ECLI:NL:GHSHE:2019:1694

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht zaaknummer 200.218.853/01 arrest van 7 mei 2019 in de zaak van [executeur testamentair q.q.] i.z.h.v. executeur testamentair in de nalatenschap van [erflaatster], kantoorhoudende te [kantoorplaats] , appellant, hierna aan te duiden als [appellant] , advocaat: mr. G.J. Wilts te Amsterdam, tegen [geïntimeerde] , wonende te [woonplaats] , geïntimeerde, hierna aan te duiden als [geïntimeerde] , advocaat: mr. M. Roels te Tilburg, als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 16 oktober 2018 in het hoger beroep van het door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, onder zaaknummer C/02/311143 / HA ZA 16-81 gewezen vonnis van 29 maart 2017. 5Het verloop van de procedure Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenarrest van 16 oktober 2018 en de daarin genoemde stukken. Bij dit arrest heeft het hof een datum voor pleidooi bepaald; het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd; de bij H-formulier van 22 maart 2019 toegezonden akte met productie A4, die mr. Wilts bij het pleidooi in het geding heeft gebracht. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

6.1. In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten. a. [geïntimeerde] is in 1997 een vennootschap onder firma aangegaan met haar toenmalige echtgenoot [toenmalige echtgenoot van geintimeerde] (hierna: de vof). In 2006 is de naam van de vof gewijzigd in [sailing] Sailing. Sinds 2006 hebben [geïntimeerde] en [toenmalige echtgenoot van geintimeerde] via de vof een onderneming gevoerd waarmee vaar- en fietsvakanties in Kroatië werden aangeboden. Daarbij werd gebruik gemaakt van twee schepen, de [schip 1] en de [schip 2] , die werden bestuurd door [toenmalige echtgenoot van geintimeerde] en waarop [geïntimeerde] mee voer en allerhande werkzaamheden verrichtte zoals het ontvangen en verzorgen van gasten. [erflaatster] heeft in 2012 een bedrag van € 12.000,- uitgeleend. Vervolgens is op 11 november 2012 een schuldbekentenis opgemaakt met de volgende inhoud: ‘Hierbij verklaart ondergetekende, [toenmalige echtgenoot van geintimeerde] , ( [sailing] ), te hebben geleend van [erflaatster] de som van € 12000,- (twaalfduizend euro) onder de volgende voorwaarden: Hoofdsom € 12000,- à 4,5%, af te lossen in drie jaar. Rente te betalen ieder jaar op 11 oktober.’ De schuldbekentenis is door [toenmalige echtgenoot van geintimeerde] en [erflaatster] voor akkoord ondertekend. Er is niets afgelost op de lening van € 12.000,-. Ook de daarover verschuldigde rente is niet betaald. [erflaatster] heeft in 2013 een bedrag van 600.000 Kroatische kuna uitgeleend. In verband daarmee is op 24 mei 2013 een geldleningsovereenkomst opgemaakt waarin staat vermeld: ‘Op maandag 20 mei j.l. is door mij gestort op de rekening van [cruises] Cruises ( [toenmalige echtgenoot van geintimeerde] ) de som van kn. 600.000,- (zes honderdduizend kuna), gelijk aan € 80.000,-. Bij onderlinge afspraak tussen [toenmalige echtgenoot van geintimeerde] en mijzelf, [erflaatster] , is overeengekomen dat van dit bedrag € 40.000,- in cash zal worden terugbetaald, uiterlijk 1-6-’13, voorts dat de resterende € 40.000,- zal worden voldaan uiterlijk 1-10-’13, vermeerderd met rente (5%) en kosten (ad € 3000,-).’ De overeenkomst is door [toenmalige echtgenoot van geintimeerde] en [erflaatster] ondertekend. Op 20 mei 2013 heeft [erflaatster] 600.000 Kroatische kuna laten overmaken naar een bankrekening op naam van [cruises] Cruises. [erflaatster] heeft daarvoor een overboekingskaart gebruikt waarop zij als omschrijving van de betaling heeft ingevuld ‘ [sailing] sailing’. In de periode van 26 juni 2013 tot en met 1 juli 2015 is in totaal € 75.000,- aan [erflaatster] betaald ter zake van de tweede lening. Op 31 december 2015 is de vof uitgeschreven uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel. [geïntimeerde] en [toenmalige echtgenoot van geintimeerde] waren (in ieder geval) tot 31 december 2015 vennoten van de vof. Op 12 januari 2016 heeft [erflaatster] conservatoire beslagen laten leggen ten laste van [geïntimeerde] en [toenmalige echtgenoot van geintimeerde] . i. Het huwelijk tussen [geïntimeerde] en [toenmalige echtgenoot van geintimeerde] is op 23 december 2016 geëindigd door echtscheiding. 