ECLI:NL:GHSHE:2019:1722

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht Uitspraak: 9 mei 2019 Zaaknummer: 200.252.161/01 Zaaknummer eerste aanleg: 6978693 OV VERZ 18-47 in de zaak in hoger beroep van: 1 [de vennootschap] , gevestigd te [vestigingsplaats] , 2. [appellant 2], indirect bestuurder van [appellante 1] , wonende te [woonplaats] , 3. [appellante 3] en 4. [appellant 4], beiden wonende te [woonplaats] , appellanten, advocaat mr. K.A.M.J. Horsch te Valkenburg a/d Geul, hierna afzonderlijk te noemen: [appellante 1] , [appellant 2] , [appellante 3] en [appellant 4] , hierna gezamenlijk te noemen: [appellante 1] c.s., tegen Vereniging van Eigenaars [VVE], gevestigd te [vestigingsplaats] , geïntimeerde, advocaat mr. M.J. Mookhram te Heerlen, hierna te noemen: de VVE. Belanghebbenden (bestuur en leden van de VVE): [belanghebbende 1] , [belanghebbende 2] , [belanghebbende 3] , [belanghebbende 4] , [belanghebbende 5] , [belanghebbende 6] (voorzitter VVE), [belanghebbende 7] (penningmeester VVE), [belanghebbende 8] , [belanghebbende 9] , [belanghebbende 10] Holding B.V., [belanghebbende 11] , [belanghebbende 12] , [belanghebbende 13] (secretaris VVE), Woningstichting [belanghebbende 14] .

Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, van 5 december 2018.

2.1. Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 2 januari 2019, hebben [appellante 1] c.s. verzocht, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: i.) Voormelde beschikking te vernietigen en opnieuw rechtdoende: - primair: te verklaren voor recht dat het huisdieren- c.q. hondenverbod in het HR (hof: huishoudelijk reglement) nietig is wegens strijd met het SR (hof: splitsingsreglement) en beide besluiten eveneens nietig te verklaren, dan wel deze besluiten op deze grond te vernietigen; - subsidiair: te verklaren voor recht dat het huisdieren- c.q. hondenverbod in het HR nietig is wegens strijd met het recht op privéleven, woning en/of eigendom en beide besluiten eveneens nietig te verklaren, dan wel deze besluiten op (een van) deze gronden te vernietigen; - meer subsidiair:te verklaren voor recht dat het huisdieren- c.q. hondenverbod in het HR is komen te vervallen, aangezien 100% van de uitgebrachte stemmen vóór heeft gestemd dan wel de (onjuiste) conclusie dienaangaande in de notulen van de vergadering d.d. 10 mei 2018 te vernietigen; - meest subsidiair:het besluit tot het onthouden van toestemming om een hond te nemen te vernietigen wegens het gelijkheidsbeginsel alsmede om het besluit tot weigering om het huisdierenverbod te schrappen en het besluit tot het onthouden van toestemming om een hond te nemen te vernietigen wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid; - dan wel het huisdieren- c.q. hondenverbod in het HR anderszins nietig te verklaren en de daarop gebaseerde besluiten eveneens nietig te verklaren c.q. te vernietigen en [appellante 1] c.s. vervangende machtiging te verlenen een hond te houden in hun appartementsrechten. ii.) De VVE te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting binnen veertien dagen na betekening van de te wijzen beschikking aan [appellante 1] c.s. terug te betalen al hetgeen zij uit hoofde van de bestreden beschikking aan de VVE hebben voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf de dag der betaling door [appellante 1] c.s. tot aan de dag der terugbetaling door de VVE. iii.) De VVE te veroordelen in de kosten van de procedure in beide instanties, te vermeerderen met de nakosten. 2.2. Bij verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie op 4 maart 2016, heeft de VVE verzocht, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, voormelde beschikking gestand te laten en alle verzoeken zoals deze door [appellante 1] c.s. worden gedaan af te wijzen en hen te veroordelen in de kosten van deze procedure en de procedure in eerste aanleg. 2.3. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 20 maart 2019. Bij die gelegenheid zijn gehoord: de heer [appellant 2] als bestuurder van [appellante 1] en als eigenaar, mevrouw [appellante 3] en de heer [appellant 4] ; allen bijgestaan door mr. Horsch ; de heer [belanghebbende 6] , voorzitter van de VVE, mevrouw [belanghebbende 13] , secretaris van de VVE en de heer [belanghebbende 7] , penningmeester van de VVE; allen bijgestaan door mr. Mookhram. In de zaal waren voorts als informant aanwezig de navolgende belanghebbenden: mevrouw [belanghebbende 15] , de heer [belanghebbende 16] en de heer [belanghebbende 17] als vertegenwoordiger van [belanghebbende 10] Holding B.V. Tevens was in de zaal een kantoorgenoot van mr. Mookhram aanwezig (mevrouw mr. B.A.L.H. Robijns). 3De gronden van het hoger beroep Voor de inhoud van de grieven en de toelichting daarop verwijst het hof naar het beroepschrift en naar hetgeen hierna zal worden weergegeven.

