ECLI:NL:GHSHE:2020:1375

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.254.542/01

arrest van 21 april 2020

gewezen in de incidenten (genummerd 1 en 2) tot oproeping in vrijwaring in de zaak van

1 [Holding] Holding B.V.,statutair gevestigd te [statutaire vestigingsplaats] ,

2. [Vinotheek-Unique] Vinotheek-Unique Holland B.V.,statutair gevestigd te [statutaire vestigingsplaats] ,

3. [appellant 3] ,wonende te [woonplaats] ,

4. [appellante 4] ,

wonende te [woonplaats] ,

appellanten in de hoofdzaak,

verweerders in de incidenten 1 en 2,

advocaat: mr. M.T.C.A. Smets te Eindhoven,

tegen

1Multi-Bouwsystemen B.V.,statutair gevestigd te [statutaire vestigingsplaats] ,

geïntimeerde sub 1,

eiseres in het incident 1,

verweerster in het incident 2,

advocaat: mr. D.J. Posthuma te Amsterdam,

2. [geïntimeerde 2] ,wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde sub 2,

eiser in het incident 2,

verweerder in het incident 1,

advocaat: mr. E. Beele te Tilburg,

op het bij exploot van dagvaarding van 14 december 2018 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 19 september 2018, door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, gewezen tussen appellanten – [Holding] Holding c.s. – als eisers en geïntimeerden – MBS en [geïntimeerde 2] – als gedaagden.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het proces-verbaal van comparitie na aanbrengen gehouden op 26 augustus 2019;

de memorie van grieven tevens houdende vermeerdering van eis, met de producties genummerd 53 tot en met 59;

incident 1

de incidentele memorie tot oproeping in vrijwaring van geïntimeerde sub 1 met producties, genummerd 1 tot en met 7;

de antwoordconclusie in het incident tot oproeping in vrijwaring van appellanten;

de memorie van antwoord in het incident van geïntimeerde sub 2;

incident 2

de incidentele memorie tot oproeping in vrijwaring van geïntimeerde sub 2;

de antwoordconclusie in het incident tot oproeping in vrijwaring van appellanten;

de memorie van antwoord in het incident tot oproeping in vrijwaring van geïntimeerde sub 1.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.

In de incidenten

Incidentele vordering tot oproeping in vrijwaring van MBS (incident 1)

3.1. MBS vordert in dit incident om haar toe te staan om [geïntimeerde 2] , welke partij in eerste aanleg eveneens in vrijwaring was opgeroepen, te dagvaarden teneinde op de eis tot vrijwaring te antwoorden en voort te procederen.

3.2. [Holding] c.s. refereert zich kort gezegd aan het oordeel van het hof.

3.3. Ook [geïntimeerde 2] refereert zich, onder voorbehoud van al zijn rechten en weren in

de hoofdzaak en in de vrijwaring, aan het oordeel van het hof.

3.4. Op grond van de overgelegde stukken stelt het hof vast dat MBS in eerste aanleg, na daartoe bij vonnis in incident van 9 augustus 2017 verkregen verlof, [geïntimeerde 2] in vrijwaring heeft opgeroepen en dat de rechtbank in de vrijwaringszaak bij vonnis van 19 september 2018 (met zaak/rolnummer 325639 HA ZA 17-639) heeft verstaan dat zij niet toekomt aan de beoordeling en beslissing van het gevorderde omdat de vordering in de hoofdzaak is afgewezen.

3.5. Het hof overweegt dat ingevolge artikel 353 lid 1 Rv, zoals uitgelegd door de Hoge Raad (HR 14 december 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB7189) het bepaalde van artikel 210 Rv niet van overeenkomstige toepassing is verklaard voor de procedure in hoger beroep. Incidenteel eiseres zal dan ook niet-ontvankelijk worden verklaard. Als de in het ongelijk gestelde partij zal MBS worden veroordeeld in de kosten van het incident.

Ten overvloede overweegt het hof als volgt.

