ECLI:NL:GHSHE:2019:2087

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht Uitspraak : 6 juni 2019 Zaaknummer : 200.258.597/01 Zaaknummer eerste aanleg : C/03/12/251 F 171842/ FT RK 12.571 in de zaak in hoger beroep van: [appellant] , wonende te [woonplaats] , appellant, hierna te noemen: [appellant] , advocaat: mr. J.M.C. de Ree te Sittard.

Het hof verwijst naar het vonnis van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, van 18 april 2019.

2.1. Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 26 april 2019, heeft [appellant] het hof verzocht voormeld vonnis te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, zijn faillissement op te heffen en de schuldsaneringsregeling op hem van toepassing te verklaren. 2.2. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 29 mei 2019. Bij die gelegenheid is [appellant] , bijgestaan door mr. De Ree, gehoord. De heer G.J.J.A. van Zeijl, curator in het faillissement van [appellant] en hierna te noemen: de curator, is met bericht van verhindering niet ter zitting in hoger beroep verschenen. 2.3. Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van: - De indieningsformulieren met bijlagen van de advocaat van [appellant] d.d. 20 mei 2019 (toevoeging) en 27 mei 2019; - de brief van de curator d.d. 3 mei 2019; - de ter zitting in hoger beroep door de advocaat van [appellant] overgelegde (spreek)notitie.

3.1. [appellant] heeft de rechtbank verzocht hem toe te laten tot de schuldsaneringsregeling onder gelijktijdige opheffing van het op 31 juli 2012 op verzoek van schuldeiser SNS Property Finance BV uitgesproken faillissement. 3.2. Bij vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank het verzoek van [appellant] afgewezen. De rechtbank heeft daartoe op de voet van artikel 288 lid 1 aanhef en sub b en c Fw overwogen dat niet voldoende aannemelijk is dat [appellant] ten aanzien van het ontstaan en onbetaald laten van schulden in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het verzoekschrift is ingediend te goeder trouw is geweest en dat [appellant] de uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen naar behoren zal nakomen en zich zal inspannen zoveel mogelijk baten voor de boedel te verwerven. 3.3. De rechtbank heeft dit, zakelijk weergegeven, als volgt gemotiveerd: “2.3. De rechtbank is van oordeel dat verzoeker niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij ten aanzien van het ontstaan en onbetaald laten van de schulden in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het verzoekschrift is ingediend te goeder trouw is geweest. De rechtbank overweegt hiertoe dat verzoeker vanaf aanvang van het faillissement niet dan wel nauwelijks aan de boedel heeft afgedragen. Verzoeker stelt dat hij in de afgelopen jaren op enkele momenten heeft gewerkt en veelvuldig heeft gesolliciteerd. De momenten waarop verzoeker heeft gewerkt zijn echter van korte duur geweest en van de sollicitaties en de eventuele afwijzingen heeft hij geen bewijzen overgelegd. De rechtbank acht het niet aannemelijk dat verzoeker tijdens het overgrote deel van het faillissement geen werk heeft kunnen vinden, ondanks dat hij voldoende is gekwalificeerd. Verzoekers stelling dat hij vaak als overgekwalificeerd wordt beoordeeld, kan niet tot een ander oordeel leiden nu geen afwijzingen zijn overgelegd die dit staven. Bovendien is gesteld noch gebleken waarom verzoeker niet had kunnen solliciteren op vacatures waarvoor hij wel gekwalificeerd was. Ter zitting heeft verzoeker de rechtbank niet kunnen overtuigen dat hij alles in het werk stelt om op korte termijn betaald werk te vinden. Verzoeker heeft immers verklaard recent een opleidingstraject te zijn begonnen als zelfstandig coach en onderzocht te hebben hoe dat te combineren zou zijn met de wettelijke schuldsaneringsregeling. Gelet op het vorenstaande is de rechtbank van oordeel dat verzoeker, door tijdens het faillissement niet te werken en onvoldoende te hebben gesolliciteerd, schulden onbetaald heeft gelaten. 