ECLI:NL:GHSHE:2019:3491

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Familie- en Jeugdrecht

zaaknummer 200.257.994/01

arrest van 24 september 2019

in de zaak van

[appellante]

,

wonende te [woonplaats] ,

appellante,

hierna aan te duiden als de vrouw,

advocaat: mr. D.C.M. Smeulders-Martens te Tilburg,

tegen

[geïntimeerde] ,

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als de man,

tegen wie verstek is verleend,

op het bij exploot van dagvaarding van 9 april 2019 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 9 januari 2019, door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, gewezen tussen de vrouw als eiseres en de man als gedaagde.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep;

het tegen de man verleende verstek;

de memorie van grieven met producties.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.1. In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

3.1.1. Partijen zijn op 5 september 1975 met elkaar gehuwd in algehele gemeenschap van goederen. Bij vonnis van de rechtbank Breda van 26 november 1985 is de echtscheiding tussen partijen uitgesproken. Op 21 mei 1986 is, door inschrijving van het echtscheidingsvonnis in de registers van de burgerlijke stand, het huwelijk tussen partijen ontbonden.

3.1.2. Bij dit vonnis zijn partijen veroordeeld om met elkaar over te gaan tot scheiding en deling (thans: verdeling) van de gemeenschap van goederen. Daarbij is mr. [de notaris] te [standplaats] benoemd tot notaris ten overstaan van wie de scheiding en deling zal plaatshebben.

3.1.3. Op 4 april 1986 hebben partijen, naar aanleiding van het echtscheidingsvonnis, een vaststellingsovereenkomst gesloten. In die vaststellingsovereenkomst zijn de pensioenrechten niet als zodanig betrokken. Het door de vrouw ingestelde hoger beroep tegen het echtscheidingsvonnis is naar aanleiding van deze vaststellingsovereenkomst ingetrokken.

3.1.4. Door de man en de vrouw zijn tijdens het huwelijk pensioenaanspraken opgebouwd.

3.2.1. In de deze procedure vordert de vrouw – voor zover in hoger beroep van belang – samengevat, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

te verklaren voor recht dat zij op grond van het Boon-van Loon-arrest aanspraak kan maken op een gedeelte van de door de man tot 21 mei 1986 opgebouwde pensioenrechten;

veroordeling van de man:

a. tot betaling aan de vrouw van een eenmalige contante afrekening, gelijk aan het aandeel dat volgens BPF Bouw en Pensioenfonds Horeca & Catering dan wel volgens een door de rechtbank te benoemen deskundige aan haar toekomt, te betalen binnen een maand na afgifte van het eindvonnis;

b. onder oplegging van een dwangsom van € 250,-- per dag met een maximum van € 20.000,--;

c. tot voldoening aan de vrouw van de geliquideerde kosten en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

3.2.2. Aan deze vordering heeft de vrouw, kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.

Partijen waren in gemeenschap van goederen gehuwd. Door de man zijn voor en tijdens het huwelijk pensioenaanspraken opgebouwd. Deze (ouderdoms)pensioenrechten moeten (alsnog) worden verdeeld (het hof begrijpt: bij verdeling van de gemeenschap door verrekening in aanmerking genomen) door waardeverrekening omdat deze tijdens de echtscheiding niet in de verdeling van de huwelijksgemeenschap zijn betrokken. Sprake is van een overgeslagen goed (art. 3:179 lid 2 BW) dat volgens de regels van het arrest Boon-van Loon alsnog moet worden afgewikkeld.

3.2.3. De man heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen met veroordeling van de vrouw in de kosten van de procedure. De door hem voor en tijdens het huwelijk opgebouwde (ouderdoms)pensioenrechten zijn niet overgeslagen bij de verdeling. Partijen hebben daarover destijds een minnelijke regeling getroffen waarbij, in afwijking van het arrest Boon-van Loon, het door de man opgebouwde ouderdomspensioen aan hem is toegedeeld en het (bijzonder) nabestaandenpensioen aan de vrouw is toegedeeld. Daarbij heeft de vrouw afgezien van haar aandeel in het door de man opgebouwde (ouderdoms)pensioen.

