ECLI:NL:GHSHE:2019:502

GERECHTSHOF ’S-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht zaaknummer gerechtshof 200.211.473/01 (zaaknummer rechtbank C/01/304054/HAZA 16-108) arrest van 12 februari 2019 in de zaak van [appellant] , wonende te [woonplaats] , appellant in het principaal hoger beroep, geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep, in eerste aanleg: gedaagde, hierna: [appellant] , advocaat: mr. A.J. Exterkate, tegen: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [de vennootschap] , gevestigd te [vestigingsplaats] , geïntimeerde in het principaal hoger beroep, appellante in het incidenteel hoger beroep, in eerste aanleg: eiseres, hierna: [geïntimeerde] , advocaat: mr. A.A. Bos. Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 30 maart 2016 en 21 december 2016 die de rechtbank Oost-Brabant (locatie Eindhoven) heeft gewezen. 2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding in hoger beroep van 8 februari 2017, - de memorie van grieven, met producties, - de memorie van antwoord tevens van incidenteel hoger beroep, met producties, - de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep. 3De vaststaande feiten 3.1. Het hof gaat in hoger beroep uit van de volgende feiten: 3.2. [geïntimeerde] voert een onderneming die zich onder meer bezighoudt met het uitzenden en uitlenen van personeel binnen de industrie, bouw en techniek. 3.3. Asbestverwijderings- en Milieutechniek [asbestverwijderings- en milieutechniek] B.V. hield zich onder meer bezig met asbestsanering en het slopen van bouwwerken. De statutaire naam van deze vennootschap is per 12 augustus 2015 gewijzigd in [gewijzigde statutaire naam van de vennootschap] (hierna: [gewijzigde statutaire naam van de vennootschap] ). 3.4. [beheer] beheer B.V. (hierna: [beheer] Beheer) is de bestuurder en enig aandeelhouder van [gewijzigde statutaire naam van de vennootschap] . [appellant] houdt 10,1 % van de aandelen in [beheer] Beheer, zijn vrouw [echtgenote van appellant en enige bestuurder van Beheer ] houdt 89,9% van de aandelen en is de enige bestuurder va [beheer] Beheer. 3.5. Tussen [geïntimeerde] en [gewijzigde statutaire naam van de vennootschap] bestond een handelsrelatie, in het kader waarvan partijen (inleen)overeenkomsten met betrekking tot personeel hebben gesloten. 3.6. Ter uitvoering van de (inleen)overeenkomsten heeft [geïntimeerde] aan [gewijzigde statutaire naam van de vennootschap] diverse werknemers ter beschikking gesteld. In dat kader heeft [geïntimeerde] meerdere facturen aan [gewijzigde statutaire naam van de vennootschap] verzonden. Deze facturen zijn, ondanks aanmaning, voor een bedrag van € 33.498,35 onbetaald gebleven. 3.7. Op 1 juni 2015 heeft KCF Ondersteuning (hierna: KCF), de (toenmalige) gemachtigde van [geïntimeerde] , voor zover relevant, de volgende e-mail verzonden aan [appellant] . “Aan: [e-mailadres 1] Goedemorgen meneer [appellant] , Ik heb overleg gehad met [medewerker van geintimeerde] . Hij wil akkoord gaan met betaling over 2 weken uiterlijk 12 mei 2015, maar dan moet u vandaag een garantstelling opstellen en tekenen waarin staat dat u met u privé holding en privé garant staat voor het bedrag van € 48.062,35. (…)” 3.8. Op deze e-mail is dezelfde dag, voor zover relevant, als volgt gereageerd door [appellant] . “(…) Ik heb uw mail in goede orde ontvangen. Indien u een concept stuk op zou willen stellen dan stuur ik deze, ter goedkeuring, naar mijn adviseur zodat het e.e.a. geregeld zal worden. Met vriendelijke groet, [appellant] ” 3.9. Op 22 juni 2015 om 15:30 uur stuurt KCF, voor zover relevant, de volgende e-mail aan [appellant] . “Aan: [appellant] < [e-mailadres 1] >, [e-mailadres 2] , [e-mailadres 3] Goedemiddag meneer [appellant] , Als u voor 17.00 uur een borgstelling in Prive getekend dan wachten we tot aan het