4.1. Het gaat in deze zaak om het volgende. - Bij notariële akte van 25 januari 2007 is het gebouw aan de [straat 1] / [straat 2] te [plaats] gesplitst in 26 appartementsrechten. Daarbij is tevens als reglement van splitsing het modelreglement bij splitsing in appartementsrechten van de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie d.d. 17 januari 2006 vastgesteld (met uitzondering van de bijbehorende ANNEX). Het splitsingsreglement zal hierna ‘SR’ worden genoemd. - [appellante 1] is eigenaar van (thans) vijf appartementsrechten (waarvan 1 voor de verkoop en 4 verhuurd) en haar (indirect) bestuurder [appellant 2] is eigenaar van één appartementsrecht. Zij zijn, samen met de andere appartementseigenaren, lid van de eveneens bij notariële akte van 25 januari 2007 opgerichte VVE. - Krachtens een op 12 januari 2012 ondertekende huurovereenkomst huurt [appellant 4] met ingang van 1 februari 2012 één van de appartementen van [appellante 1] . In artikel 13.3 aanhef en sub a van de bij de huurovereenkomst behorende algemene bepalingen is het volgende opgenomen: ‘Het is de huurder niet toegestaan: a. in of bij het gehuurde dieren te houden die overlast veroorzaken;’ - Bij brief van 1 maart 2012 heeft [appellante 1] het huishoudelijk reglement (hierna te noemen: HR) aan [appellant 4] toegezonden. Er zijn twee versies van het HR, één versie voor eigenaren en één versie voor huurders. Het HR voor huurders is op 1 maart 2012 vastgesteld en aldus diezelfde dag aan [appellant 4] gezonden door [appellante 1] . Het HR voor de eigenaren is reeds in juni 2008 vastgesteld. [appellant 4] heeft beide huishoudelijke reglementen ook fysiek overhandigd gekregen van de voorzitter van de VVE (de heer [belanghebbende 6] ), in ieder geval nádat [appellant 4] de huurovereenkomst had ondertekend. - Artikel 11 lid 7 van het HR voor eigenaren / artikel 6 lid 1 van het HR voor huurders luidt als volgt: ‘Het houden van huisdieren (katten en honden) in het privé-gedeelte is niet toegestaan.’ - Artikel 12 lid 3 HR eigenaren / artikel 7 lid 4 HR huurders luidt als volgt: ‘Huisdieren (honden en katten) worden niet toegelaten tot de gemeenschappelijke ruimten.’ - Het verbod ten aanzien van de gemeenschappelijke ruimten wordt niet nageleefd, nu honden onbeperkt op bezoek mogen komen of logeren in het appartementsgebouw. Voorts zijn er eigenaren die wel degelijk honden hebben gehad, omdat ze die honden al bezaten bij intrek in het appartementsgebouw. Op dit moment woont nog één bewoner in het gebouw die een hond heeft. Met die bewoner heeft de VVE afgesproken dat indien de hond komt te overlijden, deze bewoner geen nieuwe hond meer mag houden in het appartement. - In mei 2016 is [appellante 3] bij [appellant 4] komen wonen. - Begin januari 2018 hebben [appellant 4] en [appellante 3] hun wens om een hond te adopteren aan [appellante 1] en de VVE kenbaar gemaakt en de VVE bij email van 7 januari 2018 toestemming gevraagd voor het houden van de betreffende hond in het appartement. - Bij email van 12 januari 2018 heeft het bestuur van de VVE aan [appellant 4] en [appellante 3] medegedeeld hen geen toestemming te verlenen voor het houden van de hond. - [appellant 4] en [appellante 3] hebben de VVE op 22 januari 2018 gedagvaard voor de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, en gevorderd bij wijze van onmiddellijke voorziening bij voorraad de VVE te verbieden om het huisdierenverbod als neergelegd in het HR te handhaven, althans de VVE te gebieden om te gedogen c.q. toe te staan dat [appellant 4] en [appellante 3] een hond houden. - Bij vonnis in kort geding van 12 februari 2018 heeft de kantonrechter de vordering van [appellant 4] en [appellante 3] afgewezen. - Op de algemene ledenvergadering van de VVE van 10 mei 2018 is het door [appellante 1] c.s. ingediende agendapunt ter zake het houden van een hond besproken en hebben [appellant 4] en [appellante 3] als huurders hun twee verzoeken toegelicht. [appellante 1] c.s. hebben de VVE verzocht (1) om het huisdierenverbod in het HR te schrappen c.q. te wijzigen in ‘honden toestaan, tenzij overlast’ danwel (2) persoonlijke ontheffing van het huisdierenverbod te verlenen aan de huurders. Er is over beide verzoeken gestemd, in die zin dat door het bestuur alleen de voorstemmers zijn geteld. Blijkens de notulen van de vergadering is voor beide verzoeken de benodigde 2/3e meerderheid van stemmen niet behaald en zijn beide verzoeken afgewezen. - [appellante 1] c.s. hebben op 7 juni 2018 een verzoekschrift ingediend bij de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, met de navolgende verzoeken: - het besluit tot het onthouden van toestemming om een hond te nemen te vernietigen wegens strijd met het gelijkheidsbeginsel; - het besluit tot weigering om het huisdierenverbod te schrappen en het besluit tot het onthouden van toestemming om een hond te nemen te vernietigen wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid; - te verklaren voor recht dat het huisdierenverbod in het HR nietig is wegens strijd met het splitsingsreglement (SR) en beide besluiten eveneens nietig te verklaren, danwel deze besluiten op deze grond te vernietigen; - te verklaren voor recht dat het huisdierenverbod in het HR nietig is wegens strijd met het recht op privéleven, woning en/of eigendom en beide besluiten eveneens nietig te verklaren, danwel deze besluiten op (een van) deze gronden te vernietigen; - [appellante 1] c.s. vervangende toestemming te verlenen een hond te houden in hun appartementen; - de VVE te veroordelen in de proceskosten, de nakosten daarbij inbegrepen. - De VVE heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van de verzoeken van [appellante 1] c.s., met veroordeling van [appellante 1] in de proceskosten. - Bij de beschikking waarvan beroep heeft de kantonrechter de verzoeken van [appellante 1] c.s. afgewezen en hen in de proceskosten veroordeeld. 4.2. [appellante 1] c.s. zijn van deze beschikking in hoger beroep gekomen. Zij hebben - kort samengevat - de navolgende (sub)grieven aangevoerd: 4.2.1. In grief I stellen zij dat de kantonrechter van een onjuist uitgangspunt c.q een onjuiste kern van de zaak is uitgegaan, te weten dat het democratisch uitgangspunt binnen de VVE (‘de meerderheid bepaalt’) leidend is omdat er verder geen sprake is van besluiten in strijd met de wet of het recht. Volgens [appellante 1] c.s. zijn de besluiten juist wél in strijd met de wet of het recht en voorts - deze maatstaf is ten onrechte niet genoemd door de kantonrechter - in strijd met de redelijkheid en billijkheid. 4.2.2. In grief II komen zij op tegen de onjuiste en onvolledige feitenvaststelling door de kantonrechter. [appellante 1] c.s. betwisten met name de overweging van de kantonrechter dat er met een meerderheid van stemmen is gestemd. Er is tijdens de vergadering enkel gestemd over de vraag wie voor de afschaffing/aanpassing van het verbod is en wie voor individuele ontheffing is. De tegenstemmers en stemonthouders hebben zich niet geuit c.q. kunnen uiten. 4.2.3. In grief III bestrijden [appellante 1] c.s. uitvoerig dat (het een feit van algemene bekendheid is dat) een hond overlast veroorzaakt. 4.2.4. In grief IV stellen [appellante 1] c.s. (primair) dat het verbod nietig is omdat dit verbod niet in het HR mag worden opgenomen. Zij achten het verbod op honden geen regel van orde die in het HR kan worden opgenomen. Het verbod hoort thuis in het SR en niet in het HR. In (sub) grief IVa stellen [appellante 1] c.s. dat het verbod in strijd is met het splitsingsreglement c.q. met artikel 5:112 lid 4 BW. [appellante 1] c.s.

