ECLI:NL:GHSHE:2019:3106

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht zaaknummer 200.241.560/01 arrest van 20 augustus 2019 in de zaak van [appellante] , wonende te [woonplaats] , appellante, advocaat: mr. S.X.J. Zuidema te Heerlen, tegen [de vennootschap 1] , gevestigd te [vestigingsplaats] , geïntimeerde, advocaat: mr. W.L.J. Kremer te Amsterdam, op het bij exploot van dagvaarding van 30 mei 2018 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Limburg (locatie Maastricht) gewezen vonnis van 4 april 2018 tussen appellante (hierna [appellante] ; in eerste aanleg aangeduid als [naam] , de naam van haar toenmalige echtgenoot) als eiseres en geïntimeerde (hierna [geïntimeerde] ) als gedaagde.

Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding in hoger beroep; - de memorie van grieven, met producties; - de memorie van antwoord. Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.1. Tussen partijen staat als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken het volgende vast (bestreden vonnis, 2). [appellante] was enig aandeelhoudster en bestuurder van [de vennootschap 2] (hierna: de Holding), die op haar beurt alle aandelen hield en bestuurder was van [de vennootschap 3] (hierna: [de vennootschap 3] ). Een goede vriend van een medewerkster van [de vennootschap 3] , genaamd [derde] (hierna: [derde] ), heeft begin 2013 interesse getoond in de overname van [de vennootschap 3] . Partijen hebben op 19 juni 2013 een intentieovereenkomst opgesteld, waarbij – kort gezegd – [derde] € 75.000,00 zou investeren, welke investering was bedoeld om een schuld bij de Rabobank mee af te lossen. Omdat de Belastingdienst weigerde hiermee akkoord te gaan, is de intentieovereenkomst komen te vervallen. [accountant] (hierna: [accountant] ), als accountant werkzaam bij [kantoor] , dat de jaarrekeningen van [de vennootschap 3] opmaakte, heeft op 2 juli 2013 gemaild aan [appellante] dat zij een afspraak kon maken met mr. [advocaat] (als advocaat werkzaam bij [geïntimeerde] ), die mogelijkheden zag om “een faillissement geregeld te krijgen”, een bod te doen aan schuldeisers en een doorstart op te zetten. Op 3 dan wel op 5 juli 2013 heeft een gesprek plaatsgevonden ten kantore van [geïntimeerde] , waarbij [appellante] , [derde] en mr. [advocaat] aanwezig waren. Hierbij werd duidelijk dat zowel [de vennootschap 3] als [appellante] in privé aanzienlijke schulden had, waarbij sprake was van enige samenhang van schuldeisers van [appellante] in privé en [de vennootschap 3] . [derde] heeft enkele jaren later over dit gesprek verklaard dat hij heeft gezegd [appellante] en werkneemsters te willen helpen in een nieuw op te starten bedrijf (verklaring van 14 januari 2016). Volgens deze verklaring is besloten dat [derde] de opdrachtgever is en de facturen van [geïntimeerde] zou betalen. Het “uitgangspunt” was volgens de verklaring de winsten van de doorstart te gebruiken om daar waar mogelijk [appellante] te helpen met de aflossing van haar schulden in privé. [derde] heeft ook verklaard dat de plannen niet zijn uitgevoerd omdat [appellante] “zelf een andere weg koos en ten tijde van haar dienstverband al bezig was met het opzetten van een eigen bedrijf en over alles problemen maakte en [zich] bemoeide met zaken die haar als werkneemster niets aangingen (…).” Mr. [advocaat] heeft op 18 juli 2013 aan [appellante] en [derde] bevestigd “hoe de samenwerking tussen jullie vorm zal krijgen”. Het plan komt erop neer dat een vennootschap van [derde] goodwill, voorraden en inventaris van [de vennootschap 3] en Holding koopt, een “spaarpot” vormt en [appellante] en twee anderen in dienst neemt. [de vennootschap 3] en de Holding zijn in staat van faillissement verklaard. Een curator is benoemd. Mr. [advocaat] heeft op 4 oktober 2013 aan [appellante] , [derde] en [adviseur] (adviseur van [appellante] ) advies gegeven met het oog op hun gesprek met de curator over onder meer de oorzaken van het faillissement van [de vennootschap 3] en Holding. Mr. [advocaat] heeft daarin geschreven dat hij als advocaat van [de vennootschap 3] optreedt, “die echter op zich heeft genomen om de financiële gevolgen van het faillissement van [de vennootschap 3] zoveel als mogelijk voor jou te verzachten”. “Namens [de vennootschap 3] help ik jou dus (en blijf dat ook doen), maar ik doe dat formeel en inhoudelijk als advocaat van [de vennootschap 4] ”, aldus mr. [advocaat] . Het Hof van Discipline (voor de advocatuur) heeft bij uitspraak van 1 april 2016 (productie 22 bij inleidende dagvaarding) de beslissing van de Raad van Discipline bekrachtigd, waarbij de Raad van Discipline de klacht van [appellante] had gegrond verklaard en mr. [advocaat] een berisping had opgelegd. Het hof heeft overwogen dat mr. [advocaat] “bij het eerste gesprek (voor of op 3 juli 2013) duidelijkheid [had] moeten verschaffen over zijn positie als advocaat en hoe de verhoudingen lagen, namelijk dat hij de advocaat was van de heer [letter] en in diens opdracht ook de belangen van klaagster zou behartigen. Vooraf had hij moeten wijze op de risico’s, afspraken moeten maken voor het geval dat de belangen van beide partijen uiteen zouden lopen en klaagster moeten wijzen op de mogelijkheid om een eigen advocaat te nemen” (5.3). Het hof heeft verder overwogen: “Verweerder heeft dit advies [over de hypotheek] niet schriftelijk vastgelegd, zodat niet kan worden vastgesteld wat verweerder precies aan klaagster heeft aangeraden. Deze onduidelijkheid komt voor rekening van verweerder. Het ging immers om een riskante aangelegenheid met mogelijk verstrekkende gevolgen voor klaagster. Ook als de lezing van verweerder wordt gevolgd, verdient zijn aanpak kritiek. Verweerder had klaagster precies moeten instrueren over wat zij moest doen (één of meer termijnen onbetaald laten, op welke termijn zij met de bank in contact zou treden, hem over de afloop van het gesprek informeren) en welke vervolgstappen eventueel moesten worden genomen. Bovendien heeft hij de zaak op zijn beloop gelaten door, toen hij van klaagster over dit onderwerp niets meer hoorde, geen actie meer te ondernemen. Het advies en het optreden van verweerder schoten om die redenen tekort.” (5.4) 3.2. [appellante] heeft in eerste aanleg samengevat gevorderd voor recht te verklaren dat [geïntimeerde] tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van een met [appellante] gesloten overeenkomst dan wel onrechtmatig heeft gehandeld en [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van € 3.424,49 (incassokosten ABN AMRO) en € 469,50 (buitengerechtelijke kosten), te vermeerderen met rente, en tot vergoeding van schade, nader op te maken bij staat, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding. [appellante] heeft samengevat aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] niet heeft gehandeld als een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat: mr. [advocaat] heeft volgens haar twee heren gediend en haar onjuist geadviseerd met betrekking tot haar hypothecaire geldlening en met betrekking tot de “spaarpot” (de investering van [derde] ) en haar arbeidsovereenkomst. [geïntimeerde] heeft verweer gevoerd. 3.3. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis het gevorderde afgewezen en [appellante] in de proceskosten veroordeeld. 3.4. [appellante] heeft in hoger beroep acht grieven aangevoerd. Zij heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot toewijzing van het gevorderde. [geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging. 3.5. Het hof ziet aanleiding eerst te onderzoeken of het gevorderde kan worden toegewezen in het geval een grief zou slagen. 3.6.

