020. griffier rolraadsheer

Een en ander met veroordeling van [de apotheek] in conventie en in reconventie in de proces- en nakosten. Hoger beroep 3.13. Bij dagvaarding in hoger beroep heeft [de apotheek] gevorderd het eindvonnis te vernietigen en [geïntimeerde] in zijn vorderingen niet-ontvankelijk te verklaren dan wel diens vorderingen af te wijzen. Bij memorie van grieven heeft zij voorts gevorderd i) voor recht te verklaren dat de samenwerkingsovereenkomst in strijd is met het recht en daarom nietig is, althans die samenwerkingsovereenkomst wegens strijd met het recht te vernietigen, dan wel ii), indien de voorwaarde verbonden aan haar vierde grief is vervuld, voor recht te verklaren dat [geïntimeerde] tekort geschoten is in de nakoming van zijn verplichtingen uit de samenwerkingsovereenkomst en die samenwerkingsovereenkomst te ontbinden. Verder heeft zij bij memorie van grieven gevorderd [geïntimeerde] , zowel in het onder i) alsook in het onder ii) genoemde geval, te veroordelen tot terugbetaling van al hetgeen aan hem ter uitvoering van de samenwerkingsovereenkomst is voldaan, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente. Een en ander iv) met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van beide instanties. 3.14. [geïntimeerde] heeft de grieven bestreden en geconcludeerd het bestreden eindvonnis te bevestigen, met veroordeling van [de apotheek] in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente. 3.15. ’ [de apotheek] heeft in hoger beroep vier grieven aangevoerd, waarvan de vierde grief is aangevoerd onder de voorwaarde dat de overige grieven van [de apotheek] falen. 3.16. Voordat het hof overgaat tot een inhoudelijke bespreking van de grieven, overweegt het hof als volgt. [geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord aangevoerd dat [de apotheek] bij dagvaarding in hoger beroep tegen het vonnis van 5 juli 2017, voor zover de reconventionele vordering van [de apotheek] betreffende, geen hoger beroep heeft ingesteld. [geïntimeerde] stelt zich op het standpunt dat de reconventie daardoor geen onderdeel van de rechtsstrijd in hoger beroep uitmaakt. Het hof verwerpt dit standpunt. Bij memorie van grieven kan het hoger beroep uitgebouwd worden met een beroep tegen een of meer andere (onderdelen van) vonnis(sen) dan genoemd in de dagvaarding in hoger beroep. Het hoger beroep kan derhalve bij memorie van grieven, zoals hier het geval, worden uitgebreid tot het vonnis in reconventie. 3.17. Grief I is gericht tegen de feiten zoals vermeld in het bestreden vonnis. 3.18. Het hof heeft, rekening houdend met wat partijen hierover over en weer in hoger beroep hebben aangevoerd, hierboven een nieuw overzicht gegeven van de feiten waarvan het hof in hoger beroep uitgaat. [de apotheek] heeft in zoverre dan ook geen belang bij deze grief. Voor zover [de apotheek] in haar toelichting op deze grief gevolgen aan de door haar genoemde feiten meent te kunnen ontlenen en deze bij de beoordeling van de andere grieven van belang zijn, zal daaraan bij de bespreking van die grieven aandacht worden gegeven. 3.19. Met grief II keert [de apotheek] zich tegen de verwerping van haar verweer dat de samenwerkingsovereenkomst in strijd is met artikel 11 Besluit Geneesmiddelenwet (Bgw) en om die reden nietig, althans vernietigbaar is. 3.20. Artikel 11 Bgw houdt een verbod in voor “voorschrijvers [toevoeging hof: artsen] en apotheekhoudenden” om “met elkaar rechtstreeks of indirect een overeenkomst of een andere vorm van samenwerking aan te gaan die tot gevolg heeft of kan hebben dat het ter hand stellen van UR-geneesmiddelen [toevoeging hof: uitsluitend op recept te verstrekken geneesmiddelen] aan patiënten door andere overwegingen dan die van een goede geneesmiddelenvoorziening wordt beïnvloed.” 