ECLI:NL:GHSHE:2019:3021

GERECHTSHOF ̓s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht zaaknummer 200.228.607/01 arrest van 13 augustus 2019 in de zaak van de maatschap [de maatschap], gevestigd te [vestigingsplaats] , appellante in het principaal appel, geïntimeerde in het incidenteel appel, verder: [appellante] , advocaat: mr. S.H.O. Aben te Weert, tegen [geïntimeerde] , voorheen handelend onder de naam [handelsnaam] , wonende te [woonplaats] , geïntimeerde in het principaal appel, appellant in het incidenteel appel, verder: [geïntimeerde] , advocaat: mr. A.M.M. de Waal te Hoogerheide, als vervolg op het tussenarrest van dit hof van 23 januari 2018 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, onder zaaknummer/rolnummer 5699716 CV EXPL 17-881 tussen partijen gewezen vonnis van 20 juli 2017. 5Het verloop van de procedure Het verloop van de procedure blijkt uit: het tussenarrest van 23 januari 2018; het proces-verbaal van de comparitie van partijen op 27 maart 2018 waarbij geen minnelijke regeling van het geschil is bereikt; de memorie van grieven van [appellante] van 8 mei 2018 met producties en eiswijziging; de memorie van antwoord in het principaal appel tevens memorie van grieven in het incidenteel appel van [geïntimeerde] van 14 augustus 2018 met producties en eiswijziging; de memorie van antwoord in het incidenteel appel van [appellante] van 23 oktober 2018; de akte van [appellante] van 4 december 2018; de antwoordakte van [geïntimeerde] van 15 januari 2019. Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken, de stukken vermeld in het tussenarrest en de stukken van de eerste aanleg. 6. De verdere beoordeling In het principaal appel en in het incidenteel appel 6.1 De vaststelling van de feiten in het vonnis waarvan beroep onder 2. is niet bestreden, zodat het hof ook in hoger beroep hiervan uitgaat. Deze vaststelling luidt als volgt: Op 16 september 2015 heeft [geïntimeerde] aan [appellante] gevraagd of hij hoge kerstbomen (Picca Abies) kon leveren. Op 7 november 2015 heeft [geïntimeerde] in totaal 17 bomen besteld. Hierbij zijn de maten van de bomen gegeven en zijn de volgende kwaliteitseisen gesteld: juiste lengte, kegelvorm, rondom goed bezet, geen gaten, bomen worden ingetouwd aangeleverd enz. [geïntimeerde] heeft het perceel waar de bomen op stonden bekeken en is nogmaals gaan kijken op een van de dagen dat de bomen werden gerooid. De bomen werden gerooid op een hellend perceel in de Ardennen. Daar werden de bomen ook ingetouwd. Een transporteur in opdracht van [geïntimeerde] heeft de bomen op een vrachtwagen gelegd en getransporteerd naar Nederland. Vanuit het bedrijf van [geïntimeerde] zijn de bomen vervolgens geleverd aan diverse afnemers, voornamelijk gemeenten. Bij het plaatsen van bomen op pleinen van diverse gemeenten in Nederland hebben de gemeenten Ermelo, Goes, Deventer en Capelle a/d IJssel geklaagd. Partijen hebben gesproken over een oplossing en daartoe zijn elf Picca Abies bomen van het perceel van [appellante] gerooid en klaar gelegd. [geïntimeerde] heeft, voordat de bomen werden gerooid, één boom gezien en akkoord bevonden. Hij is niet bij het rooien en innetten van de andere bomen geweest. [geïntimeerde] stelt ook hierover klachten te hebben gehad. Vervolgens zijn acht Nordmann bomen geleverd door [appellante] . [geïntimeerde] heeft daarnaast elf kleine Nordmannbomen besteld en geleverd gekregen. [appellante] heeft een factuur gestuurd gedateerd op 14 december 2015 met een totaalbedrag van € 9.439,90 inclusief 5,71% landbouwtoeslag. [geïntimeerde] heeft per mail geklaagd op 22 december 2015. Partijen hebben zelf daarna diverse malen gemaild. Op 23 maart 2016 heeft de gemachtigde van [appellante] een sommatie gestuurd. 