3.7. De eerste schadepost betreft incassokosten die ABN AMRO in rekening heeft gebracht omdat [appellante] enige tijd haar maandelijkse hypotheektermijnen niet heeft betaald (inleidende dagvaarding, 76). 3.8. Het hof acht de handelwijze van [geïntimeerde] in dit verband onzorgvuldig. Het hof wijst op de motivering van het Hof van Discipline onder 5.4 (3.1 i hiervoor). [geïntimeerde] heeft deze bevindingen in dit geding niet betwist. Deze handelwijze is ook naar burgerlijk recht onzorgvuldig. 3.9. Dit wil echter nog niet zeggen dat [geïntimeerde] gehouden is de gestelde schade te vergoeden. [geïntimeerde] is immers alleen gehouden de schade te vergoeden die [appellante] door het onrechtmatig handelen van [geïntimeerde] lijdt. 3.10. [appellante] stelt wat betreft dit causaal verband dat zij na advisering door [geïntimeerde] hypotheektermijnen niet heeft voldaan en dat ABN AMRO daarom de zaak uit handen heeft gegeven en incassokosten in rekening heeft gebracht. 3.11. Het hof acht deze uitleg onvoldoende ter onderbouwing van het vereiste causaal verband. Het hof neemt in aanmerking dat [appellante] kennelijk veel verder is gegaan dan [geïntimeerde] heeft geadviseerd. [geïntimeerde] adviseerde in november 2013 niet te betalen om de bank (die te maken had met een huis “onder water”) wakker te schudden en om zodoende in overleg te treden met de bank en andere betrokkenen (productie 16 bij inleidende dagvaarding). Het ging dus onmiskenbaar om acties op korte termijn. [appellante] moest dit als ervaren ondernemer begrijpen. [appellante] stelt echter dat zij gedurende vele maanden niet heeft betaald: zij stelt dat zij eind mei 2015 een achterstand van ongeveer € 35.000,00 had (openstaande lening ongeveer € 500.000,00) (productie 23 bij inleidende dagvaarding) en dat zij in november 2015 een achterstand van € 36.682,20 had (productie 19 bij inleidende dagvaarding). [appellante] heeft voor het overige geen openheid van zaken gegeven. Zij legt niet uit hoeveel en welke termijnen zij niet heeft betaald. Zij heeft geen inzicht gegeven in haar overleg met ABN AMRO. Zij heeft niet uitgelegd wanneer en onder welke omstandigheden ABN AMRO de hypotheek heeft opgezegd, de zaak uit handen heeft gegeven en incassokosten heeft gemaakt. Bij deze stand van zaken heeft [appellante] niet aannemelijk gemaakt dat zij mogelijk schade heeft geleden door het gewraakte handelen van [advocaat] . Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, kan het hof niet aannemen dat deze schade in een zodanig verband staat met dat gewraakte handelen, dat zij, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, aan [geïntimeerde] als een gevolg van haar handelen kan worden toegerekend (art. 6:98 BW). 3.12. De eerste schadepost is dan ook terecht afgewezen door de rechtbank. 3.13. Het gaat bij de tweede schadepost om schade, nader op te maken bij staat, in verband met de spaarpot van € 75.000,00 (inleidende dagvaarding, 78-80) en in verband met de arbeidsovereenkomst van [appellante] bij de doorstartende onderneming (inleidende dagvaarding, 94). [appellante] stelt dat haar door [geïntimeerde] een kans op een beter onderhandelingsresultaat is ontnomen (inleidende dagvaarding, 80, 84). [appellante] heeft ter toelichting naar voren gebracht dat zij tegenover [derde] (of de doorstartende onderneming) een sterkere positie zou hebben gehad, of hardere aanspraken op hogere vergoedingen, indien [geïntimeerde] haar belangen beter zou hebben behartigd en eerder zou hebben bewerkstelligd dat [appellante] en [derde] (of de doorstartende onderneming) harde afspraken schriftelijk zouden hebben vastgelegd. Zij zou dan ook (een groter deel van) de spaarpot en meer arbeidsinkomen hebben kunnen ontvangen, aldus [appellante] . 