3.2.4. Tussen partijen is in eerste aanleg – onder meer – in geschil of de pensioenrechten die door de man voor en tijdens het huwelijk zijn opgebouwd reeds zijn verdeeld (hetgeen de man betoogt) of dat sprake is van een overgeslagen goed waarvan de vrouw op grond van art. 3:197 lid 2 BW nadere verdeling kan vorderen.

3.2.5. In het tussenvonnis van 4 mei 2016 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast. Deze comparitie heeft plaatsgevonden op 13 juli 2016. Van deze comparitie is proces-verbaal opgemaakt.

3.2.6. In het tussenvonnis van 22 maart 2017 heeft de rechtbank de man opgedragen te bewijzen dat partijen bij de echtscheiding hebben afgesproken dat de ouderdomspensioen-aanspraken van de man wegvielen tegen de nabestaandenpensioenaanspraken van de vrouw en dat de vrouw daarmee heeft afgezien van verdere verdeling van de pensioenrechten.

3.2.7. In het tussenvonnis van 17 januari 2018 heeft de rechtbank geoordeeld dat de man niet is geslaagd in het aan hem opgedragen bewijs. Hierdoor heeft de rechtbank de opgebouwde pensioenrechten aangemerkt als een overgeslagen goed en alsnog voor verdeling in aanmerking komen. Dit betekent volgens de rechtbank dat de vordering van de vrouw om voor recht te verklaren dat zij op grond van het Boon-van Loon-arrest aanspraak kan maken op een gedeelte van de door de man tot 21 mei 1986 opgebouwde pensioenrechten in beginsel voor toewijzing gereed ligt. De rechtbank heeft aanleiding gezien (opnieuw) een comparitie van partijen te bevelen.

3.2.8. Die comparitie heeft plaatsgevonden 27 maart 2018. Van de comparitie is proces-verbaal opgemaakt.

3.2.9. In het tussenvonnis van 12 september 2018 heeft de rechtbank de man bevolen om de berekeningen van de pensioenverzekeraars Pensioenfonds Horeca & Catering en BPF Bouw van de contante waarde van de door hem tot de datum van de ontbinding van de huwelijksgemeenschap van partijen opgebouwde pensioen bij akte in het geding te brengen. De man is hiertoe bij akte van 10 oktober 2018 overgegaan.

3.2.6. In het bestreden eindvonnis van 9 januari 2019 heeft de rechtbank:

voor recht verklaard dat de vrouw op de voet van het Boon-van Loon-arrest aanspraak kan maken op een gedeelte van de door de man tot 21 mei 1986 opgebouwde pensioenrechten;

de man veroordeeld tot betaling aan de vrouw van een eenmalige contante afrekening, gelijk aan het aandeel dat volgens BPF Bouw en Pensioenfonds Horeca & Catering aan haar toekomt, te betalen binnen een maand na afgifte van het vonnis;

het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard;

de proceskosten gecompenseerd;

het meer of anders gevorderde afgewezen.

3.3.1. De vrouw heeft tijdig hoger beroep ingesteld. Zij heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis voor zover de man is veroordeeld tot betaling aan haar van een eenmalige contante afrekening gelijk aan het aandeel dat volgens BPF Bouw en Pensioenfonds Horeca & Catering aan de vrouw toekomt. Zij heeft hiertoe één grief aangevoerd.

Zij vordert in hoger beroep, opnieuw rechtdoende, zo nodig onder aanvulling en verbetering van de gronden de man te veroordelen tot betaling aan haar van:

Primair:

€ 4.990,87 vermeerderd met de indexering en de wettelijke rente vanaf 1 december 2016 en

€ 2.055,60 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2019.

Subsidiair

enig door het hof te bepalen bedrag.

