ECLI:NL:GHSHE:2020:1546

GERECHTSHOF ̓s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht zaaknummer 200.254.389/01 arrest van 12 mei 2020 in de zaak van [Vastgoed] Vastgoed B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , appellante, verder: [appellante] , advocaat: mr. H.C. Koops te Amstelveen, tegen: [geïntimeerde] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , geïntimeerde, verder: [geïntimeerde] , advocaat: mr. T.P.M.D. Jansen te Eindhoven, op het bij exploot van dagvaarding van 19 november 2018 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, gewezen vonnis van 17 oktober 2018 tussen appellante - [appellante] - als eiseres en geïntimeerde - [geïntimeerde] - als gedaagde.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en naar het daaraan voorafgaande tussenvonnis van 31 januari 2018.

Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding in hoger beroep van 19 november 2018; - de memorie van grieven van [appellante] van 28 mei 2019 met eiswijziging; - de memorie van antwoord van [geïntimeerde] van 6 augustus 2019. Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.1 De vaststelling van de feiten zoals opgenomen in het vonnis waarvan beroep onder 2. is niet afzonderlijk bestreden, zodat deze het hof ook in hoger beroep tot uitgangspunt strekt. Kortheidshalve verwijst het hof naar deze vaststelling. 3.2 Het gaat in deze zaak, voor zover in dit hoger beroep van belang, om het volgende: [appellante] exploiteert, verwerft en vervreemdt onroerend goed. Bestuurder van deze vennootschap is de heer [de bestuurder van de vennootschap] , die tot 30 oktober 2013 ook als eenmanszaak in het Handelsregister ingeschreven heeft gestaan (onder nummer [inschrijvingsnummer 1 handelsregister ] ). [geïntimeerde] houdt zich bezig met betonrenovatie, waterdichting en bouwkundig injecteren. [appellante] heeft in 2002 het pand aan de [het pand] te [plaats] verworven en vervolgens door aannemer [de aannemer] laten renoveren. In 2005 is het pand in appartementen gesplitst. De bewoners van de appartementen hebben in 2009 tegen [appellante] en [de aannemer] een kort geding aanhangig gemaakt vanwege ernstige vochtklachten. In verband hiermee heeft [geïntimeerde] op verzoek van [de aannemer] het pand bekeken en haar bevindingen en aanbevelingen in juni 2009 aan [de aannemer] en [de bestuurder van de vennootschap] gerapporteerd. Hierin is ‘ [Projecten] Projecten’ als opdrachtgever vermeld. [geïntimeerde] heeft een offerte uitgebracht voor het herstellen van lekkages in het souterrain van het pand die door [de bestuurder van de vennootschap] is geaccepteerd. De opdrachtbevestiging van [geïntimeerde] van 2 juli 2009 is gericht aan ‘ [Projecten] Projecten’ en is voor ‘ [Projecten] Projecten’ ondertekend door [de bestuurder van de vennootschap] . Op 16 januari 2011 heeft [geïntimeerde] verklaard dat het werk was opgeleverd, waarna [de aannemer] het souterrain heeft afgewerkt. De twee facturen van [geïntimeerde] ten bedrage van in totaal € 29.664,32 inclusief btw zijn door [de bestuurder van de vennootschap] voldaan. Begin 2014 hebben de bewoners van het pand [appellante] opnieuw aangesproken op vochtproblemen in het pand, waarna procedures met de bewoners zijn gevolgd en technische rapporten zijn uitgebracht. Op verzoek van [appellante] is op 18 mei 2016 door COT BV een voorlopig deskundigenbericht uitgebracht, waarvan de kosten € 2.758,= bedroegen. Daarin is naar voren gekomen dat de hoofdoorzaak van de problemen is dat de volledige wandconstructie onvoldoende waterdicht is. De eerder door [geïntimeerde] uitgevoerde herstelwerkzaamheden hebben volgens COT niet kunnen leiden tot een functioneel en duurzaam resultaat. [appellante] heeft naar aanleiding daarvan [geïntimeerde] aangesproken, die aansprakelijkheid heeft afgewezen. 3.3 Bij dagvaarding van 26 april 2017 heeft [appellante] de onderhavige procedure aanhangig gemaakt bij de rechtbank Amsterdam. Bij incidenteel vonnis van 4 oktober 2017 heeft de rechtbank Amsterdam de zaak op vordering van [geïntimeerde] verwezen naar de rechtbank Oost-Brabant, waar de zaak is voortgezet. 