ECLI:NL:GHSHE:2020:1628

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht zaaknummer 200.113.730/02 arrest van 26 mei 2020 in de zaak van Amlin Corporate Insurance N.V., thans geheten Amlin Europe, hierna te noemen: Amlin, gevestigd te [vestigingsplaats] , appellante, advocaat: mr. Chr.H. van Dijk te Amsterdam, tegen [geïntimeerde] , thans geheten [meisjesnaam geintimeerde] , hierna te noemen: [geïntimeerde] , wonende te [woonplaats] , geïntimeerde, advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven te 's-Hertogenbosch, als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 12 augustus 2014, 30 augustus 2016, 13 december 2016, 9 mei 2017, 2 januari 2018, 16 oktober 2018, 22 januari 2019 en 24 september 2019 in het hoger beroep van de door de rechtbank Breda, zittingsplaats Breda, onder zaaknummer 132551/HA ZA 04-786 gewezen vonnissen van 22 februari 2006, 28 juni 2006, 27 mei 2009, 29 juli 2009, 21 oktober 2009 en 4 april 2012. 27Het verloop van de procedure Het verloop van de procedure blijkt uit: het tussenarrest van 24 september 2019; het deskundigenbericht van 13 december 2019; de memorie na deskundigenbericht van [geïntimeerde] met 2 producties; de antwoordmemorie na deskundigenbericht van Amlin. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. 28De verdere beoordeling 28.1. Het tussenarrest van 24 september 2019 Het hof heeft bij dit tussenarrest bepaald dat de deskundige drs. M.J. van der Eijk een aanvullend deskundigenonderzoek (berekening van de wettelijke rente over de materiële en immateriële schade) zal verrichten op grond van de in r.o. 25.3.5. geformuleerde aanvullende opdracht. Deze luidt: “het hof verzoekt de deskundige om een berekening te maken van de verschuldigde wettelijke rente over de materiële en de immateriële schade zoals overwogen en weergegeven in r.o. 25.3.1. tot en met r.o. 25.3.3.”. Het gaat, gelet op laatstgenoemde overwegingen, om de berekening van de wettelijke rente over: a. het verlies arbeidsvermogen ad € 1.348.256,-- tot en met 21 mei 2012; b. de buitengerechtelijke kosten ad € 29.791,08 vanaf 1 september 2004 tot en met 21 mei 2012; c. de overige materiële schade ad € 2.500,-- vanaf 1 september 2004 tot en met 21 mei 2012; d. de immateriële schade ad € 18.000,-- vanaf 3 februari 2000 tot en met 21 mei 2012. 28.2. Het aanvullend deskundigenbericht (rapport III) De deskundige heeft het volgende gerapporteerd. a. verlies arbeidsvermogen De wettelijke rente over het verlies arbeidsvermogen tot en met 21 mei 2012 bedraagt € 453.952,--. De deskundige heeft de raadsheer-commissaris bij brief van 4 oktober 2019 laten weten dat hij r.o. 25.3.3., inhoudend dat de betaalde kosten ter zake van de interim-managers niet dienen te worden gezien als voorschotten op het verlies aan arbeidsvermogen, niet goed in verband kan brengen met r.o. 9.6.2. van het tussenarrest van 13 december 2016 en r.o. 22.3.7 ad 6 van het tussenarrest van 22 januari 2019, waarin is overwogen dat de voorschotten niet binnen de resultatenrekeningen verrekend hadden moeten worden, maar aan [geïntimeerde] privé uitgekeerd hadden moeten worden. De raadsheer-commissaris heeft de deskundige naar aanleiding daarvan verzocht om een tweede berekening op te stellen. De deskundige heeft vervolgens een tweede berekening opgesteld, waarbij hij de voorschotten volgens productie 1 bij akte van antwoord van Amlin heeft verrekend, zoals aangegeven in 6.5 van rapport III. Dit leidt tot een berekening van de wettelijke rente over het verlies