3.3.2. De man heeft de grief niet bestreden. Tegen hem is verstek verleend.

3.4. De vrouw betoogt met haar grief dat de rechtbank ten onrechte de man heeft veroordeeld tot betaling aan haar van een eenmalige contante afrekening, gelijk aan het aandeel dat volgens BPF Bouw en Pensioenfonds Horeca & Catering aan haar toekomt. Zij heeft haar grief als volgt toegelicht.

De rechtbank heeft in rov. 2.18 en rov.

2.19 onbestreden vastgesteld dat de contante waarde van het ouderdomspensioen per 21 mei 1986 respectievelijk € 131,-- (Pensioenfonds Horeca & Catering) en € 1.040,21 (BPF Bouw) bedraagt. De rechtbank heeft echter ten onrechte deze bedragen niet geïndexeerd naar 2019.

Het bepalen van een contante waarde zonder rente en indexering is alleen redelijk indien en voor zover de echtscheidingsdatum min of meer gelijk is aan de uitbetalingsdatum. In dit geval ligt daar 33 jaar tussen. Sprake is van uitgestelde pensioenverrekening. Volgens de Hoge Raad (6 oktober 2006 ECLI:NL:HR:2006:AW6163) dient in geval van uitgestelde pensioenverrekening rekening te worden gehouden met de door de verrekeningsplichtige (in dit geval de man) te ontvangen indexering. Dit betekent het volgende.

BPF Bouw

Volgens de brief van het pensioenfonds van 10 augustus 2017 is de contante waarde van de pensioenaanspraak per 1 december 2016 € 4.990,87 (€ 3.180,94 ouderdomspensioen + € 1.809,93 nabestaandenpensioen). De vrouw heeft dus recht op € 4.990,87 plus indexering en wettelijke rente vanaf 1 december 2016.

Pensioenfonds Horeca & Catering

Op 9 mei 2019 heeft de vrouw een nieuwe berekening van het pensioenfonds ontvangen. Uit deze berekening blijkt dat de man aan de vrouw per 1 januari 2019 € 2.055,60 is verschuldigd.

Deze berekeningen komen overeen met de eerder door de vrouw geraadpleegde pensioendeskundige gemaakte berekening (prod. 25 bij mvg).

3.5. Bij de beoordeling van de grief stelt het hof het volgende voorop.

Op de voet van het in hoger beroep van overeenkomstige toepassing zijnde artikel 139 Rv dient het hof de vorderingen van de vrouw jegens de man (de niet verschenen geïntimeerde), tegen wie in hoger beroep verstek is verleend, toe te wijzen, tenzij deze hem (ambtshalve) onrechtmatig of ongegrond voorkomen (zie HR 11 juni 2010 LJN BL8504).

Het hof zal thans, met inachtneming van het voorgaande, de grief beoordelen.

3.6. Aan het hof is ter beoordeling voorgelegd de vraag of het aan de vrouw toekomende gedeelte van het door de man opgebouwde ouderdomspensioen moet worden geïndexeerd met ingang van 1 januari 2019.

Het hof is van oordeel dat die vraag bevestigend moet worden beantwoord en overweegt hiertoe als volgt.

3.6.1. Het hof stelt vast dat op de afwikkeling van de pensioenrechten van de man het regime van het arrest Boon-van Loon (HR 27 november 1981 NJ 1982, 503) van toepassing is.

3.6.2. De Hoge Raad heeft, onder verwijzing naar het arrest Boon-van Loon, in zijn arrest van 6 oktober 2006 (ECLI:NL:HR:2006:AW6163) bij de bepaling van de omvang van de tijdens huwelijk opgebouwde, tussen partijen te verrekenen, pensioenrechten, waarbij het gaat om de voor de toekomst opgebouwde rechten, het volgende overwogen.

“Vgl. HR 24 juni 1983 (…) NJ 1984, 554, waarin is overwogen dat, wanneer de verrekening van de pensioenrechten plaatsvindt door het opleggen aan de tot verrekening verplichte echtgenoot van een voorwaardelijke uitkering, die aan het leven van beide echtgenoten is gebonden en opeisbaar wordt naarmate de pensioentermijnen opeisbaar worden, het bedrag van deze uitkering dient te worden vastgesteld met inachtneming van de berekening van de goede en kwade kansen die in het voorwaardelijke karakter van de uitkering besloten liggen.

