ECLI:NL:GHSHE:2019:2813

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Afdeling strafrecht Klachtnummer: K18/200468 Beschikking van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 23 juli 2019 inzake het beklag ex artikel 12 van het Wetboek van Strafvordering van: [naam klager] wonende te [plaats], hierna te noemen: klager, over de beslissing van de officier van justitie van het arrondissementsparket Limburg tot het niet vervolgen van: [naam beklaagde] wonende te [plaats] hierna te noemen: beklaagde, wegens oplichting en verduistering. De feitelijke gang van zaken. Op 31 oktober 2017 heeft de vrouw van klager, [naam 1], aangifte gedaan van oplichting en verduistering, jegens haar en klager gepleegd door beklaagde. Bij brief van 20 augustus 2018 is namens de officier van justitie aan klager bericht dat de zaak niet zal worden vervolgd omdat daarvoor onvoldoende wettig en overtuigend bewijs bestaat. Hierop heeft klager bij brief van 5 november 2018 een klaagschrift ingediend bij het hof, ingekomen ter griffie van het hof op 6 november 2018, met het verzoek de vervolging te bevelen. De advocaat-generaal heeft in het schriftelijk verslag van 20 februari 2019 het hof geadviseerd het beklag af te wijzen, omdat vervolging in dit geval niet opportuun is aangezien in de eerste plaats sprake is van een zakelijk geschil. Op 9 april 2019 is het klaagschrift in raadkamer van het hof behandeld in aanwezigheid van klager. Bij tussenbeschikking van 7 mei 2019 heeft het hof geoordeeld dat beklaagde voor een nader te bepalen raadkamer opgeroepen moet worden. Op 25 juni 2019 is het klaagschrift in raadkamer van het hof behandeld. Beklaagde is, ofschoon behoorlijk opgeroepen, niet verschenen. De advocaat-generaal heeft gepersisteerd bij het schriftelijk verslag.