3.21. Het Bgw is per 1 juli 2007 in werking getreden. In het algemeen deel van de Nota van Toelichting van het Bgw is onder meer vastgelegd (Stb. 2007, 128, p. 7): “(…) Het is de verantwoordelijkheid van de beroepsbeoefenaren die wettelijk bevoegd zijn om geneesmiddelen voor te schrijven op recept (hierna: de voorschrijvers) en de apothekers (…) (hierna: de apotheekhoudenden) om de kwaliteit van de farmaceutische zorg te waarborgen. Het belang van de patiënt moet te allen tijde voorop staan en uitgangspunt zijn voor het handelen van deze categorieën van beroepsbeoefenaren. Dit vloeit voort uit de verplichting tot goed hulpverlenerschap, zoals geregeld in artikel 7:453 van het Burgerlijk Wetboek, alsmede uit de tuchtnormen zoals geformuleerd in artikel 47 van de Wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg. Het is dus niet aanvaardbaar indien voorschrijvers of apotheekhoudenden om andere redenen dan het belang van de patiënt zich niet zouden houden aan behandel- of voorschrijfrichtlijnen waardoor de patiënt niet het optimale geneesmiddel ter hand gesteld krijgt. Om te voorkomen dat andere belangen dan die van een goede geneesmiddelenzorg ten behoeve van patiënten de ter handstelling kunnen beïnvloeden van geneesmiddelen die uitsluitend op recept mogen worden verstrekt (…), is destijds in het BUA [toevoeging hof: Besluit uitoefening artsenijbereidkunst] het daartoe strekkende artikel 18 opgenomen. De gedachte die ten grondslag ligt aan artikel 18 BUA is dat “de kat niet op het spek moet worden gebonden”. De pendant van dit verbod voor de voorschrijvers was opgenomen in artikel 11 van de Wet uitoefening geneeskunst. (…) In de praktijk is er in toenemende mate sprake van belangenverstrengeling tussen voorschrijvers en apotheekhoudenden, bijvoorbeeld door samenwerkingsverbanden in de eerstelijnsgezondheidszorg of door financiële belangen van voorschrijvers in de exploitatie van apotheken. Gezien deze ontwikkeling en ondanks waarborgen voor het professionele handelen en de autonomie van de betrokken categorieën van beroepsbeoefenaren (vastgelegd in professionele statuten van de organisaties van deze beroepsgroepen), acht ik continuering van de strekking van het verbod van artikel 18 BUA in het onderhavige besluit in het belang van de gezondheidszorg noodzakelijk. (...) Met artikel 11 van het onderhavige besluit is het verbod tot het aangaan van samenwerkingsvormen die niet in het belang zijn van een goede geneesmiddelenvoorziening aan patiënten, ook gericht op de voorschrijvers. Met dit verbod wordt tevens bereikt dat samenwerking tussen de beide groepen van beroepsbeoefenaren die wel in het belang is van de patiënt, buiten het verbod valt. (…)”. 3.22. Met betrekking tot artikel 11 Bgw staat in de Nota van Toelichting vermeld: “Zoals in het algemene deel van de toelichting is aangegeven, is er in de praktijk sprake van belangenverstrengeling, vaak van financiële aard, tussen voorschrijvers en apotheekhoudenden (…). Daardoor kan een goede geneesmiddelenzorg in het gedrang komen. Het onderhavige artikel beoogt dit te voorkomen; het verbiedt deze categorieën van beroepsbeoefenaren samenwerkingsrelaties aan te gaan die tot gevolg hebben of kunnen hebben dat het ter hand stellen van op recept voorgeschreven geneesmiddelen aan patiënten wordt beïnvloed door andere motieven dan die van een goede geneesmiddelenvoorziening. Een goede geneesmiddelenvoorziening ziet op de kwaliteit van het voorschrijven en het ter hand stellen alsmede op betaalbaarheid van en toegankelijkheid tot geneesmiddelenzorg. Dit wordt aangeduid als rationalisering van de geneesmiddelenzorg.