Het hof: vernietigt de beschikking waarvan beroep en opnieuw rechtdoende: verklaart voor recht dat artikel 11 lid 7 (artikel 6 lid 1 voor huurders) van het huishoudelijk reglement, inhoudende “Het houden van huisdieren (katten en honden) in het privé-gedeelte is niet toegestaan” nietig is wegens strijd met het splitsingsreglement en artikel 5:112 lid 4 BW; veroordeelt de VVE in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [appellante 1] c.s. op € 119,-- aan griffierecht en op € 400,-- aan salaris advocaat in eerste aanleg en op € 741,-- aan griffierecht en op € 2.148,-- aan salaris advocaat voor het hoger beroep en voor wat betreft de nakosten op € 157,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 239,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van deze beschikking is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van deze beschikking heeft plaatsgevonden; veroordeelt de VVE om tegen behoorlijk bewijs van kwijting binnen veertien dagen na betekening van deze beschikking aan appellanten terug te betalen al hetgeen appellanten uit hoofde van de vernietigde beschikking aan VVE hebben voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf de dag der betaling door appellanten tot aan de dag der terugbetaling door de VVE; verklaart deze beschikking voor zover het de proceskostenveroordeling en terugbetalingsveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad; wijst af hetgeen meer of anders verzocht is. Deze beschikking is gegeven door mrs. R.R.M. de Moor, A.P. Zweers-van Vollenhoven en S.C.H. Molin en in het openbaar uitgesproken op 9 mei 2019.

verwijzen naar de arresten van de Hoge Raad van 10 maart 1995, NJ 1996/594 en 595 (ECLI:NL:HR:1995:ZC1666 en ZC1667), waaruit twee cumulatieve vereisten volgen: a. het SR moet de mogelijkheid bieden om de betreffende regel in het HR op te nemen; b. het HR kan alleen regels van orde ten aanzien van het feitelijk gebruik inhouden. In de onderhavige zaak is aan beide vereisten niet voldaan. In (sub) grief IVb stellen zij dat er in het SR geen bevoegdheid is opgenomen om in het HR een hondenverbod op te nemen. In het SR is niet opgenomen dat huisdieren (honden en katten) in het privé gedeelte kunnen worden verboden in het HR. In het SR is evenmin opgenomen dat in het HR regels kunnen worden opgenomen die het gebruik van het privé gedeelte beperken. Het verbod honden te houden in het privé gedeelte is een bepaling omtrent eigendom en niet omtrent het gebruik van het privé gedeelte. Uit de onder grief IVa genoemde uitspraken van de Hoge Raad blijkt dat er zonder grondslag in het SR geen bevoegdheid tot het vaststellen van de betreffende regel in het HR is. Nu het SR niet de mogelijkheid opent om in het HR het houden van honden in het privé gedeelte te verbieden, is zulks niet toegestaan en is dit verbod in het HR nietig. In (sub) grief IVc stellen [appellante 1] c.s. dat het hondenverbod geen regel van orde betreft ten aanzien van het feitelijke gebruik, nu dit verbod een beperking van het eigendomsrecht is en goederenrechtelijke werking heeft voor alle appartementseigenaren en voor diens rechtsverkrijgers, zoals huurders. In het HR mogen alleen normen van feitelijk gebruik worden opgenomen, zoals het aanlijnen van honden in gemeenschappelijke gedeelten. Beperkingen van eigendomsrechten kunnen niet in het HR worden opgenomen. Die moeten uit het SR kenbaar zijn, welk SR is ingeschreven in het openbaar register en welk SR met de waarborgen van artikel 5:139 BW is omkleed. In (sub)grief IVd stellen [appellante 1] c.s. - onderbouwd met diverse Duitse uitspraken - dat het in Duitsland reeds vaste rechtsspraak is dat het hondenverbod geen regel van orde is en in ieder geval niet in het HR thuis hoort. In (sub)grief IVe stellen [appellante 1] c.s. dat er in Nederland (naar karakter) vergelijkbare verbodsbepalingen zijn (zoals het verbod om kinderen te hebben) die in een HR niet als regels van orde worden bestempeld. Uit deze uitspraken blijkt volgens [appellante 1] c.s. dat zodra wordt beoogd om bepaald gebruik van het privé gedeelte onmogelijk te maken, een verbod niet in het HR mag staan. Dergelijke verbodsbepalingen met vergaande derdenwerking moeten als zodanig kenbaar zijn uit het openbaar register en met de waarborgen van artikel 5:139 BW zijn omkleed. In de onderhavige zaak is in het SR geen bepaling opgenomen die het mogelijk maakt een appartementseigenaar of -gebruiker het houden van een hond te verbieden. Het HR is dus in strijd met artikel 5:112 lid 4 BW. In (sub)grief IVf stellen [appellante 1] c.s. dat de toepassing van de uitspraak van de Hoge Raad van 8 oktober 1993, NJ 1993/778 (ECLI:NL:HR:1993:ZC1089) niet opgaat. Deze uitspraak dateert van vóór de hiervoor genoemde standaardarresten en is achterhaald. In (sub)grief IVg stellen [appellante 1] c.s. dat ingeval van nietigheid geen klachtplicht geldt en geen belangenafweging hoeft plaats te vinden. Artikel 59 lid 3 SR bepaalt dat bepalingen in het HR die in strijd met de wet of het SR zijn voor niet geschreven worden gehouden. Deze bepalingen/besluiten zijn dus nietig. 