ECLI:NL:GHSHE:2019:797

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht zaaknummer 200.226.628/01 arrest van 5 maart 2019 in de zaak van [appellante] , voor deze zaak woonplaats kiezende ten kantore van haar advocaat, appellante, hierna aan te duiden als [appellante] , advocaat: mr. R.H.U. Keizer te Roosendaal, tegen Vereniging tot verlening van diensten aan de bewoners van de serviceflat " [de serviceflat] " U.A., gevestigd te [vestigingsplaats] , geïntimeerde, hierna aan te duiden als de VvD, advocaat: mr. T. Delmee te Tilburg, op het bij exploot van dagvaarding van 5 september 2017 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 7 juni 2017, door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, voor zover gewezen tussen [appellante] als eiseres in reconventie en de VvD als gedaagde in reconventie.

Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding in hoger beroep; de memorie van grieven met drie producties (producties 13 tot en met 15); de memorie van antwoord met een productie (productie H). Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.1. In deze zaak gaat het om het volgende. De serviceflat “ [de serviceflat] ” is een gebouw aan de [adres 1] te [vestigingsplaats] . Bij notariële akte van 24 november 1972 (verder: de akte van splitsing) is het gebouw gesplitst in 114 appartementen en is de Vereniging van Eigenaren van appartementen in de serviceflat " [de serviceflat] " (hierna: de VvE) opgericht. In de akte van splitsing is een reglement opgenomen. Naast de VvE is opgericht de in het reglement vermelde “Coöperatie tot verlening van diensten aan de bewoners van de serviceflat “ [de serviceflat] ” U.A.” (hierna: de coöperatie). De coöperatieve vereniging is per 31 december 2013 omgezet in een “gewone” vereniging, de VvD. [appellante] was of is eigenaar van een appartement in [de serviceflat] ( [adres 2] te [vestigingsplaats] ). Bij de inleidende dagvaarding heeft de VvD [appellante] in rechte betrokken en vorderde zij een bedrag van € 4.459,44 aan, kort gezegd, achterstallige VvE-bijdragen, alsmede de nog te vervallen maandelijkse bijdragen. [appellante] heeft hiertegen het verweer aangevoerd dat de VvD niet vorderingsgerechtigd is ter zake van maandelijkse VvE-bijdragen. Eigenaresse van dergelijke vorderingen – en dus vorderingsgerechtigd – is volgens [appellante] bij de uitsluiting de VvE. De VvD heeft daarop erkend dat zij geen vordering op [appellante] heeft en dat de vordering zoals benoemd in de inleidende dagvaarding betrekking heeft op de VvE. De inleidende dagvaarding is namens de verkeerde partij uitgebracht en de door de VvD ingestelde vordering dient te worden afgewezen, aldus de VvD. Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter – in conventie – de vordering van de VvD afgewezen, met veroordeling van de VvD in de proceskosten. In hoger beroep is de vordering van de VvD niet meer aan de orde. Aan het oordeel van het hof is slechts onderworpen de door [appellante] in eerste aanleg – in reconventie – tegen de VvD ingestelde vordering. 3.2. Bij de in hoger beroep te verrichten beoordeling van het geschil in reconventie neemt het hof de volgende feiten tot uitgangspunt. [appellante] heeft in of omstreeks september 2014 overeenstemming bereikt met [de koper van het appartement van appellante] (hierna: [de koper van het appartement van appellante] ) over de verkoop en levering van haar appartement in [de serviceflat] aan [de koper van het appartement van appellante] . [appellante] heeft het notariskantoor Easy Notary te [standplaats] opdracht gegeven om de leveringsakte te passeren. De levering zou plaatsvinden op 24 oktober 2014. In verband met de door haar te passeren leveringsakte heeft Easy Notary bij e-mail van 3 oktober 2014 aan de VvE om de in artikel 5:122 lid 5 BW bedoelde verklaring en in artikel 5:122 lid 6 BW bedoelde informatie gevraagd. Bij brief van 10 oktober 2014, gesteld op briefpapier van “VERENIGING VAN EIGENAREN EN / OF VERENIGING TOT VERLENING VAN DIENSTEN AAN DE BEWONERS