arbeidsvermogen tot en met 21 mei 2012 op een bedrag van € 26.745,--. b. buitengerechtelijke kosten De wettelijke rente over deze kosten van € 29.791,08 bedraagt over de periode van 1 september 2004 tot en met 21 mei 2012 een bedrag van € 11.908,--. c. overige materiële schade De wettelijke rente over deze schade van € 2.500,-- bedraagt over de periode van 1 september 2004 tot en met 21 mei 2012 een bedrag van € 999,--. d. immateriële schade De wettelijke rente over deze schade van € 18.000,-- bedraagt over de periode van 3 februari 2000 tot en met 21 mei 2012 een bedrag van € 15.482,--. De totale door de deskundige berekende wettelijke rente komt uit op € 482.341,-- zonder aftrek en op € 55.134,-- met aftrek van de voorschotten ter zake van de interim-managers. 28.3. De reactie van partijen op het aanvullend deskundigenbericht 28.3.1. [geïntimeerde] is primair het volgende van mening. De deskundige heeft de wettelijke rente correct berekend. Het a. verlies arbeidsvermogen bedraagt inclusief die wettelijke rente volgens [geïntimeerde] € 1.802.208,--. Haar berekening komt neer op de som van het hiervoor in r.o. 28.1 genoemde bedrag van € 1.348.256,-- aan verlies arbeidsvermogen plus de door de deskundige berekende wettelijke rente van € 453.952,--. Op basis van deze berekening stelt [geïntimeerde] recht te hebben op een bedrag van € 274.099,99 aan wettelijke rente over het verlies arbeidsvermogen (€ 1.802.208,-- minus € 1.528.108,01 als reeds voldaan aan verlies arbeidsvermogen op 21 mei 2012). Aan wettelijke rente over de posten b. buitengerechtelijke kosten, c. overige materiële schade en d. immateriële schade dient aan wettelijke rente een bedrag van totaal € 28.389,-- te worden vergoed. Ook Amlin gaat daarvan uit. [geïntimeerde] stelt totaal nog recht te hebben op € 274.099,99 + € 28.389,-- = € 302.488,89 aan wettelijke rente. [geïntimeerde] is bereid met laatstgenoemd bedrag genoegen te nemen, met veroordeling van Amlin in de proceskosten in beide instanties. [geïntimeerde] stelt subsidiair dat de door de deskundige gemaakte tweede berekening van de wettelijke rente over het verlies arbeidsvermogen verworpen dient te worden. 28.3.2. Volgens Amlin is de tweede berekening van de deskundige de juiste, omdat het gaat om de door [geïntimeerde] in privé geleden schade. Zij heeft die voorschotten ten behoeve van haar onderneming aangewend en daarmee het verlies aan inkomen (een lagere winst) gecompenseerd. De kosten van de interim-managers vormen indirect een bestanddeel van het verlies aan verdienvermogen. Amlin verzoekt het hof terug te komen op het oordeel in r.o. 25.3.3. dat bij de berekening van de wettelijke rente geen rekening gehouden dient te worden met de door Amlin betaalde voorschotten ter zake van de kosten van interim-managers. Amlin stelt dat door haar totaal € 2.375.739,76 is betaald met inbegrip van de voorschotten ten behoeve van de interim-managers en dat daarom door haar € 922.058,76 teveel is betaald, namelijk eerstgenoemd bedrag minus de totale schade (a. tot en met d. is € 1.398.547,--) plus wettelijke rente (€ 55.134,--) is € 1.453.681,--, op grond van de tweede berekening van de deskundige. Ook als geen rekening zou worden gehouden met de betaalde voorschotten en dus de eerste berekening van de deskundige zou worden gevolgd, dan nog heeft Amlin naar haar zeggen € 494.851,76 teveel betaald, namelijk € 2.375.739,76 minus de totale schade (a. tot en met d. is € 1.398.547,--) plus de wettelijke rente (€ 482.341,--) is € 1.880.888,--.