4.2.5. In grief V stellen [appellante 1] c.s. (subsidiair) dat de besluiten in strijd zijn met het EU-recht op (1) privéleven, (2) woning en (3) eigendom. In (sub)grief Va stellen [appellante 1] c.s. dat de Rijdende Rechter in zijn bindend advies d.d. 4 januari 2007 strijd met artikel 8 EVRM heeft aangenomen aangaande een verbod om honden te houden. In (sub)grief Vb stellen [appellante 1] c.s. - onderbouwd met diverse Belgische uitspraken - dat het in België sinds 1986 vaste rechtspraak is dat een hondenverbod in strijd is met artikel 8 EVRM. In (sub)grief Vc stellen [appellante 1] c.s. - onderbouwd met twee Duitse uitspraken - dat in Duitsland eveneens is geoordeeld dat het verbod om een hond te houden in strijd is met het recht op (1) privéleven, (2) woning en (3) eigendom. In (sub)grief Vd stellen [appellante 1] c.s. dat in Frankrijk een hondenverbod zelfs bij wet is verboden (Wet nr. 70-598 van 9 juli 1970). In die wet staat dat iedere bepaling die het houden van een huisdier in een woning verbiedt, als ongeschreven wordt beschouwd, tenzij het dier schade aan het gebouw veroorzaakt of een verstoring van het genot voor de bewoners oplevert. 4.2.6. In grief VI stellen [appellante 1] c.s. (meer subsidiair) dat 100% van de uitgebrachte stemmen vóór aanpassing en ontheffing zijn. Tijdens de vergadering van 10 mei 2018 is er namelijk alleen maar vóór wijziging van het HR en vóór individuele ontheffing gestemd. In de notulen van de vergadering is onjuist geconcludeerd dat in beide verzoeken de benodigde 2/3e meerderheid van stemmen niet is behaald. 4.2.7. In grief VII stellen [appellante 1] c.s. (meest subsidiair) dat de besluiten vernietigbaar zijn wegens strijd met het gelijkheidsbeginsel en strijd met de redelijkheid en billijkheid. Er is volgens [appellante 1] c.s. sprake van willekeur, omdat er geen onderscheidende criteria zijn ten aanzien van bezoekende/logerende/reeds gehouden honden, nu dienaangaande geen enkele voorwaarde wordt gesteld. Het maken van onderscheid tussen bewoners die wel en bewoners die geen honden mogen houden is in strijd met het gelijkheidsbeginsel. De hond van huurders [appellant 4] en [appellante 3] zal niet meer of minder overlast veroorzaken dan de reeds gehouden/bezoekende/logerende honden die wel worden geaccepteerd in al hun doen en laten. De uiteindelijke belangenafweging die de VVE heeft gemaakt is dat huurders geen hond wordt toegestaan, omdat een andere eigenaar dan ook zal moeten worden toegestaan een hond te nemen. Volgens [appellante 1] c.s. is het voorkomen van precedentwerking onvoldoende belang op zich. Beide besluiten van de VVE (het niet schrappen/aanpassen van het verbod c.q. het niet verlenen van ontheffing) zijn in strijd met de redelijkheid en billijkheid. 4.2.8. In grief VIII stellen [appellante 1] c.s. ten slotte dat de kantonrechter hen ten onrechte in de proceskosten heeft veroordeeld, nu hun verzoeken ten onrechte zijn afgewezen. 4.3. De VVE heeft zich als volgt - kort samengevat - verweerd. 4.3.1. Volgens de VVE is zij wel gerechtigd om het houden van honden en katten in het HR te verbieden. Zij heeft alle geldende regels in acht genomen en daarbij niet in strijd gehandeld met de wet, het SR en/of HR. Daarnaast is ook de besluitvorming in de vergadering rechtsgeldig tot stand gekomen. Om die reden is de VVE van mening dat de besluiten nietig noch vernietigbaar zijn. 4.3.2. De bewoners die reeds een hond in hun bezit hadden hebben voorafgaand aan de bewoning van het appartement om ontheffing gevraagd. De huidige bewoner(s) met een hond hebben er mee ingestemd dat na het overlijden van hun hond geen nieuwe hond meer wordt aangeschaft. Daarmee is volgens de VVE geen ongelijke situatie ontstaan voor de bewoners: voor iedere bewoner die geen hond (meer) heeft geldt dat het niet is toegestaan om een (nieuwe) hond aan te schaffen. Er is geen sprake van strijd met het gelijkheidsbeginsel.

