ECLI:NL:GHSHE:2019:1606

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team handelsrecht zaaknummer HD 200.246.122/01 arrest van 30 april 2019 in de zaak van [appellant] , wonende te [woonplaats] , appellant, advocaat: mr. M.C.J. Schoenmakers te ’s-Hertogenbosch, tegen mr. Edgar Philip Roelofs q.q., in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [transport] Transport Nederland B.V., wonende te [woonplaats] , geïntimeerde, niet verschenen, op het bij exploot van dagvaarding van 27 juni 2018 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Limburg (locatie Maastricht) gewezen vonnis van 28 maart 2018 tussen appellant – [appellant] – als gedaagde en geïntimeerde – de curator – als eiser. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding in hoger beroep; - het aan de curator verleende verstek; - de memorie van grieven, met producties. [appellant] heeft arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 3.1. Tussen partijen staat als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken het volgende vast. [transport] Transport Nederland B.V. (hierna: [transport] ) is op 15 maart 2016 failliet verklaard door de rechtbank Limburg. [appellant] is (middellijk) bestuurder van [transport] . De jaarrekening van [transport] over 2013 is op 1 april 2015 gedeponeerd. De jaarrekening van [transport] over 2014 is niet gedeponeerd. 3.2. De curator heeft in eerste aanleg kort samengevat gevorderd: - voor recht te verklaren dat [appellant] zijn taken als bestuurder onbehoorlijk heeft vervuld en als gevolg daarvan op basis van art. 2:248 BW aansprakelijk is voor het boedeltekort van het failliete [transport] ; - [appellant] te veroordelen tot betaling aan de curator c.q. de boedel van het boedeltekort in het faillissement van [transport] , nader op te maken bij staat, waarbij [appellant] thans wordt veroordeeld tot betaling van een voorschot van € 1.777.688,83, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf het moment van dagvaarden; met veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding. De curator heeft de artikelen 2:248 BW, 2:10 BW en 2:395 BW (schending van de boekhoudplicht en de publicatieplicht) aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd. [appellant] heeft verweer gevoerd. 3.3. De rechtbank heeft het gevorderde toegewezen in het bestreden vonnis en [appellant] in de proceskosten veroordeeld (met inbegrip van de beslagkosten). De rechtbank heeft geoordeeld dat [appellant] de publicatieplicht heeft geschonden en het bewijsvermoeden dat dit kennelijk onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement is, niet heeft ontzenuwd. De rechtbank heeft de gestelde schending van de boekhoudplicht in het midden gelaten. 3.4. [appellant] heeft in hoger beroep drie grieven aangevoerd. Hij heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en (naar het hof begrijpt) tot afwijzing van het gevorderde. Hij heeft een aantal negatieve verklaringen voor recht geformuleerd als petitum, die het spiegelbeeld vormen van de vorderingen van de curator. Het hof overweegt echter dat een vordering in dit stadium niet toelaatbaar is omdat [appellant] in eerste aanleg geen eis in reconventie heeft ingesteld. De curator is niet verschenen. 3.5. Grief I is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat sprake is van schending van de publicatieplicht. [appellant] heeft ter toelichting gesteld dat sprake is van een onbelangrijk verzuim (art. 2:248 lid 2 slot BW), dat acties van onder andere de Belastingdienst in juni 2015 (beslag op de inventaris, computers en de papieren administratie; conclusie van antwoord, 7) het onmogelijk hebben gemaakt een jaarrekening te laten opstellen en dat wel degelijk aan de boekhoudplicht is voldaan, zoals blijkt uit de in eerste aanleg overgelegde (uit de cloud afkomstige) stukken. 