’s-Hofs oordeel, dat de aanspraak op indexering van de pensioenuitkering deel uitmaakt van het tijdens het huwelijk van partijen opgebouwde pensioen en dat de man, die het volledige geïndexeerde ouderdomspensioen ontvangt, inclusief dat deel dat voor de vrouw bestemd is, derhalve de indexering over het deel dat krachtens de overeenkomst aan de vrouw toekomt, aan de vrouw moeten afdragen, is derhalve geheel in lijn met het arrest Boon/Van Loon. Voorzover het middel van een andere rechtsopvatting uitgaat, faalt het.”

3.6.3. Uit voornoemd arrest volgt naar het oordeel van het hof, dat de pensioenaanspraak van de vrouw moet worden geïndexeerd. Het hof wijst hierbij op de volgende feiten en omstandigheden.

Het is de bedoeling van de indexering van een ouderdomspensioen dat de hiertoe gerechtigden een – voor zover mogelijk – welvaartsvast pensioen verkrijgen. Indexering na echtscheiding is met name van belang bij uitgestelde pensioenverrekening. Hiervan is in deze zaak sprake: partijen zijn in 1986 gescheiden en inmiddels is een periode van 33 jaar verstreken.

Niet in geschil is dat de pensioenaanspraken die de man ontvangt een geïndexeerd bedrag betreffen. Dit blijkt uit de bij akte in eerste aanleg (d.d. 10 oktober 2018) overgelegde berekeningen van BPF Bouw en het Pensioenfonds Horeca & Catering van de contante waarden van de door de man tot ontbinding van de huwelijksgemeenschap opgebouwde pensioenen. De indexering van de pensioenuitkering maakt deel uit van het tijdens huwelijk van partijen opgebouwde pensioen. Dit betekent dat, indien de man het geïndexeerde gedeelte dat voor de vrouw is bestemd niet aan haar afdraagt, hij daarvan – ten koste van de vrouw – ten onrechte het genot heeft.

Ten slotte is gesteld noch gebleken dat sprake is van andersluidende (stilzwijgende) afspraken (in die zin dat de vrouw geen aanspraak kan maken op indexering) tussen partijen. Weliswaar heeft de man in zijn conclusie van antwoord (randnummer 12) als uiterst subsidiaire stelling betoogd dat de pensioenrechten “dienen verdeeld te worden de waarde (…) ten tijde van de inschrijving van het echtscheidingsvonnis (onderstreping hof)” maar deze stelling heeft hij niet toegelicht in zijn conclusie van antwoord en evenmin in (een van) zijn overige processtukken. Gelet hierop, in onderling verband beschouwd met het voornoemde arrest van de Hoge Raad van 6 oktober 2006, kan deze uiterst subsidiaire stelling de man niet baten.

3.6.4. Het voorgaande betekent dat de grief van de vrouw slaagt. Uit de door de vrouw overgelegde berekeningen van BPF Bouw en het Pensioenfonds Horeca & Catering (prod. 19 en 24 bij mvg) blijkt de door haar gestelde vordering op de man (zie rov. 3.4. hiervóór). Hieruit volgt dat de man zal worden veroordeeld – ten titel van de geïndexeerde pensioenaanspraken – tot betaling aan de vrouw van:

€ 3.180,94 + € 1.809,93 = € 4.990,87 te vermeerderen met de pensioenindexering vanaf 1 december 2016;

€ 2.055,60.

De vrouw heeft de wettelijke rente over genoemde bedragen gevorderd met ingang van 1 december 2016 respectievelijk 1 januari 2019. Die vordering komt het hof niet onrechtmatig of ongegrond voor, zodat ook dit gedeelte van de vordering zal worden toegewezen.

3.7. Het hof zal, met toepassing van art. 237 jo art.