Indien samenwerkingsverbanden tussen de hiervoor genoemde categorieën van beroepsbeoefenaren invloeden hebben of kunnen hebben die geen verband houden met een goede geneesmiddelenvoorziening, zoals bijvoorbeeld het verwerven van op geld waardeerbare voordelen, zijn deze verbanden verboden. (...)”. 3.23. Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat artikel 11 Bgw er mede toe strekt te voorkomen dat een arts zich bij zijn beslissing om een patiënt een geneesmiddel voor te schrijven (mede) laat leiden door het financiële belang dat de arts (mogelijk) heeft doordat de patiënt het voorgeschreven geneesmiddel betrekt van een apotheek waaraan de arts financieel gelieerd is. 3.24. Bij arrest van 25 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC1235 (Boxmeer), heeft de Hoge Raad (in een zaak waarin negen huisartsen, die als commanditaire vennoten verbonden zijn aan een apotheek, in kort geding aangesproken werden tot beëindiging van deze constructie wegens strijd met artikel 18 BUA door onder meer de beroepsorganisatie van apothekers) voor zover thans van belang, het volgende overwogen: “(…) Art. 18 BUA houdt - voor zover thans van belang - een verbod in voor de apotheker om met een arts, rechtstreeks of zijdelings, enige overeenkomst hoe ook genaamd, betreffende het leveren van geneesmiddelen aan derden aan te gaan. Deze bepaling strekt mede ertoe te voorkomen dat een arts zich bij zijn beslissing om een patiënt een geneesmiddel voor te schrijven (mede) laat leiden door het financiële belang dat de arts (mogelijk) heeft doordat de patiënt het voorgeschreven geneesmiddel betrekt van een apotheek waaraan de arts financieel gelieerd is. Het hof heeft (…) overwogen dat de huisartsen (…) onder meer recht hebben op een aandeel in de winst van [A] C.V. en dat dit onherroepelijk betekent dat met ieder door een huisarts voorgeschreven recept dat tot aflevering door deze apotheek leidt, de omzet - en naar verwachting de winst - stijgt. Het hof heeft voorts overwogen dat de kans dat de in deze procedure betrokken huisartsen, die 75% van de huisartsen in [plaats] vormen, bedoeld of onbedoeld de keuze van de patiënt voor een apotheek beïnvloeden, objectief niet te verwaarlozen is. Door te oordelen dat onder deze omstandigheden een reëel gevaar van belangenverstrengeling bestaat en dat het handelen van Sofa c.s. [toevoeging hof: de huisartsen] in strijd is met de strekking van art. 18 BUA, heeft het hof niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof heeft ook niet geoordeeld dat art. 18 BUA rechtstreeks verbiedt dat huisartsen een financieel belang hebben in een apotheek, maar het heeft mede uit de strekking van deze bepaling afgeleid dat een dergelijke belangenverstrengeling zich niet verdraagt met de, ook door de huisartsen te respecteren, verplichting van apothekers om zich te onthouden van iedere invloed op het voorschrijven van geneesmiddelen, omdat daarbij financiële belangen geen enkele rol mogen spelen, nu dit afbreuk zou kunnen doen aan een verantwoorde patiëntenzorg. De door het hof aangenomen strekking van art. 18 BUA komt overeen met hetgeen thans uitdrukkelijk ook voor artsen is bepaald in art. 11 van het Besluit Geneesmiddelenwet (Stb. 2007, 128), welke bepaling door de wetgever mede is bedoeld als een verduidelijking van art. 18 BUA. (…)”. 3.25. Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat uit voormeld arrest kan worden afgeleid dat bij het voorschrijven van een geneesmiddel geen rol behoort te spelen een financieel belang dat de huisarts (mogelijk) heeft doordat de patiënt het voorgeschreven geneesmiddel betrekt bij een apotheek waarbij de voorschrijvende huisarts financieel belang heeft, omdat dit afbreuk zou kunnen doen aan een verantwoorde patiëntenzorg. 