einde van de week. Stuurt hij het niet op dan gaat om 17.00 de aanvraag eruit. (…)” 3.10. Op 22 juni 2015 om 16:06 uur stuurt KCF een e-mail aan [geïntimeerde] met, voor zover relevant, de volgende inhoud. “(…) Ik ben gebeld door de Advocaat van [appellant] , meneer [advocaat van legal experience] van Legal Experience. Hij gaf mij aan dat er echt een akkoord is met de gemeente en er vrijdag zo als het nu lijkt wordt betaald. (…) Hij gaf aan meneer [appellant] een mail te laten opstellen waarin hij persoonlijk garant staat voor de betaling. Hij vond dit een zware garantie die wij wilden hebben. Ik ga er dus vanuit dat ik straks een mail ontvang van meneer [appellant]. (…)” 3.11. [appellant] heeft op 22 juni 2015 om 16:58 uur een e-mail met, voor zover relevant, de volgende inhoud aan de gemachtigde van [geïntimeerde] gezonden. “(…) Zoals besproken doen wij er echt alles aan om de vordering van [geïntimeerde] zo spoedig te voldoen. U bent ermee bekend dat wij in overleg zijn met de gemeente en dat wij de vordering van [geïntimeerde] voldoen meteen zodra wij geld van de gemeente hebben ontvangen. U liet mij weten dat de heer [medewerker van geintimeerde] alleen afziet van het indienen van een faillissementsaanvraag indien ik mij persoonlijk borg stel voor de vordering van € 38.062,35. Ik heb dan ook geen andere keuze dan hierbij te bevestigen dat ik mij – [appellant] – persoonlijk borg stel voor de voornoemde vordering van [geïntimeerde] . De borgtocht komt natuurlijk te vervallen zodra de vordering is voldaan. Met vriendelijke groet, [appellant] ” 3.12. [gewijzigde statutaire naam van de vennootschap] is op 18 augustus 2015 failliet verklaard. 3.13. Bij confraternele brief van 28 augustus 2015 heeft [echtgenote van appellant en enige bestuurder van Beheer ] zich beroepen op de vernietigbaarheid van de borgtocht. 4.1. [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg – samengevat – gevorderd dat [appellant] zou worden veroordeeld tot betaling van 34.608,33 te vermeerderen met de wettelijke rente over € 33.498,35 vanaf 15 september 2015, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten te vermeerderen met de wettelijke rente en de nakosten. 4.2. [geïntimeerde] legt aan haar vorderingen ten grondslag dat [appellant] een borgtocht heeft afgegeven, zodat hij – omdat [gewijzigde statutaire naam van de vennootschap] de facturen niet betaalt, gehouden is tot betaling. De borgtocht is vastgelegd in de emailwisseling van 22 juni 2015 (zie onder 3.11) en kan niet door [echtgenote van appellant en enige bestuurder van Beheer ] vernietigd worden, aldus [geïntimeerde] . 4.3. De rechtbank heeft bij vonnis van 21 december 2017 geoordeeld dat het hier ging om een (particuliere) borgtocht, waarvoor [echtgenote van appellant en enige bestuurder van Beheer ] toestemming had moeten geven. Haar beroep op de vernietigbaarheid was echter naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, omdat onaannemelijk is dat [echtgenote van appellant en enige bestuurder van Beheer ] niet van de borgstelling zou hebben geweten en evenmin aannemelijk is dat [appellant] daarin volledig op eigen houtje zou hebben gehandeld. Gelet op de beschermingsgedachte van artikel 1:88 BW, achtte de rechtbank het beroep op het bepaalde in dat artikel naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Het hof, recht doende in hoger beroep: 7.1. bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven van 21 december 2016; 7.2. veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] in principaal hoger beroep vastgesteld op € 1.952,00 voor verschotten en op € 1.391,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening; 7.3. veroordeelt [appellant] in de nakosten, begroot op € 157,00, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,00 in geval [appellant] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden; 7.4. verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; 7.5. