ECLI:NL:GHSHE:2020:1352

Parketnummer : 20-003828-18

Uitspraak : 27 februari 2020

TEGENSPRAAK

Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof

's-Hertogenbosch

gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, van 19 november 2018 in de in eerste aanleg gevoegde strafzaken, parketnummers 03-866281-16 en 03-253218-16, tegen

[verdachte ] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] ,

wonende te [adres] .

Hoger beroep

Bij vonnis waarvan beroep is de verdachte ter zake van smaadschrift (in de zaak met parketnummer 03-866281-16 primair ten laste gelegd) en diefstal (in de zaak met parketnummer 03-253218-16 ten laste gelegd) veroordeeld tot een geldboete van € 600,00 subsidiair 12 dagen hechtenis, welke geldboete in zes termijnen van € 100,00 moet worden voldaan.

Van de zijde van de verdachte is tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.

Omvang van het hoger beroep

Het van de zijde van de verdachte ingestelde hoger beroep is bij akte van 3 december 2018 uitdrukkelijk beperkt, namelijk ter zake van hetgeen aan de verdachte in de zaak met parketnummer 03-866281-16 ten laste is gelegd. Deze zaak is derhalve aan het oordeel van het hof onderworpen. Hetgeen in de zaak met parketnummer 03-253218-16 aan de verdachte ten laste is gelegd, is niet meer aan het oordeel van het hof onderworpen.

Al hetgeen hierna wordt overwogen en beslist, heeft uitsluitend betrekking op dat gedeelte van het beroepen vonnis dat aan het oordeel van het hof is onderworpen

Voor het feit onder parketnummer 03-253218-16 zal het hof – gelet op het bepaalde in artikel 423, vierde lid, van het Wetboek van Strafvordering – een straf bepalen.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep en in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis van de politierechter – voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen – zal vernietigen en opnieuw rechtdoende, bewezen zal verklaren hetgeen (in de zaak met parketnummer 03-866281-16) primair ten laste is gelegd en de verdachte daarvoor zal veroordelen tot een geldboete van € 600,00 subsidiair 12 dagen hechtenis, waarvan € 300,00 subsidiair 6 dagen hechtenis voorwaardelijk en met een proeftijd van 2 jaren.

De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat het hof gelet op het bepaalde in artikel 423, vierde lid, van het Wetboek van Strafvordering voor het feit onder parketnummer 03-253218-16 als straf zou moeten bepalen een geldboete van € 200,00 subsidiair 4 dagen hechtenis.

De verdediging heeft primair bepleit dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk zal worden verklaard in de vervolging van de verdachte. Subsidiair heeft de verdediging zich op het standpunt gesteld dat de verdachte zal worden vrijgesproken van het ten laste gelegde dan wel dat hij – op grond van artikel 261, derde lid, van het Wetboek van Strafrecht – zal worden ontslagen van alle rechtsvervolging. De verdediging heeft tot slot een straftoemetingsverweer gevoerd.

Vonnis waarvan beroep

Het hof kan zich op onderdelen niet met het beroepen vonnis verenigen. Om redenen van efficiëntie zal het hof evenwel het gehele vonnis vernietigen.

Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie

De verdediging heeft op twee te onderscheiden gronden bepleit dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging van de verdachte.

In de eerste plaats dient het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te worden verklaard, omdat het thans ten laste gelegde onder parketnummer 03-866281-16 reeds in de zaak met parketnummer 20-001401-12 is voorgelegd aan het hof te ’s-Hertogenbosch , zodat – ofschoon niet zuiver – er sprake is van schending van het beginsel ne bis in idem.

In de tweede plaats dient het openbaar-ministerie niet-ontvankelijk te worden verklaard, omdat de wijze van procesvoering in strijd is met de beginselen van een goede procesorde. De verklaring van getuige [getuige I] is niet aan het dossier toegevoegd.

Voorts heeft aangever [aangever] aangifte gedaan van bedreiging, is hij daarna door de politie opgeroepen om aangifte te doen ter zake van smaadschrift en is in die aangifte letterlijk de tekst van artikel 261 van het Wetboek van Strafrecht opgenomen. Gelet hierop kan niet worden gesteld dat [aangever] uit eigen initiatief aangifte heeft gedaan ter zake van smaadschrift.

Het openbaar ministerie heeft – in strijd met de eigen richtlijnen – er bovendien voor gekozen de verdachte te dagvaarden, terwijl er ook een strafbeschikking uitgevaardigd had kunnen worden.