3.4 In deze procedure stelt [appellante] dat de werkzaamheden die [geïntimeerde] heeft geadviseerd en in opdracht van [appellante] heeft uitgevoerd de oorzaak van de vochtproblemen niet raakten. Zij heeft daarom de overeenkomst met [geïntimeerde] op grond van dwaling vernietigd. Subsidiair is volgens [appellante] sprake van een onrechtmatige daad van [geïntimeerde] . Op grond daarvan vorderde [appellante] in eerste aanleg, kort gezegd, veroordeling van [geïntimeerde] tot terugbetaling van het betaalde factuurbedrag met schadevergoeding. [geïntimeerde] heeft een en ander bestreden en daarbij onder meer aangevoerd dat [appellante] geen contractspartij was, maar [de bestuurder van de vennootschap] . 3.5 Bij tussenvonnis van 31 januari 2018 heeft de rechtbank een comparitie van partijen bepaald, die op 17 mei 2018 heeft plaatsgevonden. Bij eindvonnis van 17 oktober 2018 heeft de rechtbank geoordeeld dat [appellante] als contractspartij heeft te gelden, een beroep van [geïntimeerde] op verjaring verworpen en geconcludeerd dat sprake is van wederzijdse dwaling die evenwel voor rekening van [appellante] dient te blijven. Op deze en de overige door [appellante] aangevoerde gronden oordeelde de rechtbank de vordering van [appellante] niet toewijsbaar, zodat deze is afgewezen met veroordeling van [appellante] in de proceskosten. 3.6 In hoger beroep heeft [appellante] zes grieven aangevoerd en geconcludeerd tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen. Zij heeft daarbij haar eis en de grondslagen daarvan gewijzigd. [appellante] vordert nu, samengevat: primair veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van € 26.365,10 (facturen) met rente op grond van dwaling en van € 2.758,= (deskundigenbericht) met rente aan schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad, en tot vergoeding van overige schade op te maken bij staat; subsidiair ontbinding van de overeenkomst van opdracht met veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van € 26.365,10 met rente en van € 2.758,= met rente aan schadevergoeding, en tot vergoeding van overige schade op te maken bij staat; meer subsidiair veroordeling van [geïntimeerde] op grond van onrechtmatige daad tot betaling aan schadevergoeding van € 26.365,10 met rente en van € 2.758,= met rente, en van overige schade op te maken bij staat. 3.7 Tegen deze eiswijziging heeft [geïntimeerde] geen processueel bezwaar aangevoerd. Ook het hof acht de eiswijziging niet ontoelaatbaar, zodat van de aldus gewijzigde eis zal worden uitgegaan. [geïntimeerde] heeft de gewijzigde vorderingen van [appellante] bestreden. 3.8 Het hof merkt op dat het gevorderde bedrag van € 26.365,10 lager is dan het totaal van de twee facturen van [geïntimeerde] , € 29.664,32 inclusief btw, dat in de vordering in de dagvaarding in eerste aanleg was opgenomen. Dit houdt verband met de vermindering van de hoofdsom door [appellante] bij de comparitie van partijen in eerste aanleg tot het bedrag van € 26.365,10, onder verwijzing naar punt 34 van de dagvaarding in eerste aanleg. Daarin heeft [appellante] het bedrag van de eerste factuur € 100,= lager opgenomen en bij de tweede factuur de btw niet meegerekend. Wat hiervan de reden is, heeft [appellante] verder niet toegelicht. Ook in hoger beroep gaat het om het bedrag van € 26.365,10. 3.9 Met haar grieven en de eiswijziging betoogt [appellante] dat haar vorderingen toewijsbaar zijn omdat de overeenkomst van opdracht met [geïntimeerde] onder invloed van dwaling tot stand is gekomen, dan wel sprake is van wanprestatie en/of van onrechtmatig handelen van de kant van [geïntimeerde] . De grieven behoeven geen bespreking aangezien ook als deze zouden slagen dit niet tot een andere beslissing leidt. Op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep dient het hof immers alle in eerste aanleg verworpen en/of niet behandelde verweren van [geïntimeerde] te behandelen, voor zover deze door het slagen van een grief relevant worden. Indien een of meer grieven van [appellante] zouden slagen, zou op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep het door de rechtbank verworpen verweer van [geïntimeerde] dat [appellante] haar contractspartij niet is geweest aan de orde moeten komen en, naar het oordeel van het hof, slagen. 3.10 Als wederpartij van [geïntimeerde] komen in aanmerking, naast [de bestuurder van de vennootschap] in privé: [appellante] , sinds 2001 in het Handelsregister ingeschreven onder nummer [inschrijvingsnummer 2 handelsregister] met de handelsnaam [Vastgoed] Vastgoed B.V.