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, E.J. van Sandick en R.F. Groos, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 12 februari 2019. griffier rolraadsheer 5.1. Volgens [appellant] (in principaal hoger beroep) zijn de feiten onjuist of in ieder geval onvolledig vastgesteld door de rechtbank (grief 1). [appellant] betwist dat er sprake is van een borgstelling. Er is hoogstens sprake van een verbintenis tot het aangaan van een borgstelling. In ieder geval ontbreekt een door hem ondertekend geschrift (zoals artikel 7:859 BW volgens [appellant] vereist) (grief 2). Grief 3 richt zich tegen de redenering van de rechtbank dat [echtgenote van appellant en enige bestuurder van Beheer ] op de hoogte was van de borgstelling. Van een vooropgezet plan om een vernietigbare borgstelling af te geven, was geen sprake, aldus [appellant] . Grief 4 klaagt over de door de rechtbank aangelegde maatstaf bij het oordeel dat de vernietiging naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was. 5.2. In incidenteel hoger beroep richt [geïntimeerde] drie grieven tegen het oordeel van de rechtbank dat er – kort gezegd – sprake is van een particuliere borg en niet van een zakelijke borg. 5.3. Het hof ziet aanleiding om eerst de grieven in incidenteel hoger beroep te behandelen. Voor een borgstelling die wordt verricht door een bestuurder van een naamloze vennootschap of van een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, die daarvan alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid der aandelen houdt en mits zij geschiedt ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap (kort gezegd: een zakelijke borgstelling) geldt op grond van artikel 1:88 lid 5 het toestemmingsvereiste van de andere echtgenoot niet. Artikel 7:857 BW bepaalt dat afdeling 2 van titel 14, inclusief het bewijsvoorschrift van artikel 7:859 BW waar [appellant] zich op beroept, evenmin van toepassing is op dergelijke zakelijke borgstellingen. 5.4. De Hoge Raad heeft bepaald (HR 8 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN1402) dat de maatstaf niet slechts is of het gaat om een statutair bestuurder van de betrokken vennootschap (en dat was [appellant] destijds inderdaad niet), maar dat moet worden beoordeeld of in dit geval de handelend echtgenoot ( [appellant] ) zo nauw verbonden is met de onderneming dat hij in de praktijk als ondernemer kan gelden, doordat hij de zeggenschap uitoefent en financieel belang heeft bij de bedrijfsresultaten van de vennootschap ten behoeve waarvan hij zich als hoofdelijk medeschuldenaar verbindt. Daarbij is niet relevant of de handelend echtgenoot rechtstreeks of via een tussengeschakelde vennootschap de bestuurder is (HR 11 juli 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF7513). 5.5. Het hof is van oordeel dat ten tijde van zijn mail van 22 juni 2015, [appellant] via [beheer] Beheer zo nauw verbonden is met [gewijzigde statutaire naam van de vennootschap] dat hij in de praktijk als ondernemer kan gelden. [appellant] stelt zelf dat hij destijds alleen de feitelijke leiding van de onderneming voerde (Memorie van Grieven, onder 4.2.3.). Ter comparitie verklaarde hij dat hij een salaris ontving van [beheer] Beheer en dat [gewijzigde statutaire naam van de vennootschap] (waarin de feitelijke onderneming werd gevoerd) belangrijk was voor de financiële (draag)kracht van [beheer] Beheer. Hij omschreef de taakverdeling zelf binnen de onderneming zo dat hij “alles buiten de deur” regelde en [echtgenote van appellant en enige bestuurder van Beheer ] “alles binnen de deur” regelde. Ook uit de overgelegde verklaring van [echtgenote van appellant en enige bestuurder van Beheer ] volgt dat toen zij alleen de statutair