VAN DE SERVICEFLAT “ [de serviceflat] ” TE [vestigingsplaats] ” heeft [de penningmeester van de VvE en de VvD] , penningmeester van de VvE en de VvD, als reactie op de e-mail van 3 oktober 2014 onder meer het volgende meegedeeld aan Easy Notary: ‘Uit Uw email d.d. 3-10-2014 leid ik af dat mevr. [appellante] , eigenares en bewoonster van appartement [adres 2] te [vestigingsplaats] , welk appartement deel uitmaakt van het appartementsgebouw “ [de serviceflat] ”, in eigendom wenst over te dragen aan Mevr. [de koper van het appartement van appellante] , thans huurster en bewoonster van het appartement [adres 3] , welk appartement eveneens deel uitmaakt van “ [de serviceflat] ”. In het reglement opgenomen in de akte van splitsing d.d. 24-11-1972 wordt in art. 3 lid 3 (hof: bedoeld is kennelijk art. 3 lid 2) bepaald: “Vervreemding is alleen mogelijk aan personen, die een schriftelijke verklaring kunnen overleggen van de Coöperatieve Vereniging dat zij als lid van die vereniging zijn toegelaten”. Op advies van onze accountant is wegens fiscale redenen de Coöperatieve Vereniging per 31-21-2013 omgezet in een gewone Vereniging. Wat gold voor de Cooperatie geldt thans voor gewone Vereniging. Mevr. [de koper van het appartement van appellante] heeft als huurster het standpunt ingenomen dat zij geen lid van de Vereniging is en dat zij de bijdragen voor de Vereniging niet hoeft te betalen. Dit standpunt is naar ons oordeel onjuist. (…) Iedere eigenaar is overigens verplicht om de bijdrage te betalen. (…) De voorgenomen vervreemding kan pas plaats vinden nadat Mevr. [de koper van het appartement van appellante] ons schriftelijk heeft medegedeeld dat zij in ieder geval uitgaande 24 oktober a.s. als lid van de Vereniging aanmeld. Dit kan zij doen bij de locatiemanager. De verklaring als bedoeld in art. 3 lid 3 kan dan worden afgegeven. (…) Mevr. [appellante] heeft geen schuld aan de VVE, doch aan de VVD heeft zij een schuld van € 2012,81 per 1-10-2014. Dit bedrag plus rente en proceskosten, afgerond € 3.000,00 dient voor de overdracht in derdendepot bij U te zijn gestort, bij gebreke waarvan wij conservatoir beslag op het appartement zullen leggen. Wij vermelden in dit kader dat voor de sector Kanton van de Rechtbank te Middelburg een door ons ingestelde incassoprocedure tegen Mevr. [appellante] loopt. Bij vonnis van 15 oktober 2014, ECLI:NL:RBZWB:2014:9245, heeft de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant in de door de VvD tegen [appellante] aangespannen procedure geoordeeld dat [appellante] geen lid is van de VvD. De kantonrechter heeft de vordering van de VvD tegen [appellante] afgewezen. Bij brief van 22 oktober 2014 heeft de gemachtigde van [appellante] aan het bestuur van de VvE onder meer het volgende meegedeeld: ‘Ongetwijfeld heeft u inmiddels ook de uitspraak van de rechtbank Zeeland- West-Brabant van 15 oktober 2014 inzake de heer [appellant in 200.218.818_01] en mevrouw [appellante] ontvangen. Met deze uitspraak is de gewenste duidelijkheid gekomen. Voor de heer [appellant in 200.218.818_01] en [appellante] is geen verplicht lidmaatschap van de dienstenvereniging. Daarmee kan geconstateerd worden dat u de heer [appellant in 200.218.818_01] en [appellante] ten onrechte consequent als wanbetalers heeft neergezet. Tevens heeft u te voortvarend gehandeld in het vragen van toestemming aan de ledenvergadering voor het treffen van conservatoire maatregelen tegen de heer [appellant in 200.218.818_01] en het informeren van de notaris over de vermeende achterstanden van mevrouw [appellante] . Ik vertrouw er op dat u met dezelfde voortvarendheid de leden en de notaris informeert over de uitspraak. Graag ontvang ik een afschrift van deze brieven. (…)’ Op 24 oktober 2014 heeft [appellante] getracht de notaris ervan te overtuigen dat de levering van het appartementsrecht doorgang kon vinden. De notaris had op dat moment geen bericht van de VvE ontvangen waarin de in de brief van 10 oktober 2014 tegen de levering geformuleerde bezwaren waren ingetrokken.