6.2.1. [erflaatster] heeft [geïntimeerde] en [toenmalige echtgenoot van geintimeerde] in rechte betrokken en gevorderd, samengevat, hoofdelijke veroordeling van hen tot betaling van € 13.810,- en € 11.242,50, vermeerderd met de contractuele rente van respectievelijk 4,5% en 5% per jaar vanaf 18 december 2015, met veroordeling van [geïntimeerde] en [toenmalige echtgenoot van geintimeerde] in de beslagkosten en de proceskosten, inclusief nakosten. 6.2.2. In eerste aanleg is aan deze vorderingen, kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. [erflaatster] heeft bovengenoemde twee leningen aan [geïntimeerde] en [toenmalige echtgenoot van geintimeerde] verstrekt ter financiering van de bedrijfsactiviteiten van de vof, te weten voor het onderhoud van een schip (eerste lening) en voor de aankoop van een tweede schip, de [schip 2] (tweede lening). Op de eerste lening is niets betaald en de tweede lening is slechts gedeeltelijk afgelost. Per 18 december 2015 bedragen de schulden uit hoofde van de verstrekte leningen, inclusief contractuele rente, € 13.810,12 (eerste lening) en € 11.242,50 (tweede lening). Het gaat hier om schulden van de vof, omdat de leningen zijn verstrekt voor de exploitatie van de vof. [geïntimeerde] en [toenmalige echtgenoot van geintimeerde] zijn als vennoten hoofdelijk aansprakelijk voor die schulden. 6.2.3.

6.2.4. [erflaatster] is op 21 juni 2016 overleden. 6.2.5. [geïntimeerde] heeft verweer gevoerd. 6.2.6. In het bestreden eindvonnis van 29 maart 2017 heeft de rechtbank de vorderingen van [erflaatster] afgewezen en haar veroordeeld in de proceskosten. Daartoe oordeelde de rechtbank onder meer dat [erflaatster] er redelijkerwijs niet van mocht uitgaan dat de vof partij was bij de geldleningsovereenkomsten, zodat [geïntimeerde] niet tot nakoming van de verplichtingen uit die overeenkomsten is gehouden. 6.2.7. Opmerking verdient nog het volgende. Anders dan in het bestreden vonnis staat vermeld, is na het overlijden van [erflaatster] het geding bij de rechtbank niet door haar erfgenamen voortgezet. Blijkens het proces-verbaal van de comparitie in eerste aanleg is [appellant] (als materiële procespartij) ter zitting verschenen voor het geven van inlichtingen namens de erfgenamen. Uit de stukken blijkt niet dat het geding is geschorst overeenkomstig artikel 225 lid 2 Rv en vervolgens op de voet van artikel 227 Rv is hervat tussen de erfgenamen en [geïntimeerde] . Tijdens het pleidooi in hoger beroep hebben de advocaten ook bevestigd dat van een dergelijke schorsing geen sprake is geweest. Bij gebreke hiervan wordt het geding op naam van [erflaatster] voortgezet, zo volgt uit artikel 225 lid 2 Rv. In de kop van het vonnis staat daarom ten onrechte als partij ‘de erfgenamen van [erflaatster] ’ vermeld. Het dictum is echter wel conform het bepaalde in de laatste volzin van dit artikellid, nu [erflaatster] is veroordeeld in de proceskosten. Gezien het voorgaande gaat het hof ervan uit dat het geding bij de rechtbank op naam van [erflaatster] is voortgezet. 6.3. [appellant] heeft in zijn hoedanigheid van executeur testamentair in de nalatenschap van [erflaatster] hoger beroep ingesteld tegen laatstgenoemd vonnis. In de kop van de memorie van grieven en van de pleitnota van mr. Wilts staat echter als partij vermeld ‘de erfgenamen van [erflaatster] ’. Tijdens het pleidooi heeft [appellant] desgevraagd medegedeeld dat dit op een vergissing berust en dat het de bedoeling is om voort te procederen op zijn naam, in zijn hoedanigheid van executeur testamentair. Het hof gaat ervan uit dat de procedure in hoger beroep aldus is voortgezet. 6.4. Het hof zal hierna spreken over vorderingen, stellingen etc. van [appellant] , ook als daarmee [erflaatster] wordt bedoeld. 6.5. [appellant] heeft in hoger beroep drie grieven aangevoerd. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van zijn vorderingen, met veroordeling van [geïntimeerde] om al hetgeen [appellant] ter uitvoering van het bestreden vonnis aan [geïntimeerde] heeft voldaan aan [appellant] terug te betalen vermeerderd met rente, en met veroordeling van [geïntimeerde] in de beslagkosten en de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep, inclusief nakosten. 