3.26. Het vorenstaande in aanmerking nemende, onderschrijft het hof de overwegingen van de kantonrechter, die erop neerkomen dat uit de samenwerkingsovereenkomst voor [de apotheek] de verplichting voortvloeit om gedurende zekere tijd - zoals terecht door [de apotheek] aangevoerd - de volledige huurkosten en ICT-kosten aan [geïntimeerde] te vergoeden en dat hierdoor aan de zijde van [geïntimeerde] sprake is van een besparing, zodat [geïntimeerde] er rechtstreeks belang bij heeft dat [de apotheek] de vergoedingen blijft betalen. Ook onderschrijft het hof de overwegingen van de kantonrechter dat dit belang ertoe kan leiden dat de arts zich, bewust of onbewust, laat leiden door het financiële belang dat hij (mogelijk) heeft doordat de patiënt het voorgeschreven geneesmiddel betrekt van de apotheek jegens wie hij aanspraak heeft op vergoeding van (substantiële huisvestings- en ICT-)kosten en dat een dergelijke belangenverstrengeling zich niet verdraagt met de strekking van artikel 11 Bgw. Dit leidt het hof, net als de kantonrechter, tot de conclusie dat de kans dat [geïntimeerde] , bedoeld of onbedoeld, de keuze van een patiënt voor een apotheek, welke keuze vrij behoort te zijn, beïnvloedt, objectief niet te verwaarlozen is, temeer nu de huisartsenpraktijk en de apotheek zich onder één dak bevinden, en dat daarmee een reëel gevaar van belangenverstrengeling bestaat, althans dreigt. 3.27. Het hof onderschrijft dan ook het oordeel van de kantonrechter dat het beding, inhoudende dat [de apotheek] aan [geïntimeerde] huurkosten én ICT-kosten vergoedt, in strijd is met het verbod van artikel 11 Bgw. 3.28. Daarmee ligt de vraag voor of deze strijdigheid afdoet aan de geldigheid van de samenwerkingsovereenkomst. Het Bgw geeft over deze privaatrechtelijke vraag geen uitsluitsel. De geldigheid van de samenwerkingsovereenkomst moet daarom worden vastgesteld aan de hand van de algemene regeling voor de geldigheid van rechtshandelingen in artikel 3:40 BW. 3.29. Een rechtshandeling die naar inhoud of strekking in strijd is met de openbare orde of de goede zeden is volgens artikel 3:40 lid 1 BW nietig. Het verrichten van een rechtshandeling in strijd met de wet kan volgens artikel 3:40 leden 2 en 3 BW leiden tot het oordeel dat zij nietig of vernietigbaar is, maar ook tot het oordeel dat de rechtshandeling (desalniettemin) geldig is. 3.30. Artikel 3:40 lid 2 BW heeft volgens de parlementaire geschiedenis uitsluitend het ‘verrichten’ van de rechtshandeling (het sluiten van een overeenkomst) op het oog. De geldigheid van een samenwerkingsovereenkomst als de onderhavige, waarvan het sluiten op zichzelf (op grond van het Bgw) is toegestaan, maar die verplicht tot een met de wet strijdige inhoud of strekking (verboden prestatie) of tot een prestatie die slechts met overtreding van een wettelijk verbod kan worden verricht, moet worden beoordeeld aan de hand van artikel 3:40 lid 1 BW. 3.31. Op dit toetsingskader, en meer in het bijzonder op het daarbij te maken onderscheid tussen het verrichten van de rechtshandeling en de prestatie, evenals de nuanceringen van de sancties in artikel 3:40 leden 2 en 3 BW en het ontbreken daarvan in artikel 3:40 lid 1 BW, is in de literatuur, net als door [de apotheek] in haar memorie van grieven, kritiek geuit. Met het arrest van 1 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU5609 (Esmilo/Mediq Apotheken), heeft de Hoge Raad niet de weg gekozen om de relativering die gevonden kan worden via artikel 3:40 leden 2 en 3 BW ook toe te passen wanneer sprake is van strijd met artikel 3:40 lid 1 BW, maar voor een nuancering van het begrip ‘openbare orde’ uit artikel 3:40 lid 1 BW.

De Hoge Raad heeft daarmee de mogelijkheid geopend dat nietigheid van overeenkomsten met een verboden inhoud of strekking, ook indien partijen zich daarvan bewust zijn, wordt voorkomen. 3.32. Blijkens het arrest van 1 juni 2012 kan niet langer worden geoordeeld dat de enkele omstandigheid dat de overeenkomst tot een door de wet verboden prestatie verplicht, meebrengt dat deze een verboden strekking heeft en dus nietig is. Ook niet als beide partijen zich bij het sluiten van de overeenkomst bewust waren van dat wettelijk verbod. Er is namelijk een groot aantal wettelijke verboden, in het algemeen van publiekrechtelijke aard, bij het opstellen waarvan de wetgever niet de privaatrechtelijke gevolgen voor ogen heeft gehad. Daarom dient de rechter, indien een overeenkomst verplicht tot een door de wet verboden prestatie, in zijn beoordeling of de overeenkomst op die grond in strijd is met de openbare orde in elk geval als gezichtspunten te betrekken 1) welke belangen door de geschonden regel worden beschermd, 2) of door de inbreuk op de regel fundamentele beginselen worden geschonden, 3) of partijen zich van de inbreuk op de regel bewust waren, en 4) of de regel in een sanctie voorziet, en daarvan in de motivering van zijn oordeel rekenschap af te leggen. 