De notaris heeft niet meegewerkt aan de levering van het appartementsrecht. [appellante] heeft vanaf 1 december 2014 haar appartement verhuurd. Bij brief van 6 maart 2015 heeft penningmeester van de VvE en de VvD aan de notaris meegedeeld dat er geen belemmeringen bestaan terzake de overdracht van het appartement door [appellante] aan [de koper van het appartement van appellante] . Het in het geschil tussen de VvD en [appellante] gewezen vonnis van 15 oktober 2014 is in hoger beroep door dit hof bekrachtigd bij arrest van 19 april 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:1516. 3.3. Het hoger beroep van [appellante] strekt ertoe dat het hof het bestreden vonnis vernietigt en alsnog haar vordering in reconventie toewijst, in die zin dat het hof: voor recht verklaart dat de VvD aansprakelijk is voor het verzuim de notaris ‘EasyNotary’ te [standplaats] tijdig, dat wil zeggen vóór het op 24 oktober 2014 voorziene notarieel transport op de hoogte te stellen van het ontbreken van enig beletsel voor de overdracht van het appartementsrecht door [appellante] en gehouden is de daardoor ontstane schade te vergoeden; partijen verwijst naar de schadestaatprocedure voor het bepalen van de aard en de omvang van de schade (het hof begrijp dit, mede gelet op het gestelde in nr. 29 van de conclusie van antwoord in conventie tevens conclusie van eis in reconventie en het bepaalde in artikel 612 Rv, als een vordering tot veroordeling van de VvD tot vergoeding van de door [appellante] geleden schade, op te maken bij staat); met veroordeling van de VvD in de kosten van beide instanties. 3.4. Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter deze vordering afgewezen en [appellante] in de proceskosten in reconventie veroordeeld. Daartegen heeft [appellante] zes grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord heeft de VvD deze grieven bestreden. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. 3.5. Alvorens de grieven te behandelen, merkt het hof het volgende op. Naast genoemde vordering op grond van onrechtmatige daad, heeft [appellante] in eerste aanleg een vordering op grond van onverschuldigde betaling ingesteld. Deze vordering zag op terugbetaling van hetgeen zij aan de rechtsvoorgang van de VvD, de coöperatie, heeft voldaan. De kantonrechter heeft ook die vordering afgewezen. [appellante] heeft tegen die afwijzing geen grieven gericht. De betreffende vordering is dus niet aan het oordeel van het hof voorgelegd. 3.6. [appellante] heeft aan de onderhavige vordering in reconventie ten grondslag gelegd dat de VvD onrechtmatig heeft gehandeld door nádat het vonnis van 15 oktober 2014 in de door de VvD tegen [appellante] aangespannen procedure was gewezen en nádat [appellante] de VvE bij brief van 22 oktober 2014 uitdrukkelijk had verzocht om haar brief van 10 oktober 2014 te rectificeren, niet uiterlijk op het moment van de geplande levering op 24 oktober 2014 aan de notaris te kennen te geven dat er geen belemmeringen bestonden voor de overdracht van het appartementsrecht van [appellante] aan [de koper van het appartement van appellante] . Dat de VvD dit niet gedaan heeft, is volgens [appellante] evident in strijd met hetgeen volgens ongeschreven regels in het maatschappelijk verkeer betaamt. Voorts vormden de uitlatingen van de VvD effectief een belemmering voor uitvoering van de door [appellante] met [de koper van het appartement van appellante] bedongen koop, waardoor inbreuk werd gemaakt op het recht van [appellante] om vrijelijk over haar eigendommen te beschikken. 