6.2 Bij dagvaarding van 30 januari 2017 heeft [appellante] de onderhavige procedure tegen [geïntimeerde] aanhangig gemaakt. In deze procedure stelt [appellante] dat [geïntimeerde] op de factuur van € 9.439,90 zonder enige reden slechts een bedrag van € 3.116,90 heeft voldaan, zodat een bedrag van € 6.323,= resteert. Dit bedrag vorderde [appellante] in eerste aanleg in conventie, vermeerderd met rente en (buitengerechtelijke) kosten. [geïntimeerde] heeft deze vordering betwist. Volgens hem kon [appellante] in totaal een bedrag van € 6.094,18 in rekening brengen. Daarop is € 3.166,90 betaald, zodat een bedrag van € 2.927,28 resteert. Dit bedrag dient verrekend te worden met de kosten die hij heeft moeten maken voor het vervangen van slechte bomen ten bedrage van € 7.709,37. Hij stelt daartoe dat de door [appellante] geleverde bomen niet voldeden aan de tussen partijen overeengekomen kwaliteitseisen en dat [appellante] vervangende bomen ten onrechte in rekening heeft gebracht. Volgens [geïntimeerde] heeft hij hierdoor schade geleden omdat hij bomen heeft moeten vervangen en afnemers heeft verloren. Na verrekening van het volgens hem resterende factuurbedrag van € 2.927,28 vorderde [geïntimeerde] in reconventie een bedrag van € 4.782,09 van [appellante] . [appellante] heeft deze vordering van [geïntimeerde] op haar beurt bestreden. 6.3 Bij tussenvonnis van 20 april 2017 heeft de kantonrechter een comparitie van partijen bepaald, die op 12 juni 2017 heeft plaatsgevonden. Bij eindvonnis van 20 juli 2017 heeft de kantonrechter in conventie geoordeeld dat [geïntimeerde] in totaal een bedrag van € 5.401,78 inclusief landbouwtoeslag verschuldigd is geworden, waarop € 3.166,90 is betaald zodat een bedrag van € 2.234,88 resteert te voldoen. Dit bedrag is toegewezen, met de wettelijke rente vanaf 14 januari 2016. Het meer of anders gevorderde, waaronder de buitengerechtelijke incassokosten, is afgewezen. De proceskosten in conventie zijn tussen partijen gecompenseerd. In reconventie is de vordering van [geïntimeerde] geheel afgewezen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten. 6.4 In het principaal appel heeft [appellante] vijf grieven aangevoerd. Deze betreffen het oordeel van de kantonrechter over de oorzaak van schade aan de bomen (grief I), de reden voor de klachten van de gemeente Uden als afnemer van [geïntimeerde] (grief II), het aantal geleverde bomen (grief III), de afwijzing van de incassokosten (grief IV) en de compensatie van de proceskosten (grief V). In het incidenteel appel heeft [geïntimeerde] twee grieven aangevoerd. Deze betreffen het oordeel van de kantonrechter dat hij niet tijdig heeft geklaagd (grief 1) en het ontbreken van een ingebrekestelling van de kant van [geïntimeerde] (grief 2). 6.5 In hoger beroep heeft [appellante] haar eis gewijzigd, mede met het oog op een factuur van 17 oktober 2017 ten bedrage van € 3.393,20 die zij na het eindvonnis aan [geïntimeerde] heeft gestuurd. Zij vordert thans, samengevat: een verklaring voor recht dat [geïntimeerde] toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van de factuur van 14 december 2015 en/of de factuur van 17 oktober 2017; veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van het restant van de factuur van 14 december 2015 althans € 4.088,12, en tot betaling van de factuur van 17 oktober 2017 dan wel tot betaling van € 3.210,= + € 1.800,= dan wel € 3.210,=, een en ander met de wettelijke (handels)rente, met incassokosten conform de WIK staffel en de proceskosten met nakosten. 