De klacht Het klaagschrift ziet op de beslissing van het openbaar ministerie om beklaagde niet te vervolgens wegens oplichting en verduistering. Stukken in het dossier voor zover deze van belang zijn voor de beoordeling van de zaak Proces-verbaal van aangifte [naam 1] d.d. 31 oktober 2017 Op 31 oktober 2017 deed de vrouw van klager, [naam 1], aangifte van oplichting tegen [beklaagde]. Zij verklaarde dat zij in februari 2017 naar aanleiding van een lekkage in het dak contact opnam met het bedrijf [naam bedrijf]. Na een inspectie ter plaatse maakte ene [naam 2] (het hof begrijpt: beklaagde) offerte op en vroeg deze om een contante aanbetaling van € 600,00. Bij het ophalen van de € 600,00 verstrekte [naam 1] beklaagde tevens opdracht tot het uitvoeren van timmerwerk. In dat verband maakte zij op 12 april 2017 nog een aanbetaling van € 675,00 over op de bankrekening van beklaagde. In de maanden die volgden kwam beklaagde zijn afspraken niet na en werden de werkzaamheden niet uitgevoerd, ondanks langdurig en frequent contact via berichten- en telefoonverkeer. Als bijlagen bevat de aangifte: een offerte ter zake ‘Plat dak renovatie’ à € 1.100,00 een factuur ter zake aanbetaling voor ‘kozijn plaatsing’ à € 675,00 excl. BTW op naam van [naam bedrijf]; een factuur ter zake aanbetaling voor ‘platdak’ à € 600,00 excl. BTW op naam van [naam bedrijf], met daarop de aantekening ‘contant ontvangen’. een uittreksel van telefonisch berichtenverkeer, kennelijk tussen klager en zijn partner enerzijds en beklaagde anderzijds, in de periode van 25 april 2017 tot 21 september 2017. Proces-verbaal van verhoor beklaagde d.d. 9 januari 2018 Op 9 januari 2018 is beklaagde als verdachte verhoord. Hij verklaarde dat [naam bedrijf] zijn bedrijf is en dat het een eenmanszaak is. Beklaagde is eigenaar. Hij verklaarde dat hij de afspraak met klager meerdere malen had afgezegd. Hij had zoveel klussen aangenomen dat hij aan het uitvoeren van de met het echtpaar [naam 1] overeengekomen werkzaamheden niet meer toekwam. Hij bevestigde dat hij de voorschotbedragen in ontvangst had genomen en verklaarde bereid te zijn de werkzaamheden alsnog uit te voeren. Met de vrouw van klager had hij hierover recent afspraken gemaakt, inhoudende dat beklaagde in februari 2018 de werkzaamheden alsnog zou uitvoeren. Onderzoek politie Een proces-verbaal van bevindingen d.d. 16 januari 2018 houdt in dat beklaagde heeft toegezegd in februari 2018 alsnog de afgesproken werkzaamheden uit te voeren. Een proces-verbaal d.d. 15 februari 2018 houdt in dat beklaagde deze afspraak niet is nagekomen en dat klager en beklaagde hebben afgesproken dat de gedane aanbetalingen worden terugbetaald, maar dat betaling nog niet heeft plaatsgevonden. Een proces-verbaal van bevindingen d.d. 8 januari 2018 houdt voorts in dat beklaagde de eigenaar is van het bedrijf [naam bedrijf], en dat tegen dit bedrijf/beklaagde vier aangiften van oplichting zijn gedaan, waaronder de aangifte van klager. Het hof Om te kunnen komen tot gegrondverklaring van een klacht moet het hof allereerst van oordeel zijn dat er op grond van de voorhanden stukken voldoende bewijs aanwezig is of dat door middel van nader onderzoek voldoende bewijs kan worden vergaard op basis waarvan het aannemelijk kan worden geacht dat de strafrechter tot een veroordeling van beklaagde zal kunnen komen. Vervolgens dient de vraag zich aan of vervolging ook opportuun is. Bij de beantwoording van die vraag moeten, behalve de belangen van klaagster, ook andere belangen, waaronder het algemeen belang en het belang van beklaagde, worden meegewogen. Dat betekent dat niet in alle gevallen waarin voldoende bewijs voorhanden lijkt te zijn of mogelijk zou kunnen worden vergaard, besloten wordt om de zaak aan de strafrechter voor te leggen. Voor een veroordeling voor oplichting is vereist dat komt vast te staan dat de verdachte, met het oogmerk om zich of een ander wederrechtelijk te bevoordelen, hetzij door het aannemen van een valse naam of van een valse hoedanigheid, hetzij door listige kunstgrepen, hetzij door een samenweefsel van verdichtsels, iemand beweegt tot de afgifte van enig goed, tot het verlenen van een dienst, tot het ter beschikking stellen van gegevens, tot het aangaan van een schuld of tot het teniet doen van een inschuld, wordt, als schuldig aan oplichting. Hierbij geldt dat als belangrijk gemeenschappelijk kenmerk van de verschillende in de delictsomschrijving opgenomen oplichtingsmiddelen kan worden genoemd dat de verdachte door een specifieke, voldoende ernstige vorm van bedrieglijk handelen bij een ander een onjuiste voorstelling van zaken in het leven wil roepen teneinde daarvan misbruik te kunnen maken. Beklaagde hanteert geen valse gegevens van zichzelf of zijn bedrijf en houdt contact met de betrokkenen. Het hof is van oordeel dat van oplichting en/of verduistering in strafrechtelijke zin geen sprake van. Voorts oordeelt het hof als volgt. In deze zaak is sprake van drie wederkerige overeenkomsten tussen klager en beklaagde. 1. een overeenkomst van opdracht tussen klager als opdrachtgever en beklaagde als opdrachtnemer van (omstreeks) februari 2017, waarbij beklaagde voor een aanneemsom van € 1.100,- een plat dak zou renoveren en klager een voorschotbetaling ad 600,- excl. BTW aan beklaagde zou betalen. Klager is zijn verbintenis tot betaling van het voorschot nagekomen; dat geldt, ondanks herhaalde toezeggingen van beklaagde aan klager, niet voor de verbintenis van beklaagde tot het verrichten van de overeengekomen werkzaamheden. 2. eenzelfde overeenkomst is tussen dezelfde partijen in dezelfde periode gesloten, met dien verstande dat beklaagde van klager de opdracht kreeg tot het plaatsen van kozijnen, dat partijen nog geen aanneemsom afspraken en zijn overeengekomen dat klager een voorschotbetaling van € 675,- aan beklaagde zou doen. Ook hier is klager zijn verplichting tot betaling van het voorschot nagekomen en is beklaagde, ondanks herhaalde toezeggingen aan klager, zijn verplichting tot het verrichten van de met klager overeengekomen werkzaamheden niet nagekomen. 3. Nadat was gebleken dat beklaagde zijn verplichtingen tot het verrichten van de overeengekomen definitief niet was nagekomen, hebben partijen in of omstreeks de eerste helft van februari 2018 de overeenkomsten sub 1 en sub 2 ontbonden en zijn zij overeengekomen dat beklaagde de opgedragen werkzaamheden niet meer zou verrichten en dat hij de aanbetalingen ad € 600,- en € 675,- aan klager zou terugbetalen. Die terugbetalingsverplichting is, zo begrijpt het hof, tot op heden door beklaagde niet nagekomen. Nu de overeenkomsten sub 1 en sub 2 door klager en beklaagde zijn ontbonden is de situatie thans aldus dat beklaagde zijn verplichting krachtens overeenkomst sub 3 tot terugbetaling aan klager van de door deze betaalde voorschotten ad in totaal € 1.275,- niet is nagekomen. Aldus is beklaagde jegens klager toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichting krachtens overeenkomst sub 3, anders gezegd: beklaagde heeft jegens klager wanprestatie gepleegd. Het enkel toerekenbaar tekortschieten in de nakoming van een verbintenis uit een wederkerige overeenkomst of de enkele wanprestatie is noch in het Wetboek van Strafrecht, noch in enige wettelijke strafbepaling buiten dit Wetboek strafbaar gesteld.

Het hof verklaart klager niet-ontvankelijk in zijn beklag en wijst het beklag om die reden af. Aldus gegeven door mr. P.T. Gründemann, voorzitter, mr. R.A.T.M. Dekkers en mr. P.J.D.J. Muijen, raadsheren, in tegenwoordigheid van mr. R.M. Gloudemans, griffier, op 23 juli 2019. Mr. P.T. Gründemann en mr. P.J.D.J. Muijen zijn buiten staat deze beschikking mede te ondertekenen Tegen deze beslissing staat geen gewoon rechtsmiddel open. HR 20 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2889.