28.4. Eerste of tweede berekening van de deskundige, terugkomen van eindbeslissing Zoals hiervoor in r.o. 28.2. reeds is vermeld, heeft de deskundige bij brief van 4 oktober 2019, die ook aan partijen bekend is, de vraag opgeworpen of het wel juist is dat de wegens de kosten van de interim-managers betaalde voorschotten (€ 720.293,09) niet worden meegenomen in de berekening van de wettelijke rente over het verlies arbeidsvermogen, zoals het hof in r.o. 25.3.3. van het arrest van 24 september 2019 heeft overwogen. Uit praktisch oogpunt heeft de raadsheer-commissaris naar aanleiding van deze brief de deskundige verzocht om ook een tweede berekening te maken, waarbij bij de berekening van de wettelijke rente over het verlies arbeidsvermogen wel rekening wordt gehouden met de hiervoor bedoelde voorschotten. Aldus is geschied. [geïntimeerde] meent dat van de eerste berekening moet worden uitgegaan en Amlin meent dat van de tweede berekening moet worden uitgegaan. Amlin heeft het hof verzocht om terug te komen op het oordeel dat bij de berekening van de wettelijke rente geen rekening gehouden moet worden met de bedoelde voorschotten. 28.4.1. Het hof is voornemens om van de tweede berekening van de deskundige uit te gaan. Daarmee is het hof voornemens om terug te komen op de bindende eindbeslissing in r.o. 25.3.3. van het tussenarrest van 24 september 2019, waarin het hof heeft overwogen dat onjuist is dat de door Amlin betaalde voorschotten voor de kosten van de interim-managers (totaal € 720.293,09) dienen te worden gezien als voorschotten op het geleden verlies aan verdienvermogen van [geïntimeerde] en verder dat bij de berekening van de wettelijke rente geen rekening gehouden dient te worden met de bedoelde, door Amlin betaalde, voorschotten. Dit voornemen is ingegeven door het feit dat de genoemde overweging in het tussenarrest van 24 september 2019 niet in overeenstemming is met r.o. 9.6.2.4. van het tussenarrest van 13 december 2016 en r.o. 22.3.7. (ad 6) van 22 januari 2019 waarin het hof - kort gezegd - heeft overwogen dat de voorschotten voor de interim-managers niet binnen de resultatenrekeningen verrekend hadden moeten worden, maar aan haar privé uitgekeerd hadden moeten worden als compensatie voor het verlies arbeidsvermogen. Het hof is voornemens te oordelen dat de ten behoeve van de interim-managers betaalde kosten als vergoeding van het door [geïntimeerde] geleden verlies aan verdienvermogen gezien moeten worden, ook als het gaat om het berekenen van de wettelijke rente. Dit is in overeenstemming met eerdere overwegingen van het hof in de voorgaande tussenarresten, ook ten aanzien van de rapporten I (o.a. hoofdstuk 6.2) en II (o.a. hoofdstukken 10.4 en 11.2.4) van de deskundige. Dit heeft het hof in het arrest van 24 september 2019 ten onrechte over het hoofd gezien. Voor zover [geïntimeerde] de discussie met betrekking tot die rapporten wenst te heropenen (in de punten 7 tot en met 8.8) van haar memorie na deskundigenbericht gaat het hof daaraan voorbij, nu het hof daarover reeds een en ander maal heeft beslist. 28.4.2. De eisen van een goede procesorde brengen mee dat de rechter, aan wie is gebleken dat een eerdere door hem gegeven, maar niet in een einduitspraak vervatte eindbeslissing op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag berust, bevoegd is om, nadat partijen de gelegenheid hebben gekregen zich dienaangaande uit te laten, over te gaan tot heroverweging van die eindbeslissing, teneinde te voorkomen dat hij op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen (o.a. ECLI:NL:HR:2008:BC2800). Het hof meent op grond van hetgeen hiervoor is overwogen dat het op een ondeugdelijke grondslag uitspraak zou doen. Partijen, [geïntimeerde] als eerste, worden in de gelegenheid gesteld om zich bij akte over het voornemen van het hof om terug te komen van zijn beslissing als hiervoor vermeld, uit te laten. 28.5. Amlin heeft berekend, zie in r.o. 28.3.2., welk bedrag door [geïntimeerde] terugbetaald zou moeten worden. Het hof kan niet herleiden hoe het door Amlin vermelde bedrag van € 2.375.739,76 is berekend. Het hof verwijst naar de akte na tussenarrest van Amlin van 19 maart 2019 waarin zij stelt op 21 mei 2012 € 1.612.214,61 te hebben voldaan. Zouden daar de voorschotten van € 720.293,09 bij geteld worden, dan wordt niet uitgekomen op het eerstgenoemde bedrag, maar op € 2.332.507,70, zoals [geïntimeerde] heeft berekend in haar antwoordakte na tussenarrest van 14 mei 2019. [geïntimeerde] betwist de betaling van het bedrag van € 1.612.214,61 op zich niet. Het hof wil voorgelicht worden door beide partijen over de juistheid en de samenstelling van de beide genoemde bedragen van € 2.375.739,76 en € 1.612.214,61, waarmee het hof beide partijen ook vraagt om te berekenen welk bedrag door [geïntimeerde] zou moeten worden terugbetaald aan Amlin indien wordt uitgegaan van de voorgenomen herziene beslissing van het hof. 28.6. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden. 29De uitspraak Het hof: verwijst de zaak naar de rol van 23 juni 2020 voor akte aan de zijde van [geïntimeerde] en naar de rol van 21 juli 2020 voor antwoordakte aan de zijde van Amlin ten einde zich uit te laten over - uitsluitend - hetgeen is overwogen in r.o. 28.4.2. en 28.5.; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden, J.M. Brandenburg en H.AE. Uniken Venema en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 26 mei 2020. griffier rolraadsheer