6.6. In hoger beroep heeft [appellant] (alsnog) aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd, zo begrijpt het hof, dat de geldleningsovereenkomsten met [erflaatster] zijn aangegaan door [toenmalige echtgenoot van geintimeerde] die daarbij handelde namens de vof, zodat [geïntimeerde] op grond van artikel 18 Wetboek van Koophandel (hierna: WvK) als vennoot hoofdelijk aansprakelijk is voor de daaruit voortvloeiende verbintenissen van de vof. Voorts heeft [appellant] in hoger beroep aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd dat als [erflaatster] er niet van mocht uitgaan dat de overeenkomsten namens de vof werden gesloten, zij mocht aannemen dat zij de leningen aan [toenmalige echtgenoot van geintimeerde] en [erflaatster] gezamenlijk heeft verstrekt en dat beiden garant stonden voor de terugbetaling daarvan althans dat beiden daarvoor konden worden aangesproken. 6.7. Met de grieven stelt [appellant] allereerst de vraag aan de orde of [toenmalige echtgenoot van geintimeerde] bij het sluiten van de geldleningsovereenkomsten in eigen naam handelde (standpunt [geïntimeerde] ) of namens de vof (standpunt [appellant] ). 6.8. Het hof neemt tot uitgangspunt dat als [toenmalige echtgenoot van geintimeerde] de geldleningsovereenkomsten namens de vof zou zijn aangegaan, hij bevoegd was om de vof daarbij te vertegenwoordigen, zodat de vof (de gezamenlijke vennoten) aan die overeenkomsten is gebonden. Daarbij verwerpt het hof het verweer van [geïntimeerde] dat de vof daaraan niet is gebonden, omdat [toenmalige echtgenoot van geintimeerde] voor het aangaan van de leningen de schriftelijke toestemming van [geïntimeerde] nodig had op grond van hun vennootschapscontract en [geïntimeerde] die toestemming niet heeft gegeven. Op grond van artikel 17 WvK is iedere vennoot van een vof in beginsel bevoegd namens de vof te handelen. Tussen partijen is niet in geschil dat in het handelsregister stond ingeschreven dat [toenmalige echtgenoot van geintimeerde] als vennoot van de vof onbeperkt bevoegd was. Het hof gaat ervan uit dat dit ook het geval was ten tijde van het sluiten van de overeenkomsten, nu het tegendeel niet door [geïntimeerde] is aangevoerd. Voorts staat als onbetwist vast dat [erflaatster] niet bekend was met het vennootschapscontract en de daarin opgenomen beperking van de bevoegdheid om de vof te vertegenwoordigen. Op grond van (het ook ten tijde van het aangaan van de leningen in 2012 en 2013 geldende) artikel 25 lid 3 van de Handelsregisterwet 2007 kan [geïntimeerde] daarom niet aan [erflaatster] c.q. [appellant] tegenwerpen dat het in het handelsregister ingeschreven feit dat [toenmalige echtgenoot van geintimeerde] onbeperkt bevoegd is, onjuist is. 6.9. Het hof overweegt voorts dat, als zou komen vast te staan dat [toenmalige echtgenoot van geintimeerde] bij het sluiten van de geldleningsovereenkomsten namens de vof handelde, [geïntimeerde] als toenmalige vennoot van de vof op grond van artikel 18 WvK jegens [erflaatster] hoofdelijk aansprakelijk is voor de daaruit voortvloeiende schulden van de vof. Anders dan [geïntimeerde] aanvoert, kan daaraan niet afdoen dat zij met [toenmalige echtgenoot van geintimeerde] op huwelijkse voorwaarden was gehuwd en ook niet dat [toenmalige echtgenoot van geintimeerde] en [geïntimeerde] in het kader van de echtscheiding onderling hebben afgesproken dat [toenmalige echtgenoot van geintimeerde] de schuld van € 25.052,62 uit hoofde van de leningen zal voldoen (artikel 6:7 lid 1 BW). 6.10. Dan komt het hof nu toe aan de vraag of [toenmalige echtgenoot van geintimeerde] bij het maken van de afspraken over de leningen in 2012 en 2013 in eigen naam of namens de vof handelde. Het antwoord op die vraag is afhankelijk van wat [toenmalige echtgenoot van geintimeerde] en [erflaatster] daaromtrent jegens elkaar hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden (zie Hoge Raad 11 maart 1977, ECLI:NL:HR:1977:AC1877 en Hoge Raad 30 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2217). 6.11. Nu [geïntimeerde] gemotiveerd de stelling van [appellant] heeft betwist dat [toenmalige echtgenoot van geintimeerde] bij het maken van de afspraken over de leningen namens de vof handelde, rust op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv op [appellant] de bewijslast van die stelling. 6.12. Het hof acht [appellant] voorshands, behoudens tegenbewijs, geslaagd in het bewijs van deze stelling. Daarbij neemt het hof de volgende feiten en omstandigheden in aanmerking, die door het hof in onderlinge samenhang worden bezien: 1.