bestuurder was, zij slechts een gedeelte van de bestuurstaken uitvoerde en dat [appellant] besliste aan wie haar taken werden overgedragen. Zij schreef immers over bepaalde taken die zij niet langer verrichtte “dit wilde mijn man niet overdragen aan een externe [partij].” [appellant] was ook volledig gevolmachtigd om namens [gewijzigde statutaire naam van de vennootschap] te handelen en voerde, zoals hij zelf stelt in de memorie van antwoord in incidenteel appel, de feitelijke leiding bij [gewijzigde statutaire naam van de vennootschap] . Dit alles bij elkaar genomen betekent dat hoewel [appellant] niet de middellijk statutair bestuurder van [gewijzigde statutaire naam van de vennootschap] was, hij wel feitelijk een bestuurder van de onderneming was. [appellant] was met de vennootschappen zo nauw verbonden en had financieel belang bij de bedrijfsresultaten van [gewijzigde statutaire naam van de vennootschap] (via [beheer] Beheer), dat hij in de praktijk als ondernemer moet gelden. 5.6. De rechtshandelingen waarvoor zekerheid werd verstrekt betreffen het nakomen van aangegane verplichtingen voor het inlenen van personeel. Beoordeeld moet worden of die rechtshandelingen geschiedden ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap (HR 18 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3606). Dat het inlenen van personeel en het daarvoor betalen tot de normale bedrijfsvoering van [gewijzigde statutaire naam van de vennootschap] behoorde, volgt uit het betoog van [appellant] zelf, die in de conclusie van antwoord (in eerste aanleg) onder 6 en 7 aanvoert dat de onderneming al sinds 2011 regelmatig uitzendkrachten van [geïntimeerde] inhuurt. 5.7. De verklaring van [appellant] in zijn e-mail van 22 juni 2015 (zie r.o. 3.11 hiervoor) kan niet anders gelezen worden dan als een borgstelling, gelet op de betekenis die partijen over en weer aan de verklaring mochten geven, althans gelet op de betekenis die [geïntimeerde] aan de verklaring mocht geven. Dat eerder gesproken is over een door een advocaat op te stellen borgstelling, doet daar niet aan af. Het gaat hier om een zakelijke borgstelling (die werd verricht door een bestuurder van een naamloze vennootschap of van een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, die daarvan alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid der aandelen houdt en die geschiedde ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap), zodat het toestemmingsvereiste van artikel 1:88 BW lid 1 sub c en het bewijsvoorschrift van artikel 7:859 BW niet van toepassing zijn. Daaruit volgt dat die e-mail ook voldoende bewijs oplevert van de borgstelling en dat [echtgenote van appellant en enige bestuurder van Beheer ] de borgstelling niet kon vernietigen, omdat haar toestemming niet vereist was. De grieven 2 tot en met 4 van [appellant] (in het principaal hoger beroep) kunnen daarom niet slagen. Bij grief 1 in principaal hoger beroep heeft [appellant] geen belang meer, omdat het hof de feiten zelf heeft vastgesteld. 6De slotsom 6.1. De grieven in het principaal hoger beroep falen en de grieven in het incidenteel hoger beroep slagen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. 6.2. Als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellant] in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [geïntimeerde] in principaal hoger beroep zullen worden vastgesteld op: - griffierecht € 1.952,00 - salaris advocaat € 1.391,00 (1 punt × tarief III) 6.3. De grieven in incidenteel hoger beroep hadden niet tot doel een materiële wijziging van de uitkomst van de procedure na te streven. Het hof zal daarom geen proceskostenveroordeling in incidenteel hoger beroep uitspreken (zie: HR 11 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV9966). 6.4. Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.