3.6. Het hof deelt het oordeel van de rechtbank en de motivering daarvan als weergegeven in de rechtsoverwegingen 4.5 tot en met 4.7 van het bestreden vonnis. Het hof constateert dat [appellant] met zijn toelichting ook in dit hoger beroep geen inzicht heeft gegeven in zijn inspanningen om aan zijn (publicatie)verplichtingen te voldoen of in de resultaten daarvan. [appellant] heeft niet uitgelegd wat hij concreet heeft gedaan om (afschriften van) zijn stukken voor zover nodig terug te krijgen na het fiscale beslag en om tijdig de jaarrekening over 2013 en 2014 op te maken en te deponeren. [appellant] heeft ook niet uitgelegd welke stukken de Belastingdienst heeft meegenomen. [appellant] lijkt ervan uit te gaan dat hij nog (voldoende) stukken in de cloud had staan, maar hij heeft niet uitgelegd hoe hij deze heeft gebruikt om aan zijn (publicatie)verplichtingen te voldoen. [appellant] heeft – terecht – geen grief gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de omstandigheid, dat hij geen toegang meer had tot de cloud door een achterstand van € 400,-- aan abonnementsgeld, voor zijn rekening en risico komt. [appellant] heeft verwezen naar producties bij antwoord in eerste aanleg, maar zonder nadere toelichting, die ontbreekt, kan het hof uit de overgelegde producties niet afleiden wat [appellant] heeft gedaan en dat [appellant] er alles aan heeft gedaan om aan zijn (publicatie)verplichtingen te voldoen. [appellant] heeft geen aanvaardbare verklaring gegeven voor de termijnoverschrijding. Het hof is bij deze stand van zaken van oordeel dat geen sprake is van een onbelangrijk verzuim. Of de boekhoudplicht ook is geschonden kan dan in het midden blijven. Grief I faalt. 3.7. Grief II betreft de oorzaak van het faillissement. De rechtbank heeft geoordeeld dat [appellant] het wettelijk vermoeden (dat de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement was) niet heeft ontzenuwd; [appellant] had volgens de rechtbank niet aannemelijk gemaakt dat andere feiten een belangrijke oorzaak van het faillissement waren. [appellant] heeft ter toelichting gesteld dat de oorzaak van het faillissement is geweest dat het onmogelijk werd om de normale bedrijfsactiviteiten voort te zetten als gevolg van een fiscaal boekenonderzoek, twee naheffingsaanslagen loonheffingen en het fiscale beslag op de bedrijfsactiva van [transport] , de negatieve publiciteit daargelaten. [appellant] heeft ook gewezen op zijn bezwaar tegen de aanslagen (eind 2016, zie de producties 11-14 bij grieven), waarop de Belastingdienst volgens hem nog steeds (grieven, eind 2018) niet heeft beslist. Daarom staat de fiscale schuld volgens hem nog niet vast. 3.8. Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] met de enkele verwijzing naar die gebeurtenissen niet aannemelijk gemaakt dat andere feiten of omstandigheden dan zijn kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest, laat staan dat hem van die andere oorzaak geen enkel verwijt te maken is (zoals de curator in eerste aanleg bij dagvaarding al heeft aangevoerd). Zo verklaart [appellant] in het geheel niet, waarom de normale bedrijfsactiviteiten door het fiscale beslag niet meer konden worden voortgezet. Ook heeft [appellant] niet aan de hand van een concrete zakelijke analyse van de onderneming aannemelijk gemaakt dat de fiscale maatregelen in een zodanig vergaande mate een verklaring kunnen bieden voor het faillissement. Uit de in eerste aanleg en bij memorie van grieven overgelegde bezwaarschriften kan het hof, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niets afleiden dat wijst op een dergelijke conclusie. De stelling van [transport] in die bezwaarschriften, dat chauffeurs niet bij haar in dienst waren, is voor een dergelijke conclusie niet genoeg. De omstandigheid dat de fiscale naheffingen nog niet onherroepelijk vast staan, legt gezien het voorgaande weinig gewicht in de schaal. Bij gebreke van een nadere toelichting moet het ervoor worden gehouden dat het onbehoorlijk bestuur (de schending van de publicatieplicht) een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Grief II faalt. 3.9. Grief III betreft de hoogte van het voorschot. [appellant] heeft ter toelichting (enkel) gesteld dat de hoogte van de naheffingsaanslagen loonheffingen niet vast staat (omdat de bezwaarprocedures nog lopen) en dat de hoogte van de (aan [appellant] toekomende) vergoedingen voor proceskosten en immateriële schade niet vast staat. [appellant] heeft verzocht het voorschot voorlopig vast te stellen op nihil totdat de fiscale rechter in hoogste instantie over het fiscale geschil heeft beslist. 3.10. Het hof ziet in de (uiterst summiere) stellingen van [appellant] geen aanleiding om het voorschot lager vast te stellen dan de rechtbank heeft gedaan.