3.16 Het eindvonnis van 17 oktober 2018 zal worden bekrachtigd, zij het op andere gronden, met afwijzing van het meer of anders gevorderde en met veroordeling van [appellante] in de kosten van het hoger beroep. 4De uitspraak Het hof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 1.978,= aan griffierecht en op € 1.391,= aan salaris advocaat, deze bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na dit arrest tot aan de voldoening en wat betreft de nakosten met € 157,= indien geen betekening plaatsvindt, dan wel met € 239,= vermeerderd met de explootkosten indien betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden; verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde. Dit arrest is gewezen door mrs. S.M.A.M. Venhuizen, J.F.M. Pols en A.C. van Campen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 12 mei 2020. griffier rolraadsheer

en met de activiteitenomschrijving ‘Verkrijgen, vervreemden, beheren en exploiteren van onroerende en roerende zaken’; [eenmanszaak] , eenmanszaak sinds 1994, tot 30 oktober 2013 in het Handelsregister ingeschreven onder nummer [inschrijvingsnummer 1 handelsregister ] met de handelsnaam [eenmanszaak] en met de activiteitenomschrijving ‘Bemiddeling bij de aan- en verkoop van onroerend goed’. Omtrent eventuele andere ondernemingen van [de bestuurder van de vennootschap] is niets gesteld of gebleken. De aanduiding ‘ [Projecten] Projecten’, die in het rapport van [geïntimeerde] , de opdrachtbevestiging en de facturen is gehanteerd, komt in de inschrijvingen niet voor. De enige vermelding ervan in stukken van [appellante] is een stuk dat [appellante] ten behoeve van de comparitie van partijen in eerste aanleg heeft overgelegd (productie 16) en door haar wordt omschreven als oud briefpapier van [appellante] . Dit stuk bevat echter geen verwijzing naar de vennootschap terwijl het daarin opgenomen inschrijvingsnummer [laatste zes nummers van het inschrijvingsnummer 1 handelsregister] evenmin een verband met de vennootschap aannemelijk maakt, maar veeleer met de eenmanszaak. Ook voor het overige heeft [appellante] niets aangevoerd dat meebrengt dat [geïntimeerde] bij het aangaan van de overeenkomst van opdracht uit het gebruik van de aanduiding ‘ [Projecten] Projecten’ heeft kunnen of moeten afleiden dat de vennootschap als haar wederpartij optrad. [appellante] heeft nog gesteld dat [geïntimeerde] op de hoogte was van het kort geding dat de bewoners in 2009 tegen [appellante] en [de aannemer] aanhangig hebben gemaakt, zodat [geïntimeerde] daaruit kon begrijpen dat het de vennootschap was die bij deze kwestie betrokken was. [geïntimeerde] heeft bij de comparitie van partijen erkend dat zij van die procedure wist, maar zij heeft onbetwist aangevoerd dat zij geen stukken ervan heeft gezien behalve ‘de stukken van Lekdetectie’. Stukken van Lekdetectie zijn in deze procedure niet overgelegd, zodat ook niet vastgesteld kan worden of daarin een verband wordt gelegd met de vennootschap. Door [appellante] is verder niet onderbouwd dat en waarom [geïntimeerde] bij het aangaan van de overeenkomst diende te begrijpen dat [appellante] haar opdrachtgever was. De omschrijvingen van de activiteiten van de vennootschap en de eenmanszaak in het Handelsregister zijn in dit verband ook niet van doorslaggevende betekenis, gelet op het ontbreken van enige verwijzing naar een van beide in de contacten van [appellante] met [geïntimeerde] . Door [appellante] zijn ook overigens geen concrete feiten of omstandigheden aangevoerd die meebrengen dat [geïntimeerde] ervan uit diende te gaan dat zij haar opdracht van [appellante] heeft gekregen, terwijl ook een hierop toegesneden bewijsaanbod van de kant van [appellante] ontbreekt. 3.11 De opdrachtbevestiging is ondertekend door [de bestuurder van de vennootschap] met een aanduiding die, zoals gezegd, niet verwees naar een bepaalde onderneming en in ieder geval niet naar [appellante] , terwijl ook overigens door [appellante] niet aannemelijk is gemaakt dat zij als opdrachtgever van [geïntimeerde] heeft te gelden. Dit betekent dat [geïntimeerde] ervan uit mocht gaan dat degene die de overeenkomst ondertekende, [de bestuurder van de vennootschap] in persoon, haar contractspartij was. 3.12 [appellante] heeft bij de comparitie van partijen in eerste aanleg een beroep gedaan op een volmacht van [de bestuurder van de vennootschap] aan [appellante] van 16 mei 2018 om namens hem op te treden voor het geval dat hij als opdrachtgever van [geïntimeerde] aangemerkt zou moeten worden. [geïntimeerde] heeft ter comparitie gemotiveerd bestreden dat [appellante] zich alsnog op deze volmachtverlening kan beroepen. 