6.6 In het incidenteel appel stelt [geïntimeerde] dat hij het bedrag van € 2.234,88 waartoe hij in eerste aanleg is veroordeeld, heeft voldaan zodat hij in totaal aan [appellante] € 5.401,75 heeft betaald. Voor het vervangen van de slechte bomen heeft hij kosten moeten maken, die in totaal € 7.165,85 bedroegen. Dit bedrag vordert [geïntimeerde] thans in reconventie, zodat ook daarin sprake is van een eiswijziging. 6.7 Tegen deze eiswijzigingen hebben partijen over en weer geen processueel bezwaar aangevoerd. Ook het hof acht de eiswijzigingen niet ontoelaatbaar, zodat in het hierna volgende van de aldus vermeerderde eis in conventie en gewijzigde eis in reconventie zal worden uitgegaan. 6.8 Zoals [appellante] in haar memorie van grieven heeft toegelicht, betreft haar factuur van 14 december 2015 de volgende bomen: Abies 10 mtr + (Picea abies, fijnspar) 11 Abies grandis (Reuzenzilverspar) 1 Abies 10 mtr (Picea abies, fijnspar) 5 Abies 11 mtr (Picea abies, fijnspar) 3 Abies 14 mtr (Picea abies, fijnspar) 2 Abies 16 mtr (Picea abies, fijnspar) 1 Abies 250 cm stam (Abies Nordmanniana, zilverspar) 11 De bomen onder A, B en G zijn afkomstig van de bedrijfslocatie van [appellante] , de overige bomen van haar perceel in de Ardennen. De bomen onder A en B zijn in opdracht van [geïntimeerde] op 27 november 2015 door [transport] Transport naar een opslaglocatie in [locatie] vervoerd. De bomen onder G zijn op 30 november 2015 door [geïntimeerde] zelf opgehaald. De overige bomen zijn op 16 en 20 november 2015 in opdracht van [geïntimeerde] vanaf het perceel in de Ardennen door [transport] Transport naar een opslaglocatie in [locatie] vervoerd. De factuur van 17 oktober 2017 betreft 8 bomen (Abies Nordmanniana, zilverspar) die [geïntimeerde] omstreeks 1 december 2015 heeft opgehaald van de bedrijfslocatie van [appellante] . Volgens [appellante] betreft dit een additionele levering, zodat in totaal 42 bomen zijn besteld. 6.9 [geïntimeerde] heeft in zijn memorie van antwoord de door hem bestelde en geleverde bomen als volgt toegelicht: 14-15 meter 2 beide bomen onbruikbaar 11-12 meter 2 3 geleverd, 1 te veel 15-16 meter 1 geleverd 10 meter 11 geleverd 8-9 meter 1 geleverd Nordmann 6-7 meter 12 10 bruikbaar De bomen onder 1) tot en met 5) zijn besteld op 7 november 2015, de bomen onder 6) op 23 november 2015. In totaal gaat het om 29 bomen waarvan er 25 bruikbaar zijn geleverd en betaald. De factuur van 14 december 2015 betreft 34 bomen terwijl er 29 bomen zijn besteld. De acht bomen waar de factuur van 17 oktober 2017 betrekking op heeft dienden ter vervanging van door [appellante] geleverde beschadigde bomen en maakten geen deel uit van de koopovereenkomst. 6.10 De discussie tussen partijen betreft de kwaliteit van de door [appellante] geleverde bomen. Volgens [geïntimeerde] voldeden verschillende van deze bomen niet aan de kwaliteitseisen die hij bij zijn bestelling van 7 november 2015 heeft opgegeven: juiste lengte, kegelvorm, rondom goed bezet, geen gaten, bomen worden ingetouwd aangeleverd, kale onderstam op juiste diameter en rechte stam. [geïntimeerde] stelt dat hij naar aanleiding van klachten van zijn afnemers, voornamelijk gemeenten, op 7 december 2015 telefonisch contact heeft opgenomen met [appellante] . Naar aanleiding van de factuur van [appellante] van 14 december 2015 heeft hij haar bij e-mail van 22 december 2015 laten weten dat hij na aftrek van de kosten die hij heeft moeten maken vanwege afgekeurde bomen en wegens te veel geleverde bomen een bedrag van € 3.166,90 zou voldoen. 