ECLI:NL:GHSHE:2019:1597

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team belastingrecht Meervoudige Belastingkamer Kenmerk: 18/00506 Uitspraak op het beroep van [belanghebbende] , gevestigd te [vestigingsplaats] , hierna: belanghebbende, tegen de uitspraak van de inspecteur van de belastingdienst, hierna: de Inspecteur op het bezwaarschrift betreffende de hierna te vermelden beschikking. 1Ontstaan en loop van het geding 1.1. Bij beschikking van 8 juni 2015 met beschikkingsnummer [nummer] heeft de Inspecteur belanghebbende medegedeeld dat zij is aangesloten bij sector 33, Horeca algemeen. Belanghebbende heeft bij brief van 28 september 2015 de Inspecteur verzocht de sectorindeling te herzien. De Inspecteur heeft het verzoek aangemerkt als een te laat ingediend bezwaarschrift en dit bezwaar bij uitspraak op bezwaar van 20 april 2016 niet‑ontvankelijk verklaard wegens termijnoverschrijding. Ambtshalve heeft hij het bezwaar aangemerkt als een verzoek om herziening van de sectorindeling en dit verzoek afgewezen. 1.2. Bij uitspraak van 10 augustus 2017, ECLI:NL:GHSHE:2017:3562, heeft dit Hof het daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Het daartegen gerichte cassatieberoep is door de Hoge Raad bij uitspraak van 16 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:203, ongegrond verklaard. Daarnaast heeft de Hoge Raad overwogen dat de Inspecteur alsnog uitspraak moet doen op het in de brief van 28 september 2015 vervatte bezwaar. 1.3. De Inspecteur heeft vervolgens bij brief van 22 maart 2018 het verzoek om herziening van de sectoraansluiting bij voor bezwaar vatbare beschikking afgewezen. Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de Inspecteur bij uitspraak op bezwaar van 1 augustus 2018 het bezwaar van belanghebbende ongegrond verklaard en de sectorindeling gehandhaafd. 1.4. Belanghebbende is van deze uitspraak in beroep gekomen bij het Hof. Wat betreft dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 338. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. 1.5. Belanghebbende heeft schriftelijk gerepliceerd en de Inspecteur heeft schriftelijk gedupliceerd. 1.6. Het onderzoek op de zitting heeft plaatsgehad op 29 maart 2019 te ’s‑Hertogenbosch. Daar zijn toen verschenen en gehoord [A] en [B] , vennoten van belanghebbende, en haar gemachtigde [gemachtigde] , tot bijstand vergezeld van [C] , alsmede, namens de Inspecteur, [inspecteur 1] , [inspecteur 2] en [inspecteur 3] . 1.7. Belanghebbende en de Inspecteur hebben tijdens deze zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. 1.8. Het Hof heeft aan het einde van de zitting het onderzoek gesloten. 1.9. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat in afschrift aan partijen is verzonden.

Op grond van de stukken van het geding en het onderzoek op de zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het Hof komen vast te staan. 2.1. Belanghebbende houdt zich sinds de start van haar onderneming bezig met het bereiden van burgers, frites en aanverwante producten. Zij bezorgt geplaatste bestellingen thuis bij de klant. Daarnaast bestaat de mogelijkheid om de bestelling af te halen. 2.2. Bij indelingsbeschikking van 8 juni 2015 is belanghebbende per 1 mei 2015 aangesloten bij sector 33, Horeca algemeen. 2.3. Naar aanleiding van de onder 1.1 hiervoor genoemde brief van 28 september 2015 heeft de Inspecteur onderzoek gedaan naar de bedrijfsactiviteiten van belanghebbende. De resultaten van dat onderzoek zijn vastgelegd in een rapport (hierna: het rapport) van 17 februari 2016. In het rapport is onder meer vermeld: “Tijdens mijn bezoek op 17 februari 2016 heb ik een rondleiding door het bedrijf gehad, hieruit bleek dat men in het voorste, aan de straat gelegen gedeelte een counter heeft en diverse tafels en stoelen om e.e.a. te nuttigen. In het achterste gedeelte trof ik een schone en goed geoutilleerde keuken aan. (…) De vof richt zich op het bereiden van diverse soorten burgers, frites etc. tevens wordt er frisdrank en ijs verkocht. Het merendeel wordt door het personeel op scootertjes bij de klant bezorgd, slechts 10% wordt daadwerkelijk in de zaak genuttigd. (…) De vraag was of dit soort ondernemingen moet worden beschouwd als detailhandel (werkingssfeer sector 17. Detailhandel en ambachten) of dat er sprake is van aan de horeca verwante bedrijven (werkingssfeer sector 33. Horeca algemeen). Overwogen is dat de typische aspecten van het horecabedrijf, zoals serviceverlening aan de cliënt tijdens het verblijf in de zaak (gastheerschap), de ambiance van de zaak, ontbreken. Aan de andere kant is de menukaart waaruit de cliënt bij thuisbezorging zijn keuze kan maken soms zo uitgebreid dat menig “echt” restaurant daar jaloers op zou zijn. Een detailhandel of winkelbedrijf in de traditionele zin is dit type onderneming evenmin. Op grond hiervan is het standpunt ingenomen dat het bereiden van (soms zeer uitgebreide) maaltijden niet als bijkomstig is aan te merken omdat daar juist het accent van de bedrijvigheid ligt, met als uitvloeisel de levering van die direct voor consumptie geschikte maaltijden aan de cliënten. (...)”