4.3.3. Volgens de VVE is het een feit van algemene bekendheid dat een hond overlast veroorzaakt. 4.3.4. De VVE stelt dat een bepaling inhoudende een beperking op het houden van huisdieren in beginsel niet als een te grote inbreuk op de gebruiksrechten van de eigenaren wordt gezien en, mits de akte van splitsing daartoe de mogelijkheid biedt, in het HR kan worden opgenomen. Als de VVE besluit deze beperking in het HR op te nemen kan een eigenaar dit besluit aanvechten bij de kantonrechter en om vernietiging daarvan verzoeken. Alsdan zal de rechter een belangenafweging maken. De VVE zal aan moeten tonen wat haar belang is bij het opnemen van de beperking tot het houden van huisdieren, hetgeen in de onderhavige zaak ook is gebeurd. Van een redelijk belang wordt in de rechtspraak gesproken wanneer een dergelijke bepaling bijvoorbeeld noodzakelijk is ter bescherming van het leef- en woongenot van de bewoners. En dat is hier het geval, aldus de VVE. De VVE is van mening dat het verbod op het houden van honden en katten het gebruik van een woning niet onmogelijk maakt. Ook is de VVE van mening dat uit de door haar reeds in eerste aanleg aangehaalde jurisprudentie blijkt dat honden overlast veroorzaken, het verbod om honden en katten te houden een ordemaatregel is en dus ook voldoet aan de regels uit het door [appellante 1] c.s. aangehaalde arrest van de Hoge Raad uit 1995. Voor de VVE staat vast dat het geen inbreuk maakt op de gebruiksrechten van de eigenaar of van de huurder en daarmee wel is toegestaan in het HR. Indien en voor zover Europese regelgeving van toepassing zou zijn, is de VVE van mening dat zij ook aan deze regelgeving voldoet. De VVE is daarbij niet gebonden aan nationale wetgeving van andere (lid)staten. 4.3.5. Naar de mening van de VVE maakt zij geen inbreuk op het recht van (1) privéleven, (2) woning en eigendom, omdat zij geen algeheel huisdierenverbod hanteert maar enkel een verbod op het houden van honden en katten. 4.3.6. De stelling van [appellante 1] c.s. dat 100% van de uitgebrachte stemmen vóór aanpassing is, is voor de VVE onbegrijpelijk. Volgens de notulen van de vergadering volgt dat een ruime meerderheid juist niet voor aanpassing van het verbod in het HR en voor het verzoek om persoonlijke ontheffing te verlenen heeft gestemd. 4.3.7. De VVE stelt dat het voorkomen van precedentwerking juist een van de gronden is waarom zij vasthoudt aan de bepalingen in het HR. De bewoners hechten waarde aan de luxe uitstraling, de rust en hun woongenot binnen dit appartementencomplex. De VVE heeft bij het vaststellen van het SR, het HR en de besluitvorming ter vergadering conform de geldende regels gehandeld. De VVE is dan ook van mening dat zowel de bepaling in het HR als de besluiten in de vergadering niet in strijd met de redelijkheid en billijkheid zijn. 4.4. Het hof overweegt als volgt. 4.4.1. Het hof stelt voorop dat ingevolge art. 5:130 lid 1 Burgerlijk Wetboek (BW) juncto art. 2:15 BW een appartementseigenaar aan de kantonrechter kan verzoeken het besluit van een orgaan van de vereniging van eigenaars te vernietigen wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid en/of wegens strijd met een reglement, niet zijnde het (model)reglement van splitsing dat deel van de akte van splitsing uitmaakt (vergelijk art. 5:129 lid 2 BW). Een beroep op nietigheid van het besluit dient daarentegen bij dagvaarding bij de rechtbank te worden gedaan. In deze zaak wordt zowel een beroep op de nietigheid als op de vernietigbaarheid van de bestreden besluiten gedaan, op basis van hetzelfde samenhangend feitencomplex. Nu beide partijen hun stellingen ten aanzien van beide grondslagen zowel in eerste aanleg als in hoger beroep naar voren hebben gebracht en de kantonrechter op de verzoeken op beide grondslagen heeft beslist, zal ook het hof beslissen op het beroep op nietigheid. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat door geen van de belanghebbenden is gesteld dat zij aldus in hun verdediging worden bemoeilijkt. Ook in de literatuur wordt aangenomen dat, gelet op de samenhang tussen beide verzoeken, een gecombineerd verzoek bij de kantonrechter mogelijk moet zijn (zie bijvoorbeeld Asser/Mijnssen, Van Velten & Bartels, 5* 2008, nr. 561; vgl. ook nr. 612 en inmiddels HR 26 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1985, r.o. 3.3.2.). 4.4.2. Het hof constateert voorts dat onderhavig verzoek dat aan het hof is voorgelegd een principieel karakter heeft, nu het niet alleen gaat om het wel of niet toestaan van het in huis nemen van een hond voor de huurders [appellant 4] en [appellante 3] , maar het eveneens gaat om het belang van de verhuurder tevens eigenaar [appellante 1] , die stelt beter te (kunnen) verkopen/verhuren indien het verbod is geschrapt. 4.4.3. In het kader van het tussen partijen gevoerde debat staat allereerst de vraag centraal of, en onder welke omstandigheden/voorwaarden in een huishoudelijk reglement regels dan wel beperkingen gesteld mogen/kunnen worden ten aanzien van het gebruik van privégedeelten van een appartementsgebouw. Tevens speelt de vraag hoever dergelijke regels althans beperkingen ingevolge boek 5 BW mogen gaan. 4.4.3.1. In HR 8 oktober 1993, NJ 1993/778 ging het om een zaak waarin in een huishoudelijk reglement van een appartementencomplex in Den Haag werd bepaald, dat in de privégedeelten geen honden mochten worden gehouden. De hondenbezitter tevens appartementseigenaar betoogde in cassatie dat de rechtbank had moeten onderzoeken of het huishoudelijk reglement op het punt van het hondenverbod van rechtswege nietig was. Onder verwijzing naar art. 875f lid 4 BW (oud), het huidige art. 5:112 lid 4 BW, stelde de hondenbezitter dat daaruit bleek dat slechts in het reglement van splitsing (en dus niet in het huishoudelijk reglement) regels omtrent het gebruik van privégedeelten kunnen worden gegeven. De hondenbezitter stelde daarom dat iedere beperking van het gebruik van privégedeelten, buiten het splitsingsreglement om, een ontoelaatbare inbreuk op de gebruiksbevoegdheid van de eigenaar betekende. De Hoge Raad overwoog echter dat “reeds uit art. 875f lid 4 volgt dat dit ‘exclusieve gebruiksrecht’ niet eraan in de weg staat, dat met betrekking tot het gebruik van privégedeelten een regeling wordt gegeven, terwijl noch deze bepaling, noch enige andere rechtsregel meebrengt dat een dergelijke regeling slechts in het reglement van splitsing en niet in het huishoudelijk reglement zou kunnen worden neergelegd.” 4.4.3.2. Op 10 maart 1995 heeft de Hoge Raad vervolgens twee uitspraken gedaan (te weten ECLI:NL:HR:1995:ZC1666, NJ 1996, 594 en ECLI:NL:HR:1995:ZC1667, NJ 1996,595) waarin hij is teruggekomen op de ruime regel als ogenschijnlijk blijkend uit de hierboven genoemde uitspraak uit 1993. In cassatie overwoog de Hoge Raad toen over de vraag in hoeverre bij huishoudelijk reglement beperkingen kunnen worden gesteld aan de bevoegdheid van een appartementseigenaar met betrekking tot de privégedeelten: (NJ 1996, 594) “Dienaangaande moet worden vooropgesteld dat blijkens artikel 5:112 lid 4 BW het splitsingsreglement een regeling kan inhouden omtrent het gebruik, het beheer en het onderhoud van die gedeelten. Daarbij heeft te gelden dat met het oog op de voor het rechtsverkeer met betrekking tot registergoederen vereiste publiciteit een zodanige regeling in beginsel uit de openbare registers kenbaar behoort te zijn en dus in het splitsingsreglement zelf moet worden opgenomen.