3.13 Het hof overweegt hierover het volgende. Over de vraag die hier speelt heeft de Hoge Raad in rechtsoverweging 3.4 van zijn arrest van 22 oktober 2004 (ECLI:NL:HR:2004:AP1435) onder meer de volgende uitgangspunten geformuleerd: b. In rechte kan worden opgetreden door een gevolmachtigde die een rechtsvordering instelt in naam van een met name aangeduide volmachtgever om wiens belangen het in het betrokken geding (mede) gaat, maar een eisende partij die niet reeds bij dagvaarding heeft gesteld (mede) op te treden als gevolmachtigde van een met name genoemde volmachtgever, kan niet hangende de procedure die hoedanigheid alsnog aannemen door op de voet van art. 134 (oud) Rv (thans: art. 130 Rv) haar eis te veranderen (HR 2 april 1993, nr. 14 936, NJ 1993, 573) (https://www.navigator.nl/document/id15761993040214936nj1993573dosred). c. De vraag in welke hoedanigheid een eisende partij optreedt, vergt uitleg van het exploot waarmee de desbetreffende instantie wordt ingeleid. Ingevolge art. 3:59 (https://www.navigator.nl/document/id922a9055dec673b9a7771a7972d3bc8d) BW zijn de artikelen 3:33 (https://www.navigator.nl/document/id1fd3da36fd0fe92e2d42ca1341ba7fde) en 3:35 (https://www.navigator.nl/document/id5a288fb6b028a5d8a339b36f9f0c40c1) BW op deze uitleg overeenkomstig van toepassing (vgl. ook de MvA II bij art. 3:59, Parl. Gesch. Boek 3, blz. 251). In verband met de aard van dat stuk en de belangen van de wederpartij moeten echter strenge eisen worden gesteld aan de duidelijkheid van de formulering van het exploot en meer in het bijzonder aan de omschrijving van de identiteit en de hoedanigheid van degene op wiens verzoek het wordt uitgebracht. In zijn arrest van 3 april 2020 (Stichting/Trafigura ECLI:NL:HR:2020:587) heeft de Hoge Raad opnieuw als uitgangspunt vooropgesteld dat een partij noch door wijziging van eis, noch anderszins in de loop van de procedure in een andere hoedanigheid kan gaan optreden dan die waarin zij haar vordering bij aanvang van de procedure heeft ingesteld. Dit vloeit voort uit de eisen van een goede procesorde. In laatstgenoemde zaak waren bijzondere omstandigheden aan de orde die maakten dat voor toepassing van het genoemd uitgangspunt geen plaats was. In de zaak tussen [appellante] en [geïntimeerde] is echter geen sprake van dergelijke bijzondere omstandigheden. In de onderhavige zaak kan worden vastgesteld dat de dagvaarding in eerste aanleg aan duidelijkheid niets te wensen overlaat: deze is uitgebracht op verzoek van [Vastgoed] Vastgoed BV en uitsluitend voor haarzelf en niet op grond van een volmacht voor een ander. De volmacht is pas voorwaardelijk verstrekt in reactie op het verweer van [geïntimeerde] dat [appellante] niet haar contractspartij is. Toepassing van de hiervoor aangehaalde uitgangspunten leidt ertoe dat het beroep van [appellante] op de volmacht van 16 mei 2018 haar niet kan baten. 3.14 De conclusie is dat [appellante] niet kan worden aangemerkt als de opdrachtgever van [geïntimeerde] , zodat haar vorderingen die alle zijn gebaseerd op de overeenkomst van opdracht niet voor toewijzing in aanmerking komen. 3.15 Dat geldt ook voor de vorderingen zoals [appellante] deze in hoger beroep heeft geformuleerd. Voor zover [appellante] zich daarbij baseert op onrechtmatige daad van de kant van [geïntimeerde] jegens haar als eigenaar van het pand ontbreekt daarvoor een voldoende feitelijke grondslag. Door [appellante] is niet voldoende onderbouwd dat van [geïntimeerde] een totaaloplossing voor de vochtproblemen verwacht mocht worden en dat [geïntimeerde] door een dergelijke oplossing niet te creëren onrechtmatig jegens [appellante] heeft gehandeld. [appellante] voert ter onderbouwing van haar beroep op onrechtmatige daad wel aan dat [geïntimeerde] de in artikel 7:754 BW neergelegde waarschuwingsplicht heeft geschonden, door er niet op te wijzen dat er een constructief probleem was en dat de geoffreerde werkzaamheden niet zouden leiden tot het opheffen van de problemen.