3.14. Het hof laat in het midden of [geïntimeerde] in dit kader tekort is gekomen of onzorgvuldig heeft gehandeld. Niet uit te sluiten is dat [geïntimeerde] zoals [appellante] stelt “twee heren heeft gediend” en onvoldoende maatregelen heeft getroffen om belangenconflicten te voorkomen of tijdig naar behoren op te lossen. De uitspraak van het Hof van Discipline (3.1 i hiervoor) levert echter niet direct voldoende aanknopingspunten op voor het oordeel dat er een tekortkoming of onrechtmatige daad is die relevant is voor deze schadepost. Een oordeel hierover is gelet op het volgende niet nodig in dit geding. 3.15. Het hof is van oordeel dat het vereiste causaal verband ontbreekt tussen het gewraakte handelen van [geïntimeerde] en deze schadepost. Het hof overweegt dat alles afhangt van de bereidheid van de wederpartij om afspraken te maken en schriftelijk vast te leggen. Geheel onduidelijk blijft of [derde] (of de doorstartende onderneming) daartoe bereid zou zijn geweest. 3.16. [derde] heeft verklaard dat de spaarpot afhankelijk was van de prestaties van de doorstartende onderneming en dat een en ander is mislukt door de houding en gedragingen van [appellante] (e-mail, 3.1 e hiervoor). [appellante] heeft geen inzicht gegeven in deze prestaties. Zij heeft geen openheid van zaken gegeven over haar overleg met [derde] en waarom zij niet de gewenste vergoedingen heeft ontvangen. Zij heeft niet uitgelegd dat en waarom zij naar redelijke verwachting in onderhandelingen met [derde] een wezenlijk ander resultaat zou hebben kunnen bereiken, indien [geïntimeerde] naar behoren zou hebben gehandeld. [appellante] heeft ook niet toegelicht welke concrete acties [geïntimeerde] op welk moment had kunnen of moeten uitvoeren in dit kader. 3.17. Een en ander geldt ook voor de arbeidsovereenkomst. [appellante] heeft loon ontvangen (daar gaan partijen van uit). Zij heeft niet uitgelegd dat en hoe zij meer loon had kunnen ontvangen indien [geïntimeerde] anders zou hebben gehandeld. Zij heeft niet uitgelegd wat [geïntimeerde] had moeten doen, anders dan het opstellen van een schriftelijke arbeidsovereenkomst in een eerder stadium. Maar ook dan blijft onduidelijk of [derde] (of de doorstartende onderneming) bereid zou zijn geweest een dergelijke overeenkomst aan te gaan. [appellante] heeft geen openheid van zaken gegeven over haar rechtsverhouding met haar werkgever (de doorstartende onderneming) en de concrete mogelijkheden die er wel of niet waren om in overleg een hoger salaris te bedingen. 3.18. Bij deze stand van zaken heeft [appellante] niet aannemelijk gemaakt dat daadwerkelijk sprake is van een kans op een beter resultaat indien [advocaat] naar behoren zou hebben gehandeld. Ook wat betreft deze schade kan het hof – zonder nadere toelichting, die ontbreekt – niet aannemen dat zij in een zodanig verband staat met het gewraakte handelen, dat zij, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, aan [geïntimeerde] als een gevolg van haar handelen kan worden toegerekend (art. 6:98 BW). 3.19. Bij het voorgaande neemt het hof ook de stelling van [appellante] in aanmerking dat zij harde, bindende afspraken over de spaarpot (€ 75.000,00) en het door haar gewenste salaris heeft gemaakt met [derde] (de doorstartende onderneming). Het gaat haar dus kennelijk steeds om haar bewijspositie en haar overleg met [derde] (de doorstartende onderneming) over de nakoming van deze afspraken. Echter, het hof stelt vast dat [appellante] deze stellingen niet heeft onderbouwd aan de hand van concrete feiten. Zij heeft niet toegelicht wat [derde] concreet heeft gezegd of gedaan waaruit zij redelijkerwijs heeft mogen afleiden dat hij de gestelde afspraken wenste te maken.