2.4. . Voorts neemt de rechtbank het volgende in overweging. Bij de beoordeling van de in artikel 288 lid 1, aanhef en sub c van de Fw bedoelde maatstaf, of een schuldenaar voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij de uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen naar behoren zal nakomen, worden volgens het gestelde onder 3.1.3.5. in het “Procesreglement verzoekschriftprocedures insolventiezaken rechtbanken”, landelijk uniforme beoordelingscriteria gehanteerd zoals in bijlage IV van dat procesreglement zijn opgenomen. Ingeval van psychosociale problematiek wordt een verzoeker in beginsel alleen toegelaten tot de schuldsanering indien aannemelijk is dat deze problemen al enige tijd beheersbaar zijn, in die zin dat de verzoeker zich in maatschappelijk opzicht staande weet te houden en voldoende hulp of een voldoende sociaal vangnet aanwezig is. De beheersbaarheid van de problemen dient te worden bevestigd door een hulpverlener of hulpverlenende instantie. Verzoeker heeft een schrijven overgelegd van de heer [huisarts] , huisarts te [plaats] , waarin wordt gesteld dat verzoeker in de afgelopen zeven jaar veel psychische klachten heeft ervaren en ruim een jaar psychotherapie heeft genoten. Verzoeker zou daar veel baat bij gehad hebben maar in de afgelopen jaren is de lijdensdruk dermate hoog opgelopen dat verzoeker prive en zakelijk nog steeds hinder ondervindt. Gelet hierop, mede in het licht van hetgeen onder overweging 2.3. is overwogen, is de rechtbank van oordeel dat verzoeker niet aannemelijk heeft gemaakt dat de psychosociale problematiek al enige tijd beheersbaar is in die zin dat verzoeker de uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen – waaronder het verrichten van betaalde arbeid en het voldoen aan de sollicitatieplicht – naar behoren zal kunnen nakomen en zich zal kunnen inspannen zoveel mogelijk baten voor de boedel te verwerven.” 3.4. [appellant] kan zich met deze beslissing niet verenigen en is hiervan in hoger beroep gekomen. [appellant] heeft in het beroepschrift - zakelijk weergegeven - het volgende aangevoerd. [appellant] heeft een aantal werkgevers gehad gedurende het faillissement. Zo heeft hij in de periode oktober 2013 tot en met juni 2015 bij PostNL gewerkt, waarmee hij moest stoppen vanwege rugklachten. Voorts is hij in juni 2015 in dienst geweest bij [bureau] . Deze baan was van korte duur en eindigde na bekendheid van de werkgever met het feit dat [appellant] in staat van faillissement verkeerde. In de periode december 2016 tot en met oktober 2017 heeft [appellant] bij [bedrijf] gewerkt. Hiermee moest hij helaas stoppen omdat er voor hem geen werk meer was. [appellant] heeft op verschillende manieren getracht om aan een baan te komen. Hij heeft sollicitatiebrieven verzonden, zich ingeschreven bij uitzendorganisatie Randstad en binnen zijn eigen netwerk rondgevraagd. Hiermee heeft [appellant] zich zeker ingespannen om aan werk te komen en zodoende boedelafdrachten te kunnen genereren. Dit kan gelet op zijn psychische toestand in met name de beginfase van de faillissementsperiode voldoende worden geacht. Ten overvloede - aangezien de verplichtingen uit de Faillissementswet hiervan los staan - merkt [appellant] op dat de gemeente [plaats] [appellant] voor zijn sollicitatieplicht in verband met zijn uitkering vrijstelling heeft verleend vanwege zijn door de gemeente na onderzoek vastgestelde psychische en fysieke toestand. Het feit dat een schuldenaar een beperkt inkomen heeft en minder verdient dan de beslagvrije voet en daardoor in faillissement niet of nauwelijks aan de boedel heeft kunnen afdragen, rechtvaardigt geenszins het oordeel dat hierdoor sprake zou zijn van het ontbreken van goede trouw ten aanzien van het ontstaan of onbetaald laten van de schulden. De schulden waren reeds ontstaan voor de referteperiode. Het onbetaald laten in deze periode is het gevolg van de faillissementssystematiek (betaling achteraf aan de hand van een goedgekeurde uitdelingslijst). Het vinden van werk was voor [appellant] een zwaar gevecht. [appellant] kampte met vele afwijzingen die hem moedeloos maakten.