6.11 In hoger beroep heeft [appellante] haar stelling dat [geïntimeerde] te laat heeft gereclameerd nader onderbouwd met een beroep op de volgens haar toepasselijke Handelsvoorwaarden voor de Boomkwekerij in Nederland (de HBN). Volgens [appellante] zijn de HBN in 2014 en 2015 per e-mail aan [geïntimeerde] ter beschikking gesteld en in 2015 ook letterlijk ter hand gesteld. Dat is gebeurd met een standaard brief die [appellante] daarbij gebruikt. In artikel 18 van de HBN is onder meer bepaald dat klachten over planten die niet voldoen aan de overeengekomen voorwaarden of zichtbare gebreken hebben schriftelijk moeten worden ingediend binnen 4 werkdagen na de aflevering. In de standaardbrief is de reclametermijn beperkt tot 24 uur na levering/ontvangst van de bestelling. Het moment van aflevering is volgens [appellante] in dit geval steeds het moment waarop [geïntimeerde] de bomen zelf ophaalde dan wel liet ophalen door [transport] Transport. Uitgaande van de toepasselijkheid van de HBN, al dan niet in samenhang met de standaard brief, heeft [geïntimeerde] te laat gereclameerd zodat zijn verweer in conventie en zijn vorderingen in reconventie reeds hierop stranden. 6.12 [geïntimeerde] heeft betwist dat de HBN van toepassing kunnen zijn, aangezien hij zelf geen boomkweker is. Dit argument gaat niet op aangezien nergens uit blijkt dat de HBN uitsluitend van toepassing kunnen zijn op transacties tussen boomkwekerijen. [geïntimeerde] heeft verder betwist dat toepasselijkheid van de HBN op de transactie met [appellante] is overeengekomen, dat de HBN aan hem ter hand zijn gesteld en dat hij de standaard brief heeft ontvangen. Door [geïntimeerde] is op zich niet betwist dat hij in geval van toepasselijkheid van de HBN niet tijdig heeft gereclameerd met de door [appellante] vermelde gevolgen. 6.13 Het hof stelt vast dat [appellante] geen schriftelijke bescheiden heeft overgelegd waaruit de toepasselijkheid van de HBN kan worden afgeleid, maar die toepasselijkheid kan ook op andere wijze zijn overeengekomen. [appellante] heeft wat dat betreft voldoende gesteld en een voldoende gespecificeerd bewijsaanbod gedaan. Het hof zal [appellante] op dit punt tot bewijslevering toelaten. Wanneer [appellante] erin slaagt dit bewijs te leveren, betekent dit dat de HBN van toepassing zijn en dat [geïntimeerde] niet tijdig heeft gereclameerd. In dat geval is [geïntimeerde] het gehele bedrag van de factuur van 14 december 2015 verschuldigd en hebben de acht bomen die bij de factuur van 17 oktober 2017 in rekening zijn gebracht niet te gelden als vervanging van een deel van de oorspronkelijke bestelling maar als afzonderlijke nieuwe bestelling. Wanneer [appellante] er niet in slaagt dit bewijs te leveren, dient allereerst aan de orde te komen of de stelling van [geïntimeerde] over de door hem bestelde en aan hem geleverde bomen zoals hiervoor in 6.9 samengevat al dan niet juist is. [geïntimeerde] heeft deze stelling met foto’s en e-mails onderbouwd en [appellante] heeft een en ander, in ieder geval in hoger beroep, gemotiveerd betwist. Op [geïntimeerde] rust de bewijslast van zijn stelling, zodat het hof hem overeenkomstig zijn bewijsaanbod tot bewijs zal toelaten.