Het hof overweegt als volgt.

Ad I

Het beginsel van ne bis in idem houdt een garantie in tegen een dubbele vervolging wegens hetzelfde feitelijk gebeuren als waarvoor men reeds eerder is veroordeeld, vrijgesproken of ontslagen van alle rechtsvervolging.

Bij arrest van dit hof van 25 april 2017 (parketnummer 20-001401-12) is de verdachte vrijgesproken van hetgeen in die zaak aan hem ten laste is gelegd (mensenhandel en bezit van kinderporno). Het hof stelt vast dat hetgeen in de onderhavige zaak aan de verdachte ten laste is gelegd, een ander feitelijk gebeuren betreft (smaadschrift en diefstal) in een andere periode. Om die reden is geen sprake van een schending van het ne bis in idem-beginsel. Het verweer van de verdediging dat strekt tot het niet-ontvankelijk verklaren van het openbaar ministerie vanwege een schending van het beginsel van ne bis in idem wordt derhalve verworpen.

Ad II

De verklaring van getuige [getuige I] is alsnog aan het dossier toegevoegd, zodat naar het oordeel van het hof dienaangaande aan de belangen van de verdachte tegemoet is gekomen.

Met betrekking tot de aangifte van [aangever] blijkt uit de inhoud van het dossier dat hij verzoekt de klacht ter zake van smaad in behandeling te nemen. [aangever] heeft nadien zijn klacht niet ingetrokken. In de aangifte worden weliswaar (op pagina vier van het dossier) standaardbewoordingen gebruikt die betrekking hebben op smaad(schrift), maar in zijn aangifte (op pagina 5 van het dossier) heeft [aangever] zelf uitgebreid verklaard over het ten laste gelegde. De aangifte is ook door [aangever] en verbalisant [verbalisant] (op ambtseed) ondertekend. Voor het hof staat derhalve vast dat [aangever] uit eigen initiatief aangifte heeft gedaan.

Gelet op het opportuniteitsbeginsel, zoals is neergelegd in artikel 167 van het Wetboek van Strafvordering, dat verband houdt met het vervolgingsmonopolie van het openbaar ministerie, is het aan het openbaar ministerie om te beslissen of tot vervolging van een verdachte wordt overgegaan. Dat het openbaar ministerie dit – (mede) naar aanleiding van de aangifte van [aangever] – in het onderhavige geval heeft gedaan, staat het openbaar ministerie dan ook vrij te doen. Dat er ook een strafbeschikking uitgevaardigd had kunnen worden, maakt dat niet anders.

Het verweer van de verdediging dat strekt tot het niet-ontvankelijk verklaren van het openbaar ministerie, omdat de wijze van procesvoering in strijd is met de beginselen van een goede procesorde wordt verworpen.

Het is het hof overigens niet gebleken van andere feiten of omstandigheden die erop duiden dat sprake is van een ernstige inbreuk op de beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan zijn recht op een eerlijke behandeling van de zaak is tekort gedaan. Het hof is derhalve van oordeel dat het openbaar ministerie ontvankelijk is in zijn strafvervolging ter zake van het ten laste gelegde.

Tenlastelegging

Aan de verdachte is – voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen – ten laste gelegd dat:

primairhij op of omstreeks 10 januari 2016 te Kerkrade, gemeente Kerkrade, opzettelijk, door middel van verspreiding en/of openlijke tentoonstelling van (een) geschrift(en) en/of (een) afbeelding(en), de eer en/of de goede naam van [aangever] heeft aangerand door tenlastelegging van een bepaald feit, met het kennelijke doel om daaraan ruchtbaarheid te geven, immers heeft verdachte met voormeld doel (een) geschrift(en) en/of een afbeelding(en), te weten een foto van [aangever] met ontbloot geslachtsdeel, verspreid en/of openlijk tentoongesteld aan [getuige II] en/of [getuige III] en/of een (of meer) onbekend gebleven perso(o)n(en) en daaraan de woorden toegevoegd: "Dit is [voornaam aangever] . Voor 100 euro kun je hem huren", althans woorden van gelijke aard en/of strekking;

subsidiairhij op of omstreeks 10 januari 2016 te Kerkrade, gemeente Kerkrade, opzettelijk, de eer en/of de goede naam van [aangever] heeft aangerand door telastlegging van een bepaald feit, met het kennelijke doel om daaraan ruchtbaarheid te geven, immers heeft verdachte met voormeld doel een foto van [aangever] met ontbloot geslachtsdeel getoond aan [getuige II] en/of [getuige III] en/of een (of meer) onbekend gebleven perso(o)n(en) en daaraan de woorden toegevoegd: "Dit is [voornaam aangever] . Voor 100 euro kun je hem huren", althans woorden van gelijke aard en/of strekking.