De door [toenmalige echtgenoot van geintimeerde] en [erflaatster] ondertekende schuldbekentenis ter zake de eerste lening bevat een verklaring van [toenmalige echtgenoot van geintimeerde] dat hij € 12.000,- van [erflaatster] heeft geleend, waarbij achter zijn naam de naam van de vof tussen haakjes staat vermeld. Het hof leidt hieruit af (mede gezien de hierna onder 3 aangehaalde verklaring) dat het voor [erflaatster] kenbaar was dat [toenmalige echtgenoot van geintimeerde] bij het maken van de afspraken over de eerste lening namens de vof handelde. Het hof betrekt daarbij dat het niet voor de hand ligt om bij de vastlegging van de gemaakte afspraken ook de naam van de vof te vermelden, als het de bedoeling was dat [toenmalige echtgenoot van geintimeerde] de lening in privé zou aangaan. 2) [erflaatster] heeft het bedrag van de tweede lening overgemaakt met als omschrijving de naam van de vof. Het hof leidt hieruit af (mede gezien de onder 3 aangehaalde verklaring) dat het voor [erflaatster] kenbaar was dat [toenmalige echtgenoot van geintimeerde] ook bij het maken van de afspraken over de tweede lening als vertegenwoordiger van de vof handelde. Daaraan doet naar het voorlopig oordeel van het hof niet af dat het bedrag van die lening door [erflaatster] is overgemaakt op een ten name van [cruises] Cruises gestelde bankrekening. Het hof gaat er vooralsnog van uit dat het hier slechts gaat om een door [toenmalige echtgenoot van geintimeerde] aan [erflaatster] opgegeven bankrekening waarnaar zij het bedrag van de lening diende over te maken. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat de geldleningsovereenkomst door [toenmalige echtgenoot van geintimeerde] is ondertekend en niet door een kennis van hem van wie volgens [geïntimeerde] het bedrijf [cruises] Cruises zou zijn. Voorts is van belang dat in die overeenkomst staat vermeld dat [erflaatster] het geld heeft gestort op de bankrekening van [cruises] Cruises, waarbij achter de naam van [cruises] Cruises de naam van [toenmalige echtgenoot van geintimeerde] tussen haakjes staat vermeld. 3) [appellant] heeft een schriftelijke verklaring overgelegd van mevrouw [een goede vriendin van de erflaatster] (hierna: [een goede vriendin van de erflaatster] ). De verklaring van [een goede vriendin van de erflaatster] houdt onder meer het volgende in: ‘Ik was een zeer goede vriendin van wijlen mevrouw [erflaatster] wonende te [woonplaats] . Ik woon zelf ook in [woonplaats] vlak bij haar in de buurt. Tot haar overlijden in juni 2016 zagen wij elkaar elke dag en ik had met haar een zeer hechte vertrouwensband. Ik ben ook een aantal malen bij haar in Kroatië geweest en heb [roepnaam van de voormalige echtgenoot van geintimeerde] (…) [toenmalige echtgenoot van geintimeerde] en zijn vrouw [geïntimeerde] daar ook ontmoet. Ik weet dat [toenmalige echtgenoot van geintimeerde] en [geïntimeerde] met hun schip [schip 1] (en later de [schip 2] ) een ligplaats hadden in de buurt van het huis van mevrouw [erflaatster] . (…) Ik weet dat [geïntimeerde] en [toenmalige echtgenoot van geintimeerde] in 2012 een bedrag van Euro 12.000 (…) van mevrouw [erflaatster] hebben geleend voor hun boot de [schip 1] . Ik weet ook dat zij rond april 2013 nog een tweede bedrag van euro 80.000,- hebben geleend van mevrouw [erflaatster] voor de aankoop van hun boot [schip 2] . Ik weet dat nog goed omdat mijn vader in januari 2013 is overleden en ik in april 2013 met mevrouw [erflaatster] samen naar haar huis in Kroatië ben gegaan voor een vakantie. Toen wij daar met de auto heen reden heeft zij mij ook verteld dat [geïntimeerde] en [toenmalige echtgenoot van geintimeerde] om de tweede lening hadden gevraagd voor