Slechts met betrekking tot het gebruik, waaronder te verstaan de wijze van feitelijk gebruik door de appartementseigenaar of degene aan wie deze zijn privégedeelten in gebruik heeft gegeven, van de privégedeelten kunnen regels van orde [vet, hof] ook in het huishoudelijk reglement worden gegeven, mits het splitsingsreglement daartoe uitdrukkelijk de mogelijkheid opent.” 4.4.3.3. De betekenis van de uitspraken uit 1995, afgezet tegen die uit 1993, wordt besproken door prof. mr. dr. R.F.H. Mertens in Groene Serie Kluwer Zakelijke rechten (losbladig), aantekening 5 bij artikel 5:112 BW (“Huishoudelijk reglement”), als ook deels door de VVE aangehaald (verweerschrift hoger beroep, onderdeel 26): “Aldus resteert de vraag in welke gevallen het gebruik van privégedeelten nog in een huishoudelijk reglement kan worden geregeld. Uit alle drie hier genoemde beschikkingen [ de hierboven besproken beslissingen ut 1993 en 1995, hof] blijkt mijns inziens dat voor het opnemen van gebruiksregelingen met betrekking tot privégedeelten in een huishoudelijk reglement in ieder geval vereist is, dat het reglement van splitsing de mogelijkheid daartoe opent. Ook als het reglement van splitsing deze mogelijkheid echter opent, is niet iedere regeling van gebruik van privégedeelten in een huishoudelijk reglement toegestaan, maar kunnen slechts regels van orde met betrekking tot het feitelijk gebruik van privégedeelten in het huishoudelijk reglement worden opgenomen . De Hoge Raad heeft daarmee het huishoudelijk reglement gereduceerd tot het instrument dat men zich daaronder normaal gesproken voorstelt . Het huishoudelijk reglement dient niet ter omzeiling van het reglement van splitsing, maar ter regeling van de normale ‘huishouding’ binnen een appartementencomplex. Aldus kunnen er regels met betrekking tot het buitenhangen van was, het sluiten van deuren etc. in worden opgenomen. Deze beslissing is, hoewel vanuit praktisch oogpunt wellicht te betreuren, vanuit juridisch perspectief begrijpelijk. [vet, hof] De door de Hoge Raad gegeven onderbouwing van deze beslissing, welke onderbouwing inhoudt dat de beperkingen van het gebruik van de privégedeelten uit de openbare registers moeten blijken en dus in het splitsingsreglement moet worden opgenomen, is echter merkwaardig. De Hoge Raad gaat er daarbij namelijk kennelijk van uit, dat een gebruiksregeling die in een huishoudelijk reglement is opgenomen, niet uit de openbare registers kenbaar is. Een huishoudelijk reglement kan echter ingevolge art. 3:17 lid 1 onder d BW evenals een reglement van splitsing in de openbare registers worden gepubliceerd, zodat uit het reglement voortvloeiende beperkingen van gebruik van privégedeelten wel uit die registers kenbaar kunnen zijn. Vgl. ook Rb. Groningen (pres.) 22 september 1995, KG 1995/430; P.H.M. Gerver, S&V 1997, p. 44-45 en G. Verdoes Kleijn, Preadvies KNB 1997, par. 7.5. Zie voorts Rb. 's-Gravenhage 4 juli 2001, NJ 2002/156. De beide beschikkingen van de Hoge Raad laten daarom de vraag open, of beperkingen van gebruik van privégedeelten in een huishoudelijk reglement, die verder gaan dan het stellen van normale regels van orde, wel mogelijk zijn indien het huishoudelijk reglement ingevolge art. 3:17 BW in de openbare registers wordt gepubliceerd. Het bezwaar van de Hoge Raad, dat verregaande gebruiksbeperkingen in een huishoudelijk reglement niet uit de openbare registers blijken, wordt aldus immers weggenomen. Vooralsnog lijkt bevestigende beantwoording van deze vraag echter, gelet op het hierboven genoemde ontbreken van bevoegdheid bij de vergadering van eigenaars, niet mogelijk”. (Vergelijk ook Rodrigues Lopes, Eigendom en beperkte rechten, Recht & Praktijk nr. 65 (2017) onderdeel 8.16.18.1). 4.4.3.4. In de rechtspraak van de Hoge Raad wordt het bestaan van de beperkingen ten aanzien van de mogelijkheden “gebruik van de privégedeelten” te regelen middels het huishoudelijk reglement sindsdien herhaald. 4.4.3.4.1. AG Rank-Berenschot formuleert het in haar conclusie bij HR 10 februari 2012, ECLI:NL:HR:2018:BU8174, onderdeel 2.8 als volgt: “In de praktijk verwijst het splitsingsreglement veelal naar een door de vergadering van eigenaars vast te stellen huishoudelijk reglement, waarin nadere regels omtrent het gebruik van de gemeenschappelijke en de privé-gedeelten plegen te worden opgenomen.(13) Men kan in het huishoudelijk reglement een toepassing zien van art. 5:128 lid 1 BW.(14) Uw Raad heeft evenwel aanvaard dat in een huishoudelijk reglement ook orderegels omtrent het feitelijk gebruik van privé-gedeelten kunnen worden opgenomen, indien het splitsingsreglement uitdrukkelijk de mogelijkheid daartoe opent.(15)(vet, hof).De praktijk onderscheidt naast de bepalingen uit het splitsingsreglement enerzijds het huishoudelijk reglement en anderzijds regels in de zin van art. 5:128 lid 1 BW. Zo bepaalt art. 59 van het Modelreglement 2006 dat regels als bedoeld in art. 5:128 BW in het huishoudelijk reglement moeten worden opgenomen en daarvan deel moeten uitmaken.