De in de tenlastelegging voorkomende taal- en/of schrijffouten of omissies zijn verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het primair ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

hij op 10 januari 2016 te Kerkrade, opzettelijk, door middel van openlijke tentoonstelling van een afbeelding, de eer en de goede naam van [aangever] heeft aangerand door tenlastelegging van een bepaald feit, met het kennelijke doel om daaraan ruchtbaarheid te geven, immers heeft verdachte met voormeld doel een afbeelding, te weten een foto van [aangever] met ontbloot geslachtsdeel, openlijk tentoongesteld aan [getuige II] en [getuige III] en meer onbekend gebleven personen en daaraan de woorden toegevoegd: "Dit is [voornaam aangever] . Voor 100 euro kun je hem huren", althans woorden van gelijke aard of strekking.

Het hof acht niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders ten laste is gelegd dan hierboven bewezen is verklaard, zodat hij daarvan zal worden vrijgesproken.

Bewijsmiddelen

1. Het proces-verbaal van aangifte d.d. 8 februari 2016 (p. 4-7), voor zover inhoudende als verklaring van aangever [aangever] :

p. 5

Op 10 januari 2016 ben ik naar een bar gegaan in Kerkrade, genaamd [café] . [voornaam verdachte] (het hof begrijpt [verdachte ] ) was ook naar dezelfde bar gekomen.

Die nacht omstreeks 02.00 uur was ik nog met vrienden in de bar en ineens kwam [voornaam verdachte] met zijn telefoon waarop een foto van een naakt mannenlichaam te zien was (zonder dat het gezicht van de man zichtbaar was). Hij liet deze foto aan iedereen in de bar, ook aan mij en mijn vrienden, zien. Hij zei daarbij dat ik degene was op de foto en dat men voor mij voor 100 euro een uur kon huren. Ik herkende in de foto mijn lichaam. Dat hij mijn naaktfoto in de bar liet zien en daarbij vertelde dat ik degene was op de foto en dat je mij voor 100 euro per uur kon huren, daardoor voelde ik mij in mijn eer en goede naam aangetast.

2. Het proces-verbaal van verhoor d.d. 1 maart 2016 (p. 11-12), voor zover inhoudende als weergave van het verhoor van getuige [getuige II] :

p. 11

Het was op een nieuwsjaarsreceptie, 9 januari jl. in café [café] in Kerkrade. We waren er vanaf ongeveer 23.30 uur. [voornaam verdachte] was al binnen toen ik binnen kwam. Een tweetal minuten later kwam [voornaam aangever] met andere leden van onze groep binnen. Het was al aardig druk. Er waren zo’n 50 tot 60 mensen.

p. 12

Ongeveer drie kwartier, een uur later, stonden we in een kring met z’n allen te dansen. [verdachte ] ging weer naar het toilet, en toen hij terugkwam had hij zijn mobieltje in de handen. Op zijn telefoon stond een foto van [voornaam aangever] , naakt, zittend op een bank thuis. U vraagt hoe ik weet dat het een foto van [voornaam aangever] was. Ik herkende zijn lichaam en het interieur. [verdachte ] toonde die foto aan diverse personen in die kring, ik denk wel aan een tiental mensen. Hij zei erbij; ’Kijk, dit is ‘m. Je kunt ‘m hebben voor 100 euro per uur. Iedereen wist over wie [verdachte ] het had.

3. Het proces-verbaal van verhoor d.d. 9 maart 2016 (p. 13-14), voor zover inhoudende als weergave van het verhoor van getuige [getuige III] :

p. 13

We waren ergens in januari in café [café] in Kerkrade. U vraagt wie ik met ‘we’ bedoel; een vriend van [aangever] , [getuige II] en nog enkele personen van wie ik de achternaam niet zo weet. Op een gegeven moment kwam er een man aangelopen die ik ken als [verdachte ] .

Hij had op dat moment zijn mobiele telefoon in de hand en op het scherm was een naaktfoto zichtbaar van iemand die op een bank zit. [verdachte ] zei toen hij die foto rond toonde, erbij: ‘Dit is [voornaam aangever] . Voor 100 euro kun je hem huren’.

p. 14

Het was een duidelijke provocatie.