3.33. Het arrest van de Hoge Raad van 11 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3568 (Wijnen Bouw/Muller), waarin anders dan in het hiervoor genoemde arrest van 1 juni 2012 niet vaststond óf een wettelijke bepaling was geschonden, verschaft vervolgens enige nadere concretisering van het begrip ‘strijd met de openbare orde’. De Hoge Raad omschrijft dit als “strijd met fundamentele beginselen van de rechtsorde of met algemene belangen van fundamentele aard”. 3.34. De vraag of er sprake is van zodanige strijd moet derhalve casuïstisch worden beoordeeld, waarbij in elk geval gelet moet worden op de door de Hoge Raad in het arrest van 1 juni 2012 genoemde vier gezichtspunten. 3.35. In het eerste gezichtspunt ligt de vraag besloten welke belangen door de geschonden regel worden beschermd. Daarbij dienen het doel en de strekking van de geschonden wetsbepaling tot uitgangspunt te worden genomen. Artikel 11 Bgw dient de gezondheidszorg en ziet op een verantwoorde patiëntenzorg. De bepaling beoogt een goede geneesmiddelenzorg ten behoeve van patiënten. Blijkens de Nota van Toelichting ziet een goede geneesmiddelenvoorziening op de kwaliteit van het voorschrijven en het ter hand stellen alsmede op betaalbaarheid van en toegankelijkheid tot geneesmiddelenzorg. Dit wordt aangeduid als rationalisering van de geneesmiddelenzorg. Het hof is van oordeel door de samenwerkingsovereenkomst, en meer in het bijzonder door de daarin opgenomen vergoedingsregelingen, niet wordt getornd aan de rationalisering van de geneesmiddelenzorg. Gesteld noch gebleken is dat de betaalbaarheid van en de toegankelijkheid tot de geneesmiddelenzorg door de samenwerkingsovereenkomst zijn beïnvloed. Ook is onvoldoende gesteld of gebleken om te concluderen dat de kwaliteit van het voorschrijven en het ter hand stellen van geneesmiddelen in gevaar zijn gekomen. Het hof onderschrijft het oordeel van de kantonrechter dat er slechts een verwijderd verband bestaat tussen de kans dat [geïntimeerde] de keuze van een patiënt voor een apotheek - bewust dan wel onbewust - beïnvloedt en de kwaliteit van het voorschrijven en het ter hand stellen van geneesmiddelen waartoe [geïntimeerde] verplicht is. In de samenwerkingsovereenkomst is niet bepaald dat [geïntimeerde] gehouden is patiënten te verwijzen naar [de apotheek] . Integendeel. In artikel 19 lid 2 van de samenwerkingsovereenkomst is bepaald dat de huisartsen “bij de uitoefening van hun beroep op generlei wijze gebonden” zijn “aan partij [de apotheker] of de door partij [de apotheker] in het gezondheidscentrum gevestigde apotheek”. In deze zaak heeft [geïntimeerde] ook daadwerkelijk naar de letter en geest van deze bepaling gehandeld. Zo heeft [geïntimeerde] reeds ter comparitie in eerste aanleg verklaard dat hij zich “volkomen vrij” voelde om “al dan niet te verwijzen naar” [de apotheek] en heeft [de apotheker] ter gelegenheid van deze comparitie verklaard dat “het aantal doorverwijzingen van patiënten uit de praktijk van [geïntimeerde] niet toenam”. Daaruit volgt dat artikel 19 lid 2 van de samenwerkingsovereenkomst voor [geïntimeerde] geen dode letter was en dat van beïnvloeding van het voorschrijven en ter hand stellen van geneesmiddelen ten nadele van patiënten niet is gebleken. Ook als, zoals [de apotheek] stelt en [geïntimeerde] overigens betwist, de samenwerkingsovereenkomst niet de volledige afspraken tussen partijen bevat en partijen daarbuiten een verplichting van [geïntimeerde] tot verwijzing naar [de apotheek] zouden zijn overeengekomen, heeft te gelden dat [geïntimeerde] deze niet is nagekomen en van beïnvloeding van het voorschrijven en ter hand stellen van geneesmiddelen ten nadele van patiënten niet is gebleken. Ten slotte merkt het hof op dat artikel 11 Bgw in het geheel niet strekt tot bescherming van het in deze zaak aan de orde zijnde belang van [de apotheek] bij niet nakoming van de samenwerkingsovereenkomst. 