(16) Hierdoor wordt voorkomen dat deze besluiten onbekend of zelfs vergeten raken.(17) (AG 9 december 2011, ECLI:NL:PHR:2018:BU8174).” 4.4.3.4.2. Uit de conclusie van AG Van Peursem 6 oktober 2017, ECLI:NL:PHR:2017:1097 (bij HR 17 november 2017, ECLI:NL:HR:2017:2899, art. 81 RO) blijkt het volgende. Het in die zaak relevante cassatiemiddel formuleert als regel: “8. Blijkens artikel 5:112 lid 4 van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan een splitsingsreglement een regeling inhouden omtrent het gebruik, het beheer en het onderhoud van privégedeelten. Slechts met betrekking tot het gebruik van de privégedeelten kunnen regels van orde ook in het huishoudelijk reglement worden gegeven, mits het splitsingsreglement daartoe uitdrukkelijk de mogelijkheid opent (vgl. Hoge Raad 10 maart 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1666)”. Uit de reactie van de AG op het cassatiemiddel kan worden afgeleid dat ook de AG ervan uitgaat dat een huishoudelijk reglement zich ten aanzien van gebruik in beginsel dient te beperken tot ordemaatregelen. De AG formuleert het aldus in onderdeel 2.14: “Deze klacht moet falen, omdat het hof (feitelijk) heeft geoordeeld dat het tien keer per jaar plafond uit het huishoudelijk reglement (art. 10 onder i) als een concretisering van de toelatingsregeling uit het splitsingsreglement (meer in het bijzonder van art. 3 lid 4 van dat reglement) moet worden gezien en niet als een (zelfstandige) regeling omtrent gebruik van privégedeelten (die inderdaad, indien neergelegd in een huishoudelijk reglement, een basis moet hebben in het splitsingsreglement) (vet, hof) .” 4.4.4. Het hof is van oordeel dat een algeheel verbod op het houden van honden en katten door een appartementseigenaar (dan wel de door hem tot het gebruik van het appartement toegelaten huurder), als opgenomen in artikel 11 lid 7 HR, geen regel van orde vormt maar een principiële beperking van de gebruiksmogelijkheid van het appartementsrecht. Iedere permanente aanwezigheid van een hond of kat in het gezin van een gebruiker van het appartementsrecht wordt aldus immers in het reglement waarin een dergelijk verbod is opgenomen uitgesloten, ook indien geen enkele overlast of hinder wordt veroorzaakt, en /of ook indien sprake is van een blindengeleidehond of hulphond. Dit laatste geldt ook voor bewoners die eventueel pas behoefte aan een dergelijke hond hebben of verkrijgen nadat zij in het appartementencomplex zijn komen wonen.

Aldus wordt de appartementseigenaar in algemene zin en onvoorwaardelijk beperkt in een deel van zijn of haar gebruik, ongeacht de wijze waarop hij of zij dit gebruik vorm wenst te geven. Aan de vastgestelde beperking (in algemene zin en onvoorwaardelijk) van het gebruik door artikel 11 lid 7 HR doet niet af dat het slechts om katten en honden zou gaan en niet om een verbod op alle huisdieren. Het hof ziet steun voor zijn oordeel in de door appellanten aangevoerde jurisprudentie in buurlanden als België en Duitsland, en daarnaast Frankrijk, zij het dat aldaar sprake is van een wettelijke regeling. Regels omtrent gedrag van honden en katten, bijvoorbeeld het niet veroorzaken van overlast door bijvoorbeeld overdadig geluid en/of het bevuilen van gemeenschappelijke ruimten, zijn daarentegen wel regels van orde. Deze kunnen immers ook ten aanzien van bewoners zelf worden geformuleerd, zoals een verbod op overlast door geluid, waaronder die door muziekinstrumenten, gedurende bepaalde delen van de dag.Aan de vastgestelde beperking van het gebruik door artikel 11 lid 7 HR doet niet af dat in voorkomend geval op voorstel van het bestuur door de vergadering van eigenaren met gekwalificeerde meerderheid dispensatie kan worden gegeven, bijvoorbeeld inhoudende dat een reeds tot het gezin van de aspirant nieuwe gebruiker van een appartement horende hond of kat gedurende haar of zijn verdere levensduur wordt gedoogd in het appartementencomplex. Een dergelijke dispensatie mitigeert immers slechts tijdelijk en in beperkte mate het gedeeltelijk gebruiksverbod. Hetzelfde geldt voor het klaarblijkelijk wel toestaan dat bezoekers honden of katten meebrengen: ook in dat geval betreft het tijdelijk en incidenteel toegestaan gebruik van het eigen appartement op het onderhavige punt. 4.4.5. Bovenstaande bronnen, te weten de arresten uit 1995 en later, alsook de analyse van prof. Mertens, brengen het hof vervolgens tot het oordeel dat een verbod tot het houden van honden en katten (dan wel huisdieren in algemene zin) uitsluitend op de voet van artikel 5:112 lid 4 BW in het splitsingsreglement kan worden opgenomen en niet eerst in het huishoudelijk reglement. Het reglement bedoeld in artikel 5:112 BW (en artikelen 5:111 sub d BW en 5:120 BW) is immers (slechts) het splitsingsreglement (vergelijk HR 10 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU8174). Dit geldt evenzeer indien – zoals in deze aan de orde, gezien artikel 25 en 59 van het toepasselijke splitsingsreglement – het splitsingsreglement voorziet in een regeling van ‘gebruik’ door middel van een huishoudelijk reglement, nu dan immers de beperkingen gelden als door de Hoge Raad in 1995 reeds geformuleerd. 