4. Het proces-verbaal van de terechtzitting van de rechtbank Limburg d.d. 19 november 2018, voor zover inhoudende als verklaring van de verdachte:

Ik werd toen kwaad, ik heb toen inderdaad die foto laten zien en heb iets gezegd.

Bewijsoverwegingen

Algemene overweging

Verweer van de verdediging strekkende tot vrijspraak

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdediging bepleit dat de verdachte van het ten laste gelegde zal worden vrijgesproken. Daartoe is – kort gezegd – het navolgende aangevoerd. De verdachte heeft geen opzet gehad de eer en/of goede naam van aangever [aangever] aan te randen. Ook zijn oogmerk was daar niet op gericht. De verdachte heeft een foto laten zien die aangever [aangever] zelf naar anderen had verstuurd en ook op internet had geplaatst. Bovendien vindt hetgeen [aangever] heeft verklaard geen steun in de verklaringen van getuigen. De verdachte heeft de foto alleen laten zien aan het groepje personen waar [aangever] bij stond, zodat er geen sprake is van ‘ruchtbaarheid geven aan’.

Oordeel van het hof

Op basis van de inhoud van de hierboven uitgewerkte bewijsmiddelen stelt het hof vast dat de verdachte in een café – waar op dat moment 50 tot 60 personen aanwezig waren – aan een groepje van (ongeveer) tien personen een foto van aangever [aangever] met ontbloot geslachtsdeel heeft laten zien. Daarbij heeft de verdachte gezegd: "Dit is [voornaam aangever] . Voor 100 euro kun je hem huren". Naar het oordeel van het hof vindt hetgeen [aangever] heeft verklaard steun in de verklaringen van de getuigen, niet alleen voor wat betreft het tonen van de betreffende foto, maar ook ten aanzien van de door de verdachte gebezigde bewoordingen.

Gelet op de aard van de gedragingen van de verdachte – het tonen van een naaktfoto van [aangever] in de publieke sfeer – en de bewoordingen die hij bij het tonen van de betreffende foto heeft geuit, kan naar het oordeel van het hof wettig en overtuigend worden bewezen dat het opzet/zijn oogmerk erop was gericht de eer en de goede naam van [aangever] aan te randen. Indien en voor zover [aangever] dezelfde foto zelf op internet zou hebben geplaatst – wat de verdachte heeft beweerd – , maakt het voorgaande niet anders. In dit verband neemt het hof in het bijzonder in aanmerking dat – aangenomen dat [aangever] de foto zelf op internet zou hebben geplaatst – hij daar kennelijk zijn eigen beweegredenen voor heeft gehad en dat zulks met een ander doel en in een andere context heeft plaatsgevonden dan het tonen van die afbeelding in een café door een derde.

Het verweer wordt daarom in zoverre verworpen.

Het hof ziet zich vervolgens voor de vraag gesteld of is voldaan aan het bestanddeel dat sprake is van ‘ruchtbaarheid geven aan’. Deze vraag wordt door het hof bevestigend beantwoord.

Het hof stelt voorop dat onder ‘ruchtbaarheid geven’ dient te worden verstaan het ter kennis van het publiek brengen en dat met zodanig ‘publiek’ een bredere kring van betrekkelijk willekeurige derden is bedoeld.

Nu de verdachte in een café – waar op dat moment 50 tot 60 personen aanwezig waren – aan ongeveer tien personen de betreffende foto heeft laten zien en de daarbij bewezen verklaarde bewoordingen heeft geuit, is naar het oordeel van het hof aan het bestanddeel ‘ruchtbaarheid geven aan’ voldaan. Hierbij heeft het hof in het bijzonder in aanmerking genomen dat de verdachte de foto niet alleen aan [aangever] en diens vrienden ( [getuige II] en [getuige III] ) heeft laten zien. [getuige II] heeft immers verklaard dat de verdachte de betreffende foto aan diverse personen liet zien. Van deze andere personen zijn geen gegevens bekend. Ook uit de verklaring van [getuige III] blijkt dat er – naast [aangever] en [getuige II] – andere personen aanwezig waren. Bovendien is de foto in een openbare ruimte – in een café met 50 tot 60 mensen – getoond, waarbij de aard van de door de verdachte geuite bewoordingen van dien aard zijn dat deze (op dat moment in het café en/of nadien) ook worden rondgesproken, hetgeen ook blijkt uit de verklaring van getuige [getuige I] . Hij heeft namelijk op 10 oktober 2016 bij de raadsheer-commissaris verklaard dat café [café] geen groot café betreft en dat hij nadien ook over het gebeuren heeft gehoord. Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat de verdachte de betreffende naaktfoto en de daarbij gebezigde bewoordingen ter kennis heeft gebracht aan een bredere kring van betrekkelijk willekeurige derden, zodat is voldaan aan het bestanddeel ‘ruchtbaarheid geven aan’.