Naast zijn schuldenlast heeft [appellant] een gezin te onderhouden. Om die reden was hij gewillig om werk te vinden en spande hij zich daar dus ook voor in. Als 50-plusser is dit echter niet eenvoudig. Ook het feit dat [appellant] door veel werkgevers wordt gezien als overgekwalificeerd speelt een rol. Al met al kan [appellant] niet worden verweten dat hij schulden onbetaald heeft gelaten. De omstandigheden maakten het ontzettend lastig om een baan te vinden en te behouden. [appellant] weet zich voorts in maatschappelijk opzicht staande te houden en er is voldoende hulp aanwezig. De beheersbaarheid van zijn problemen wordt bevestigd door de hulpverlenende instantie de Sociale Dienst van de gemeente [plaats] . Via de Sociale Dienst hebben er vanaf eind 2018 diverse onderzoeken plaatsgevonden naar kansen en mogelijkheden richting werk. Dit heeft geresulteerd in het volgen van een opleiding die door de Sociale Dienst wordt vergoed. Deze opleiding is begin april 2019 gestart en zal in november 2019 eindigen. Naar verwachting van de Sociale Dienst zal [appellant] na afronding van de opleiding passend werk kunnen vinden. [appellant] is erg gemotiveerd om deze opleiding tot een goed einde te brengen. Dit geeft hem eindelijk weer een toekomstperspectief. Het is hiermee voldoende aannemelijk dat [appellant] de uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen naar behoren zal nakomen en zich zal inspannen zoveel mogelijk baten voor de boedel te verwerven. 3.5. Hieraan is door en namens [appellant] ter zitting in hoger beroep - zakelijk weergegeven - het volgende toegevoegd. [appellant] stelt dat hem feitelijk geen verwijt kan worden gemaakt van het feit dat hij zijn schulden onbetaald heeft gelaten. Hij was jarenlang een succesvol ondernemer die geheel buiten zijn schuld in een diep dal terecht is gekomen, zowel financieel als psychisch. Daar komt bij dat hij, ondanks zijn psychische problematiek, gedurende bepaalde periodes wel degelijk gewerkt en gesolliciteerd heeft. Zijn achtergrond als (gefailleerde) ondernemer heeft hem daarbij echter wel behoorlijk parten gespeeld, zo is een arbeidsbetrekking terstond beëindigd op het moment dat zijn werkgever vernam dat hij in staat van faillissement verkeerde en wordt hij bij sollicitaties met regelmaat afgewezen omdat hij overgekwalificeerd zou zijn. Voorts vraagt [appellant] zich af in hoeverre hij zijn schuldeisers, door niet voortdurend te werken en/of (aanvullend) te solliciteren, nou daadwerkelijk benadeeld heeft. Hij zou in dat geval maandelijks namelijk maar een zeer beperkt bedrag aan de boedel af hebben kunnen dragen dat waarschijnlijk in zijn geheel aan de faillissementskosten zou zijn opgegaan. Met betrekking tot zijn psychische klachten stelt [appellant] dat deze zich met name gedurende de aanvang van zijn faillissement hebben gemanifesteerd. Hij is hiervoor behandeld en op dit moment acht hij zijn psychische problematiek beheersbaar, in die zin dat deze naar zijn inschatting niet meer aan het aanvaarden van een fulltime dienstverband of het naar behoren nakomen van de verplichtingen uit hoofde van de schuldsaneringsregeling in de weg hoeft te staan. Voorts geeft [appellant] desgevraagd aan dat hij niet langer voornemens is om als vennoot in het project [project] deel te gaan nemen omdat het in de schuldsaneringsregeling niet toegestaan is om een eigen onderneming te hebben. Hij heeft dit ook besproken met zijn partner in deze, de heer [partner] , en afgesproken is dat [appellant] in de functie van adviseur/projectleider als reguliere werknemer bij [partner] in dienst zal treden. Desgevraagd erkent [appellant] vervolgens dat er sprake is van nieuwe schulden. Zo is er sprake van een nieuwe schuld aan CZ van circa € 4.000,00 welke hij middels een betalingsregeling van € 20,00 per maand afbetaalt. Tot slot zet [appellant] uiteen hoe hij destijds in de financiële problemen is geraakt, welke kwalijke rol de SNS Bank daarbij naar zijn mening gespeeld heeft en dat de samenwerking met de curator in zijn faillissement verre van optimaal is geweest. Het verbaast [appellant] dan ook tot op de dag van vandaag dat zijn in omvang relatief kleine faillissement na zeven jaar nog steeds niet is afgewikkeld. 