3.7. De VvD heeft betwist dat zij onrechtmatig jegens [appellante] heeft gehandeld. De VvD stelt zich op het standpunt dat [appellante] er niet gerechtvaardigd op had mogen vertrouwen dat de VvD het vonnis van 15 oktober 2014 de notaris ter kennisname zou toezenden. De VvD is ook van mening dat de notaris terecht geweigerd het transport doorgang te laten vinden. Tegen het betreffende vonnis had de VvD tijdig appel ingesteld. Op 19 april 2016 heeft het hof het vonnis bekrachtigd, waarna het pas op 16 juli 2016 in kracht van gewijsde is gegaan. [appellante] gaat er ten onrechte vanuit dat de VvD zich aanstonds diende neer te leggen bij de beslissing in het vonnis van 15 oktober 2014. Aldus – steeds – de VvD. 3.8. Het hof stelt voorop dat in eerste aanleg tussen partijen ter discussie stond of de brief van 10 oktober 2014 door de VvD is verzonden (standpunt [appellante] ) of door de VvE (standpunt VvD). [appellante] heeft in hoger beroep aangevoerd dat het transport niet is doorgegaan op de grond dat daarvoor geen toestemming was van de VvE én de VvD (sub 6, memorie van grieven). Naar het oordeel van het hof mochten de notaris en [appellante] er gelet op de bewoordingen van de brief van 10 oktober 2014 van penningmeester [de penningmeester van de VvE en de VvD] van uitgaan dat de brief mede van de VvD afkomstig was. 3.9. Het hof deelt het standpunt van [appellante] dat in de brief belemmeringen worden opgeworpen voor overdracht van het appartementsrecht door [appellante] aan [de koper van het appartement van appellante] . In de brief wordt immers, kort gezegd: onder verwijzing naar artikel 3 lid 2 van de akte van splitsing gesteld dat de overdracht pas kan plaatsvinden nadat [de koper van het appartement van appellante] schriftelijk heeft medegedeeld dat zij vanaf het moment van de overdracht als lid van de VvD is aangemeld en de VvD daaromtrent een schriftelijke verklaring heeft afgegeven; dat [appellante] een schuld heeft aan de VvD en dat zij in verband daarmee vóór de overdracht € 3.000,-- in derdendepot bij de notaris dient te storten, bij gebreke waarvan “wij conservatoir beslag op het appartement zullen leggen”. 3.10. Nadat het vonnis van 15 oktober 2014 was gewezen, moet het de VvD zonder meer duidelijk zijn geweest dat de kantonrechter het (mede) door de VvD in de brief van 10 oktober 2014 verwoorde standpunt niet deelde. Dat de VvD vervolgens ondanks een uitdrukkelijk verzoek van [appellante] heeft geweigerd om de notaris uiterlijk op het beoogde moment van het transport op 24 oktober 2014 mee te delen dat de VvD de door haar opgeworpen beletsels niet langer handhaafde, moet naar het oordeel van het hof in strijd worden geacht met de betamelijkheid die de VvD in maatschappelijk verkeer jegens [appellante] betaamde. De VvD moet redelijkerwijs hebben kunnen voorzien dat de reële mogelijkheid bestond dat de notaris op 24 oktober 2014 niet bereid zou zijn om aan het transport mee te werken indien de VvD de door haar opgeworpen bezwaren op dat moment niet zou hebben ingetrokken. De VvD heeft moeten voorzien dat dit schade zou kunnen veroorzaken voor [appellante] . Nu het vonnis van 15 oktober 2014 in hoger beroep is bekrachtigd bij arrest van dit hof van 19 april 2016 en dat arrest in kracht van gewijsde is gegaan, is definitief komen vast te staan dat VvD ten onrechte niet heeft voldaan aan het verzoek om de in haar brief van 10 oktober 2014 opgeworpen bezwaren uiterlijk op het beoogde moment van het transport op 24 oktober 2014 in te trekken. De VvD heeft dusdoende onrechtmatig gehandeld jegens [appellante] . 3.11. Anders dan de VvD betoogt, kan dat onrechtmatig handelen de VvD ook worden toegerekend (artikel 6:162 lid 3 BW). In dit geval moet worden geoordeeld dat de onrechtmatige daad krachtens de in het verkeer geldende opvattingen voor rekening van de VvD komt. De VvD heeft een risico genomen door, nadat uit het vonnis van 15 oktober 2014 bleek dat de kantonrechter de visie van de VvE niet deelde, ondanks een daartoe strekkend verzoek niet aan de notaris mee te delen dat zij de door haar opgeworpen belemmeringen niet handhaafde.