de aankoop van een nieuwe boot waar ze ook charterreizen mee wilden gaan aanbieden en zij daar mee had ingestemd. Ik heb toen tegen haar gezegd dat ze dat niet moest doen omdat [toenmalige echtgenoot van geintimeerde] en [geïntimeerde] de eerste lening ook nog niet hadden terugbetaald. Zij heeft toen ook wel ingezien dat het eigenlijk geen goed idee was en toen wij aankwamen bij haar huis in Kroatië heeft zij [geïntimeerde] en [toenmalige echtgenoot van geintimeerde] ook gelijk gebeld om te zeggen dat ze de lening niet kon geven. Nog geen twee uur daarna stonden [toenmalige echtgenoot van geintimeerde] en [geïntimeerde] samen voor de deur en wilden met mevrouw [erflaatster] spreken. Ze wilden niet dat ik daarbij was en ik ben toen in een andere kamer gelopen maar ik kon wel heel goed horen wat er door hen werd gezegd. [toenmalige echtgenoot van geintimeerde] en [geïntimeerde] smeekten mevrouw [erflaatster] om toch het geld te lenen omdat ze de boot al hadden gekocht, niet meer terug konden en dat ze anders alles zouden verliezen als ze het geld niet van haar zouden kunnen lenen. Mevrouw [erflaatster] heeft zich toen uiteindelijk toch laten ompraten en heeft alsnog toegezegd de lening te verstrekken. Ik weet dat nog heel goed, ook omdat ik in de dagen daarna nog woorden met haar heb gehad omdat ze zich toch weer had laten ompraten door [toenmalige echtgenoot van geintimeerde] en [geïntimeerde] en het geld toen ook aan hen heeft gegeven. Maar ze wilde hen toch helpen omdat het vrienden waren en vertrouwde hen beide.’ Het hof heeft vooralsnog geen reden om te twijfelen aan de juistheid van deze verklaring, ook al betreft het een schriftelijke verklaring die niet ten overstaan van een rechter is afgelegd. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat [een goede vriendin van de erflaatster] een gedetailleerde verklaring heeft afgelegd over de gang van zaken rondom, en de betrokkenheid van zowel [toenmalige echtgenoot van geintimeerde] als [geïntimeerde] bij, het verstrekken van een tweede lening voor de aankoop van een nieuwe boot, de [schip 2] , waarmee zij charterreizen wilden gaan aanbieden. Daarbij is van belang dat hoewel [een goede vriendin van de erflaatster] gedetailleerd heeft verklaard over een bijeenkomst in april 2013 in de woning van [erflaatster] in Kroatië waarbij [geïntimeerde] aanwezig was, [geïntimeerde] de inhoud van de verklaring slechts in algemene zin heeft betwist door aan te voeren dat uit die verklaring niet kan worden afgeleid dat (i) [geïntimeerde] een actieve rol heeft gespeeld bij het verkrijgen van de gelden, dat (ii) [geïntimeerde] afspraken heeft gemaakt over de leningen en dat (iii) de leningen zijn aangewend voor de bedrijfsactiviteiten van de vof. Het hof neemt voorts in ogenschouw dat de verklaring van [een goede vriendin van de erflaatster] in belangrijke mate een verklaring uit directe, eigen waarneming betreft. Anders dan [geïntimeerde] veronderstelt, is de verklaring van [een goede vriendin van de erflaatster] over het gesprek dat zij heeft gehoord toen zij in de woning van [erflaatster] in Kroatië was, geen verklaring van horen zeggen. [een goede vriendin van de erflaatster] heeft uit directe, eigen waarneming verklaard dat, hoewel zij naar een andere kamer was gelopen, wel heel goed kon horen wat [toenmalige echtgenoot van geintimeerde] en [geïntimeerde] zeiden. Tot slot merkt het hof in dit verband nog het volgende op. Anders dan [geïntimeerde] betoogt, brengt het feit dat [erflaatster] inmiddels is overleden en bij haar niet meer kan worden nagegaan wat zij heeft gezegd, niet mee dat aan de verklaring van [een goede vriendin van de erflaatster] geen waarde kan worden gehecht.