3.6. Het hof komt tot de volgende beoordeling. 3.6.1. Het hof stelt voorop dat, indien het faillissement eenmaal uitgesproken is, de schuldenaar nog slechts binnen de grenzen van art. 15b Fw om toepassing van de schuldsanering kan verzoeken (HR 29 januari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK4947). Vooralsnog uitgaande van ontvankelijkheid van [appellant] in zijn (kortgezegd) omzettingsverzoek geldt in elk geval het volgende. Ingevolge artikel 288 lid 1 aanhef en sub b Fw wordt het verzoek tot toelating tot de wettelijke schuldsaneringsregeling voorts slechts toegewezen indien voldoende aannemelijk is dat de schuldenaar ten aanzien van het ontstaan of onbetaald laten van zijn schulden in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het verzoekschrift is ingediend te goeder trouw is geweest. Hierbij gaat het om een gedragsmaatstaf die mede wordt gehanteerd om beoogd misbruik van de schuldsaneringsregeling tegen te gaan, waarbij de rechter met alle omstandigheden van het geval rekening kan houden. Daarbij spelen (onder meer) een rol de aard en de omvang van de vorderingen, het tijdstip waarop de schulden zijn ontstaan, de mate waarin de schuldenaar een verwijt kan worden gemaakt dat de schulden zijn ontstaan en/of onbetaald gelaten en het gedrag van de schuldenaar voor wat betreft zijn inspanningen de schulden te voldoen of acties zijnerzijds om verhaal door schuldeisers juist te frustreren. Ingevolge artikel 288 lid 1 aanhef en sub c Fw wordt het verzoek tot toelating tot de wettelijke schuldsaneringsregeling slechts toegewezen indien voldoende aannemelijk is dat de schuldenaar de uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen naar behoren zal nakomen en zich zal inspannen zoveel mogelijk baten voor de boedel te verwerven. 3.6.2. Uit de door [appellant] overgelegde stukken alsmede uit het verhandelde ter zitting in hoger beroep stelt het hof vast dat [appellant] van de (afgerond) 82 maanden dat hij tot nu toe in staat van faillissement verkeert opgeteld (afgerond) 50 maanden (afgerond ruim 60%) geen betaalde arbeid heeft verricht. Wanneer [appellant] wel loonvormende arbeid verrichtte betrof het daarbij bovendien overwegend parttime arbeidsbetrekkingen. [appellant] stelt daarnaast wel veelvuldig (aanvullend) te hebben gesolliciteerd, maar weet hiervan nagenoeg geen onderliggende stukken te overleggen. Dat [appellant] met name telefonisch en binnen het eigen netwerk zou hebben gesolliciteerd, en daarom niet over onderliggende stukken zou beschikken, brengt met zich dat [appellant] dit niet met onderbouwende stukken aannemelijk kan maken. Daar komt bij dat [appellant] ook geen enkele (schriftelijke) onderbouwing heeft gegeven voor zijn stelling dat hij bij herhaling vanwege overkwalificatie voor diverse vacatures zou zijn afgewezen. Bij zijn beroepschrift overlegt [appellant] afschriften van een aantal door hem verzonden sollicitatiebrieven, maar hij verzuimt afschriften van de reacties/afwijzingen daarop bij te voegen. Bij indieningsformulier van 27 mei 2019 overlegt [appellant] nog een aantal zeer recente sollicitatiebewijzen, maar het hof stelt vast dat het hier allemaal sollicitaties uit de maand mei 2019 betreft die daardoor - mede - in het zicht van onderhavig hoger beroep verricht lijken te zijn. In dit kader overweegt het hof dat [appellant] bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep ook gesteld heeft dat hij gedurende zijn faillissement vanwege psychische problematiek zichzelf niet steeds in staat achtte tot het verrichten van (aanvullende) sollicitaties.