Het verweer van de verdediging strekkende tot vrijspraak wordt verworpen.

Strafbaarheid van het bewezen verklaarde

De verdediging heeft een beroep gedaan op de kwalificatie-uitsluitingsgrond van artikel 261, derde lid, van het Wetboek van Strafrecht en heeft bepleit dat de verdachte moet worden ontslagen van alle rechtsvervolging.

Het hof overweegt als volgt.

Op basis van de inhoud van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting is het hof niet gebleken van feiten of omstandigheden op grond waarvan kan worden vastgesteld dat de verdachte heeft gehandeld ten behoeve van het algemene belang. Naar het oordeel van het hof heeft de verdachte evenmin gehandeld tot noodzakelijke verdediging. Het is het hof niet gebleken dat voor de verdachte op het betreffende moment de noodzaak bestond zijn belangen te verdedigen door de betreffende foto in het café te tonen en de bewezen verklaarde bewoordingen te uiten. Het beroep op de kwalificatie-uitsluitingsgrond wordt verworpen.

Ook overigens zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezen verklaarde uitsluiten. Het feit is strafbaar.

Het in de zaak met parketnummer 03-866281-16 primair bewezen verklaarde wordt gekwalificeerd als:

smaadschrift.

Strafbaarheid van de verdachte

Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluiten. De verdachte is daarom strafbaar voor het hiervoor bewezen verklaarde.

Straf of maatregel

Het hof heeft in aanmerking genomen de persoonlijke omstandigheden zoals die ter zitting in hoger beroep naar voren zijn gekomen. In het bijzonder ook de jarenlange (juridische) conflicten en strijd tussen de verdachte en het slachtoffer, waarbij over en weer uitlatingen en aangiftes worden gedaan ten gevolge waarvan de verdachte zich (uiteindelijk) schuldig heeft gemaakt aan het bewezen verklaarde handelen. Gelet hierop ziet het hof aanleiding toepassing te geven aan het bepaalde in artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht. Het hof zal derhalve geen straf of maatregel aan de verdachte opleggen.

Ingevolge het bepaalde in artikel 423, vierde lid, van het Wetboek van Strafvordering dient het hof wel een straf te bepalen ten aanzien van het niet inhoudelijk aan zijn oordeel onderworpen door de politierechter bewezen verklaarde feit. Voor dat feit bepaalt het hof – in navolging van de eis van de advocaat-generaal – als straf een geldboete van € 200,00 subsidiair 4 dagen hechtenis.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

Het hof:

Vernietigt het vonnis voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen en doet in zoverre opnieuw recht.

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het in de zaak met parketnummer 03-866281-16 primair ten laste gelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het in de zaak met parketnummer 03-866281-16 primair bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Bepaalt dat ter zake van het in de zaak met parketnummer 03-866281-16 primair bewezen verklaarde geen straf of maatregel wordt opgelegd.

Bepaalt de door de rechtbank opgelegde straf voor het in zaak 03-253218-16 bewezen verklaarde op:

een geldboete van € 200,00 (tweehonderd euro), bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door 4 (vier) dagen hechtenis.

Aldus gewezen door:

mr. O.M.J.J. van de Loo, voorzitter,

mr. O.A.J.M. Lavrijssen en mr. J.M. van der Vegt, raadsheren,

in tegenwoordigheid van mr. T.H.J. Menting, griffier,

en op 27 februari 2020 ter openbare terechtzitting uitgesproken.

Onder dit kopje wordt, tenzij anders vermeld, telkens verwezen naar dossierpagina’s van het doorgenummerde dossier van de politie eenheid Limburg, district Parkstad-Limburg, basisteam Kerkrade, registratienummer PL2300-2016024253, sluitingsdatum 17 maart 2016. Alle tot bewijs gebezigde processen-verbaal zijn, voor zover niet anders vermeld, in de wettelijke vorm opgemaakt door daartoe bevoegde verbalisant(en) en alle verklaringen zijn, voor zover nodig, zakelijk weergegeven.