4.4.6. Publicatie van het huishoudelijk reglement in de registers, als thans voor het aan de orde zijnde huishoudelijk reglement nog niet doorgevoerd, leidt niet tot een ander oordeel, nu het hof met prof. Mertens van oordeel is dat zulks niet afdoet aan de principiële kant van de zaak:“De Hoge Raad week immers af [ in de uitspraak in 1993, hof] van het principe, dat iedere appartementseigenaar in beginsel een vetorecht heeft, als zijn gebruiksrecht wordt aangetast [vet, hof]. Zolang gebruik van de privégedeelten immers in het reglement van splitsing wordt geregeld (conform art. 5:112 lid 4 BW) moet iedere appartementseigenaar aan eventuele wijziging van de gebruiksregels zijn medewerking verlenen, bij gebreke waarvan de wijziging geen doorgang kan vinden (vergelijk art. 139). Daarnaast volgt nergens uit het appartementsrecht dat de vergadering van eigenaars bevoegd is om regels te stellen met betrekking tot het gebruik van privégedeelten. Volgens art. 5:128 BW is de vereniging van eigenaars (en dus ook haar orgaan de vergadering van eigenaars) wel bevoegd om regels te stellen met betrekking tot het gebruik van de gemeenschappelijke gedeelten. Dergelijke gebruiksregels voor gemeenschappelijke gedeelten kunnen onder andere worden opgenomen in een (door de vergadering van eigenaars vast te stellen) huishoudelijk reglement. Een bevoegdheid voor de vergadering om regels te stellen met betrekking tot gebruik van privégedeelten kan evenmin worden afgeleid uit art. 5:126 BW, dat bepaalt dat de vereniging van eigenaars het beheer voert over de gemeenschap, met uitzondering van de gedeelten die bestemd zijn om als afzonderlijk geheel te worden gebruikt (de privégedeelten). Ten slotte is de hier bedoelde bevoegdheid van de vergadering van eigenaars evenmin af te leiden uit art. 5:112 lid 4 BW. Gelet op de hier genoemde juridische bezwaren was het nauwelijks verwonderlijk dat de Hoge Raad in twee beschikkingen van 10 maart 1995 (HR 10 maart 1995, RvdW 1995/59-60) de in de beschikking van 8 oktober 1993 geopende weg weer grotendeels afsloot”. 4.4.7. Het besluit het verbod ten aanzien van honden en katten in het huishoudelijk reglement op te nemen, als klaarblijkelijk al in 2008 genomen, is dan ook nietig op de voet van artikel 5:129 BW jo artikel 2:14 lid 1 BW. Het splitsingsreglement rept immers niet van een verbod van honden en katten, dan wel in algemene zin een verbod van huisdieren, zodat – indachtig AG Van Peursem in 2017 – er geen concretisering mogelijk is in het huishoudelijk reglement. 4.4.8. Voor zover de VVE heeft willen betogen dat appellanten althans [appellant 4] en [appellante 3] het verbod aanvankelijk hebben aanvaard althans zich daartegen niet hebben verzet geldt dat zulks aan de vastgestelde nietigheid, die in deze zaak - nu het gaat om een voornemen een hond in huis te nemen - uitsluitend betekenis heeft voor de toekomst, niet afdoet. Voor zover de VVE zich heeft willen beroepen op berusting door [appellant 4] en [appellante 3] ten aanzien van de afwijzing van het ontheffingsverzoek (onderdeel 50 verweerschrift in hoger beroep; onderdeel 25 verweerschrift eerste aanleg) geldt allereerst dat zulks - wat daar verder van zij - niet geldt voor het verzoek de betreffende bepaling in het HR nietig te verklaren. Dat [appellant 4] en [appellante 3] zouden hebben toegezegd ook een dergelijke actie achterwege te laten is door de VVE niet aangegeven. Los daarvan geldt voorts dat ten aanzien van verzoekers/appellanten [appellante 1] en [appellant 2] niet is aangevoerd dat zij op enigerlei wijze hebben berust. Voor zover zij in het verleden een andere opstelling hebben betrokken ten aanzien van het honden- en kattenverbod kan dat hen niet ervan weerhouden thans het verzoek te doen als in de onderhavige kwestie aan de orde. 4.4.9. Voor zover de VVE heeft willen betogen dat het verbod door alle eigenaren wordt ondersteund geldt dat in ieder geval per heden zulks niet (langer) blijkt gezien de aanwezigheid van [appellante 1] en [appellant 2] onder de appellanten. Daarnaast kan aan de stemming ter vergadering van 10 mei 2018 niet de betekenis worden gehecht van een aanpassing van het splitsingsreglement, dit nog los van het feit dat niet alle eigenaren tegen hebben gestemd (zie ook hierna). Uit de notulen (p. 4 punt 11) blijkt dat in ieder geval ook voorstemmen, derhalve voor aanpassing van het verbod, zijn geteld. 4.5. Grief IV slaagt derhalve. De beschikking waarvan beroep moet derhalve worden vernietigd. Het primaire verzoek van appellanten slaagt eveneens, voor zover is verzocht om een verklaring voor recht dat het verbod in het huishoudelijk reglement nietig is. Bij gebreke van een dergelijk verbod, hebben appellanten geen belang (meer) bij de verzochte vernietiging van de genomen besluiten ter zake afwijzing van de verzochte ontheffing en wijziging van het huishoudelijk reglement. De verzochte verklaring voor recht zal worden toegewezen zoals in het dictum weergegeven.