Nu na hoger beroep definitief is komen vast te staan dat het standpunt van de VvE onjuist was, komt dit nalaten naar verkeersopvattingen voor haar rekening en risico. 3.12. Het hof verwerpt ook het verweer van de VvD dat niet voldaan is aan het in artikel 6:163 BW bedoelde relativiteitsvereiste. De norm die de VvD heeft geschonden strekt wel degelijk mede ter bescherming van partijen bij een onroerendgoedtransactie die de betreffende transactie door middel van het verlijden van een notariële akte van levering willen afwikkelen. 3.13. Op grond van het voorgaande acht het hof de VvD aansprakelijk voor het verzuim de notaris ‘EasyNotary’ te [standplaats] tijdig, dat wil zeggen vóór het op 24 oktober 2014 voorziene notarieel transport op de hoogte te stellen van het ontbreken van enig beletsel voor de overdracht van het appartementsrecht door [appellante] . De VvD is daarom gehouden de daardoor ontstane schade te vergoeden. De door [appellante] gevorderde verklaring voor recht is dus toewijsbaar. 3.14. Tevens is voldaan aan de voorwaarden voor verwijzing van de zaak naar de schadestaatprocedure. De grondslag van de aansprakelijkheid van de VvD staat immers vast en voorts is aannemelijk dat [appellante] als gevolg van het onrechtmatig handelen van de VvD mogelijk schade heeft geleden. Dit vanwege het feit dat de notaris op de beoogde datum de leveringsakte niet heeft gepasseerd doordat de VvD ten onrechte beletsels heeft opgeworpen tegen de door [appellante] gewenste levering van appartementsrecht. Dat [appellante] haar appartement vanaf 1 december 2014 heeft verhuurd (waardoor de levering mogelijk niet alsnog kon plaatsvinden nadat de VvD (en de VvE) op een later moment te kennen had gegeven dat er geen belemmeringen bestaan terzake de overdracht van het appartementsrecht), leidt niet tot een ander oordeel over de aannemelijkheid van de mogelijkheid van schade (en ook niet over de onrechtmatigheid van het handelen van de VvD). In de schadestaatprocedure kan geoordeeld worden over causaal verband en een eventueel op artikel 6:101 BW gebaseerd verweer van de VvD. Ook de gevorderde veroordeling tot schadevergoeding op te maken bij staat is toewijsbaar. 3.15. De VvD heeft in algemene bewoordingen bewijs aangeboden. Omdat de VvD onvoldoende heeft betwist dat zij op de hierboven omschreven wijze onrechtmatig heeft gehandeld, ziet het hof geen aanleiding voor bewijslevering. 3.16. Het hoger beroep treft dus doel. Het hof zal het bestreden vonnis in reconventie, voor zover in hoger beroep aan de orde, daarom vernietigen. De vordering van [appellante] zal worden toegewezen zoals in het dictum is vermeld, met dien verstande dat de proceskosten in reconventie zullen worden gecompenseerd. Weliswaar wordt de vordering van [appellante] op grond van onrechtmatige daad alsnog toegewezen, maar in eerste aanleg is ook haar vordering op grond van onverschuldigde betaling afgewezen, en daartegen is zij in hoger beroep niet opgekomen. Partijen hebben aldus te gelden als over en weer op enkele punten in het ongelijk gesteld in het geding in reconventie. 3.17. Als de in het ongelijk gestelde partij in hoger beroep zal de VvD worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep. De gevorderde wettelijke rente over proceskosten zal worden toegewezen vanaf veertien dagen, en niet – gevorderd door [appellante] – vanaf de tiende dag, na de datum van het arrest. Een termijn korter dan veertien dagen wordt niet redelijk geacht in de zin van artikel 6:82 lid 1 BW. 4De uitspraak Het hof: vernietigt het door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, onder zaaknummer 5068230 en rolnummer 16-3014 in reconventie tussen partijen gewezen vonnis van 7 juni 2017, voor zover in hoger beroep aan de orde; in zoverre opnieuw rechtdoende: verklaart voor recht dat de VvD aansprakelijk is voor het verzuim de notaris ‘EasyNotary’ te [standplaats] tijdig, dat wil zeggen vóór het op 24 oktober 2014 voorziene notarieel transport op de hoogte te stellen van het ontbreken van enig beletsel voor de overdracht van het appartementsrecht door [appellante] en gehouden is de daardoor ontstane te vergoeden; veroordeelt de VvD om aan [appellante] de schade te vergoeden die zij door de genoemde onrechtmatige daad heeft geleden, op te maken bij staat; compenseert de proceskosten van het geding in reconventie tussen partijen aldus dat ieder de eigen kosten draagt; veroordeelt de VvD in de proceskosten van hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [appellante] op € 97,31 aan dagvaardingskosten, € 313,-- aan griffierecht en op € 1.074,-- aan salaris advocaat, en bepaalt dat de bedragen van deze proceskostenveroordeling binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening; wijst het meer of anders gevorderde af. Dit arrest is gewezen door mrs. I.B.N. Keizer, J.P. de Haan en P.S. Kamminga en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 5 maart 2019. griffier rolraadsheer