3.36. Ter zake van het tweede gezichtspunt geldt het navolgende. Hoewel artikel 11 Bgw, zoals uit het vorenstaande kan worden afgeleid, op zichzelf zwaarwegende belangen dient, kan niet worden gezegd dat een met deze bepaling strijdige afspraak als de onderhavige vergoedingsregelingen “strijd met fundamentele beginselen van de rechtsorde of met algemene belangen van fundamentele aard” oplevert, laat staan strijd met fundamentele beginselen die de wezenlijke belangen van de samenleving betreffen en vorm geven aan grondslagen waarop de ethische, juridische en economische orde van de samenleving steunt, zoals door [de apotheek] gesteld. 3.37. Wat het vierde gezichtspunt aangaat, overweegt het hof als volgt. In artikel 101 lid 1 van de Geneesmiddelenwet (Gnw) is geregeld dat de minister bij beschikking ter zake van een gedraging die in strijd is met het bij of krachtens (onder andere) artikel 66 van die wet bepaalde, een bestuurlijke boete kan opleggen van ten hoogste € 450.000,00. In artikel 66 Gnw is bepaald dat bij of krachtens algemene maatregel van bestuur nadere regels kunnen worden gesteld met betrekking tot de bereiding en het ter hand stellen van geneesmiddelen in de apotheek. Het Bgw is een algemene maatregel van bestuur gebaseerd op artikel 66 Gnw. In artikel 101 leden 2 en 3 Gnw is bepaald dat een gedraging als bedoeld in artikel 101 lid 1 Gnw, die geen economisch delict is in de zin van de wet op de economische delicten, een strafbaar feit is, indien in de daaraan voorafgaande vierentwintig maanden tweemaal een bestuurlijke boete ter zake van eenzelfde gedraging is opgelegd, hetwelk wordt bestraft met hechtenis van ten hoogste zes maanden of een geldboete van de derde categorie. Dat in sanctionering is voorzien als hiervoor omschreven, en in aanmerking genomen dat het Bgw, zoals hiervoor overwogen, geen uitsluitsel geeft over de vraag of strijdigheid met het Bgw afdoet aan de geldigheid van de samenwerkingsovereenkomst, brengt naar het oordeel van het hof met zich dat daarnaast aan een civielrechtelijke sanctie geen of minder behoefte is. 3.38. Ten aanzien van het derde gezichtspunt is het hof het navolgende van oordeel. Het hof leidt alleen al uit het bepaalde in artikel 19 lid 2 van de samenwerkingsovereenkomst af dat partijen bij de samenwerkingsovereenkomst zich minst genomen bewust waren van aard en strekking van artikel 11 Bgw. Weliswaar dateert de samenwerkingsovereenkomst van februari 2007 terwijl het Bgw in juli 2007 in werking is getreden, maar de destijds geldende artikelen 18 BUA en 11 Wet uitoefening geneeskunst kenden soortgelijke bepalingen.

Ook indien, zoals [de apotheek] stelt en [geïntimeerde] overigens betwist, de samenwerkingsovereenkomst niet de volledige afspraken tussen partijen bevat en partijen daarbuiten een verplichting van [geïntimeerde] tot verwijzing naar [de apotheek] zouden zijn overeengekomen, waarmee partijen bewust inbreuk hebben gemaakt op artikel 11 Bgw, acht het hof dit gezichtspunt niet doorslaggevend en leidt dit het hof, gelet op hetgeen hiervoor ten aanzien van de overige gezichtspunten is overwogen, niet tot het oordeel dat de strijdigheid van de vergoedingsregelingen uit de samenwerkingsovereenkomst met het bepaalde in artikel 11 Bgw afdoet aan de geldigheid van de samenwerkingsovereenkomst. Daarbij verwijst het hof in het bijzonder naar de eveneens in artikel 19 lid 2 van de samenwerkingsovereenkomst door partijen vastgelegde bepaling en de erkenning van beide partijen dat [geïntimeerde] dienovereenkomstig die bepaling heeft gehandeld alsmede naar de omstandigheid dat artikel 11 Bgw niet beoogt de in deze zaak aan de orde zijnde belangen van [de apotheek] te beschermen, maar wél de belangen die centraal staan in voormeld artikel 19 lid 2 van de tussen partijen gesloten samenwerkingsovereenkomst. 