3.6. Artikel 339 lid 5 Rv bepaalt dat indien in eerste aanleg een vordering tot vrijwaring geheel of gedeeltelijk is afgewezen op grond van de afwijzing van de vordering in de hoofdzaak, het hoger beroep daartegen openstaat tot het moment dat in de hoofdzaak in hoger beroep de conclusie van antwoord wordt genomen. Omdat de rechtbank in de vrijwaringsprocedure niet is toegekomen aan de beoordeling en de beslissing van het gevorderde en het hof dit vooralsnog uitlegt als een afwijzing van het gevorderde, is het hof vooralsnog van oordeel dat de aangehaalde bepaling regelt op welke wijze MBS in hoger beroep kan komen van het vonnis in de vrijwaringszaak. Gezien het gesloten stelsel van rechtsmiddelen is het niet mogelijk om door middel van een incidentele vordering in de onderhavige hoofdzaak hoger beroep in te stellen tegen een gedaagde in de vrijwaringsprocedure.

Incidentele vordering tot oproeping in vrijwaring van [geïntimeerde 2] (incident 2)

3.7. [geïntimeerde 2] vordert in dit incident om hem toe te staan om MBS, welke partij in eerste aanleg eveneens in vrijwaring was opgeroepen, te dagvaarden teneinde op de eis tot vrijwaring te antwoorden en voort te procederen.

3.8. [Holding] c.s. refereert zich kort gezegd aan het oordeel van het hof.

3.9. Ook MBS refereert zich onder voorbehoud van al zijn rechten en weren in

de hoofdzaak en in de vrijwaring aan het oordeel van het hof, met veroordeling van [geïntimeerde 2] in de kosten van het incident.

3.10. Op grond van de overgelegde stukken stelt het hof vast dat [geïntimeerde 2] in eerste aanleg, na daartoe bij vonnis in incident van 9 augustus 2017 verkregen verlof, MBS in vrijwaring heeft opgeroepen en dat de rechtbank in de vrijwaringszaak bij vonnis van 19 september 2018 (met zaak/rolnummer 325454 HA ZA 17-621) heeft verstaan dat zij niet toekomt aan de beoordeling en beslissing van het gevorderde omdat de vordering in de hoofdzaak is afgewezen.

3.11. Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde 2] op grond van artikel 339 lid 5 Rv in hoger beroep kan komen van het vonnis in de vrijwaringszaak. Ook in dit incident is het gezien het gesloten stelsel van rechtsmiddelen niet mogelijk om door middel van een incidentele vordering in de onderhavige hoofdzaak hoger beroep in te stellen tegen een gedaagde in de vrijwaringsprocedure. Het hof verwijst naar rechtsoverweging 3.5 en 3.6.

3.12. Het voorgaande betekent dat ook deze incidentele eiser (incident 2) niet-ontvankelijk zal worden verklaard. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [geïntimeerde 2] worden veroordeeld in de kosten van het incident.

In de hoofdzaak

3.13. De zaak wordt naar de rol verwezen voor memories van antwoord in principaal appel aan de zijde van MBS en [geïntimeerde 2] . Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

Het hof:

in de incidenten:

incident 1

verklaart MBS niet-ontvankelijk in haar incidentele vordering;

veroordeelt MBS in de proceskosten van het incident, welke kosten aan de zijde van

[geïntimeerde 2] tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 537,-- aan salaris advocaat (0,5 punt liquidatietarief II);

[Holding] tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 537,-- aan salaris advocaat (0,5 punt liquidatietarief II);

incident 2

verklaart [geïntimeerde 2] niet-ontvankelijk in zijn incidentele vordering;

veroordeelt [geïntimeerde 2] in de proceskosten van het incident, welke kosten aan de zijde van

MBS tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 537,-- aan salaris advocaat (0,5 punt liquidatietarief II);

[Holding] tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 537,-- aan salaris advocaat (0,5 punt liquidatietarief II);

in de hoofdzaak:

verwijst de zaak naar de rol van 9 juni 2020 voor memorie van antwoord in principaal appel aan de zijde van MBS en [geïntimeerde 2] ;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. S.M.A.M. Venhuizen, E.H. Schulten en J.M.H. Schoenmakers en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 21 april 2020.

griffier rolraadsheer