Dit argument kan naar het oordeel van het hof echter, bij gebrek aan concretisering naar periode en ernst, niet leiden tot algehele niet-verwijtbaarheid ten aanzien van zijn verzuim. Tot slot heeft [appellant] verklaard dat er sprake is van een tijdens faillissement ontstane schuld (aan CZ van circa € 4.000,00). Het hof is op grond van het vorengaande, een en ander in onderlinge samenhang bezien, van oordeel dat onvoldoende aannemelijk is gemaakt dat [appellant] ten aanzien van het onbetaald laten van zijn schulden in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het betreffende verzoekschrift is ingediend te goeder trouw is geweest. 3.6.3. Voorts blijkt uit de door [appellant] overgelegde stukken alsmede uit het verhandelde ter zitting uit hoger beroep dat er sprake is van psychische problematiek. Ingevolge punt 5.4.3. van de “Bijlage IV landelijk uniforme beoordelingscriteria toelating schuldsaneringsregeling” behorend bij het procesreglement verzoekschriftprocedures insolventiezaken rechtbanken, dat uiting geeft aan de jurisprudentie op dit punt, wordt een verzoeker met psychosociale problemen in beginsel alleen toegelaten tot de schuldsaneringsregeling indien aannemelijk is dat deze problemen al enige tijd beheersbaar zijn in die zin dat de verzoeker zich in maatschappelijk opzicht staande weet te houden en voldoende hulp of een voldoende sociaal vangnet aanwezig is. Dat de psychosociale problemen beheersbaar zijn, dient te worden bevestigd door een hulpverlener of door een hulpverlenende instantie. Hoewel [appellant] stelt dat zijn psychosociale problematiek thans als (reeds duurzaam) beheersbaar kan worden beschouwd overlegt hij geen verklaring zoals hiervoor omschreven. [appellant] overlegt ter onderbouwing van zijn stelling uitsluitend een (recente en derhalve als actueel te beschouwen) verklaring van zijn huisarts. Een huisarts valt naar het oordeel van het hof evenwel in beginsel niet aan te merken als een gespecialiseerde hulpverlener zoals bedoeld in voornoemde bijlage, daargelaten nog het feit dat uit deze verklaring ook geenszins kan worden herleid dat de psychosociale problematiek van [appellant] inmiddels (duurzaam) beheersbaar zou zijn, integendeel, zo schrijft zijn huisarts op 2 januari 2019 onder meer: “Heeft hier veel baat bij gehad maar in de afgelopen jaren is de lijdensdruk dermate hoog opgelopen dat patient hier prive/zakelijk nog steeds heel veel hinder van ondervindt.” Het hof is op grond hiervan van oordeel dat niet voldoende aannemelijk is gemaakt dat [appellant] reeds nu al de uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen naar behoren zal (kunnen) nakomen en zich zal (kunnen) inspannen zoveel mogelijk baten voor de boedel te verwerven. Daarbij merkt het hof in zijn algemeenheid nog op dat een te premature toelating tot de wettelijke schuldsanering voor de saniet het ingrijpende gevolg kan hebben dat indien hij niet aan alle in dat kader geldende verplichtingen kan voldoen, de schuldsaneringsregeling voortijdig wordt beëindigd met het nog ingrijpender gevolg dat de saniet, ingevolge de visie van de wetgever en de stand van de jurisprudentie van de Hoge Raad - als bevestigd in HR 25 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:1031 -, in beginsel de komende tien jaar geen nieuw verzoek tot toelating kan doen. Ook dit is een aspect dat aandacht verdient en meeweegt bij het oordeel of en wanneer een schuldenaar geschikt is om tot de schuldsaneringsregeling te worden toegelaten. 3.6.4. Al hetgeen hiervoor is overwogen, zowel afzonderlijk als in onderlinge samenhang beschouwd, voert het hof dan ook tot de slotsom dat de rechtbank terecht en op goede gronden heeft geoordeeld dat het verzoek van [appellant] om te worden toegelaten tot de schuldsaneringsregeling moet worden afgewezen. Niets staat er echter aan in de weg dat [appellant] , indien en zodra hij ten aanzien van de beheersbaarheid van zijn psychosociale problematiek wel over een actuele en ter zake doende rapportage beschikt en voldoende aannemelijk weet te maken dat hij werk heeft, dan wel (aanvullend) heeft gesolliciteerd, alsmede zijn opleiding heeft voltooid, althans geen opleiding meer volgt die zijn beschikbaarheid voor de arbeidsmarkt beperkt, opnieuw kan verzoeken te worden toegelaten tot de wettelijke schuldsaneringsregeling. 3.7. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. 4De uitspraak Het hof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep. Dit arrest is gewezen door mrs. S.M.A.M. Venhuizen, A.P. Zweers-van Vollenhoven en A.L. Bervoets en in het openbaar uitgesproken op 6 juni 2019.