3.39. Gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen, is het hof van oordeel dat de samenwerkingsovereenkomst niet in strijd komt met de openbare orde en dat van nietigheid van de samenwerkingsovereenkomst geen sprake is. Grief II faalt. 3.40. Grief III betreft het beroep van [de apotheek] op opschorting. Zij voert in dat verband aan dat de samenwerkingsovereenkomst niet de volledige afspraken tussen partijen bevat en partijen daarbuiten een verplichting van [geïntimeerde] tot verwijzing naar [de apotheek] zijn overeengekomen en dat [geïntimeerde] zich niet aan die verplichting heeft gehouden, waardoor [de apotheek] bevoegd is de nakoming van haar verplichtingen uit de samenwerkingsovereenkomst op te schorten. 3.41. Het hof stelt voorop dat een beroep op een opschortingsrecht (artikelen 6:52 en 6:262 BW) niet leidt tot verval van de verplichting tot de contractuele wederprestatie, maar enkel tot uitstel in afwachting van het resultaat van een door de opschortende partij in te stellen actie, zoals de door [de apotheek] gevorderde ontbinding van de samenwerkingsovereenkomst. De bevoegdheid om een overeenkomst wegens een tekortkoming te kunnen ontbinden indien correcte nakoming niet blijvend of tijdelijk onmogelijk is, ontstaat ingevolge artikel 6:265 lid 2 BW eerst wanneer de schuldenaar in verzuim is. Verzuim ontstaat krachtens het bepaalde in artikel 6:82 BW in beginsel door een ingebrekestelling waarbij een redelijke termijn voor nakoming wordt gesteld, waarna nakoming binnen die termijn uitblijft. Ingevolge artikel 6:83 BW kan verzuim onder omstandigheden ook zonder ingebrekestelling intreden. Bij conclusie van dupliek (pagina 7) heeft [de apotheek] erkend dat zij [geïntimeerde] niet in gebreke heeft gesteld. Feiten of omstandigheden op grond waarvan moet worden aangenomen dat [geïntimeerde] in de gegeven omstandigheden zonder ingebrekestelling in verzuim is geraakt, zijn niet gebleken. Dit brengt met zich dat de vordering van [de apotheek] , gelet op het bepaalde in artikel 6:74 lid 1 en 2 BW, reeds daarom dient te worden afgewezen. Het beroep op opschorting kan dientengevolge geen stand houden. 3.42. Met grief IV, ingesteld onder de voorwaarde dat de overige grieven van [de apotheek] falen en het hof van oordeel is dat de samenwerkingsovereenkomst partijen bindt, komt [de apotheek] op tegen de afwijzing van haar vordering om, kort gezegd, voor recht te verklaren dat [geïntimeerde] tekort is geschoten in de nakoming van de samenwerkingsovereenkomst, die samenwerkingsovereenkomst te ontbinden en [geïntimeerde] te veroordelen tot terugbetaling van al hetgeen aan hem ter uitvoering van de samenwerkingsovereenkomst is voldaan. 3.43. Aan de voorwaarde waaronder deze grief is ingesteld, is voldaan. Uit hetgeen hiervoor ten aanzien van grief III is overwogen, volgt echter dat deze vordering van [de apotheek] afgewezen dient te worden, alleen al omdat aan de zijde van [geïntimeerde] geen verzuim is ingetreden. Aan het door [de apotheek] in dit verband gedane bewijsaanbod ter zake het bestaan van een verplichting van [geïntimeerde] tot verwijzing naar [de apotheek] , komt het hof niet toe. 3.44. Grief V is gericht tegen de veroordeling in de proceskosten. 3.45. Deze grief heeft naast de overige grieven geen zelfstandige betekenis en behoeft, gelet op het voorgaande, geen afzonderlijke bespreking. In de toelichting op deze grief heeft [geïntimeerde] nog aangevoerd dat, gelet op de door [de apotheker] zelf veroorzaakte onduidelijkheid, ook bij het in stand laten van het bestreden vonnis [de apotheker] in de proceskosten veroordeeld dient te worden. Nu van onduidelijkheid over de contractspartij bij de samenwerkingsovereenkomst naar het oordeel van het hof geen sprake is geweest, verwerpt het hof dit betoog. 3.46. Het bewijsaanbod van [geïntimeerde] wordt als niet ter zake dienend afgewezen, omdat er geen feiten of omstandigheden zijn gesteld door [geïntimeerde] die niet vaststaan en die, indien zij na bewijslevering wel zouden komen vast te staan, tot andere beslissingen zouden kunnen leiden.