Belanghebbende is van mening dat deze vraag ontkennend moet worden beantwoord. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan. 3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken. Voor dat wat hieraan tijdens de zitting is toegevoegd, wordt verwezen naar het van deze zitting opgemaakte proces-verbaal. 3.3. Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak van de Inspecteur en indeling in sector 17 (Detailhandel en ambachten), dan wel subsidiair in sector 32 (Overig goederenvervoer te land en in de lucht). De Inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep. 4Gronden Ten aanzien van het geschil 4.1. De indeling van het bedrijfsleven in sectoren voor de uitvoering van diverse werknemersverzekeringen is met ingang van 1 januari 2006 geregeld in de Wet financiering sociale verzekeringen (hierna: de Wfsv). Daarin is het volgende bepaald: “Artikel 96 1. Een werkgever is van rechtswege aangesloten bij de op grond van artikel 95 vastgestelde sector waartoe de werkzaamheden behoren die hij als werkgever doet verrichten. 2. Indien een werkgever werkzaamheden doet verrichten die behoren tot verschillende sectoren, is hij van rechtswege aangesloten bij de sector waartoe de werkzaamheden behoren waarvoor hij als werkgever in de regel het grootste bedrag aan premieplichtig loon betaalt of vermoedelijk zal betalen. 3. Bij regeling van Onze Minister, in overeenstemming met Onze Minister van Financiën, kunnen met betrekking tot de aansluiting van een of meer categorieën werkgevers bij een sector regels worden gesteld, waarbij voor deze aansluiting andere criteria bepalend kunnen zijn dan genoemd in het eerste en tweede lid. Artikel 97 1. (…) 2. De inspecteur deelt een werkgever bij voor bezwaar vatbare beschikking mee, bij welke sector en vanaf welke datum hij op grond van artikel 96 is aangesloten. 3. In afwijking van artikel 96, tweede lid, beslist de inspecteur bij voor bezwaar vatbare beschikking op aanvraag dat een werkgever met ingang van een door de inspecteur aan te geven datum voor door de inspecteur aan te wijzen werkzaamheden is aangesloten bij een andere sector dan de sector waartoe de werkzaamheden behoren die hij overigens doet verrichten. 4. (…)” 4.2. In artikel 5.1 van de Regeling Wfsv is bepaald: “Het bedrijfs- en beroepsleven wordt ingedeeld in de volgende genummerde sectoren, bedoeld in artikel 95, van de Wfsv: (…) 17. Detailhandel en ambachten (…) 32. Overig goederenvervoer te land en in de lucht 33. Horeca algemeen 4.3. In artikel 5.2 en 5.3 van de Regeling Wfsv is bepaald: “Artikel 5.2 Tot elke sector van het bedrijfs- en beroepsleven worden gerekend de werkzaamheden, verricht in de takken van bedrijf of beroep of gedeelten daarvan, welke in de bij deze regeling behorende bijlage 1 zijn vermeld. (…). Artikel 5.3 Werkzaamheden, verricht in takken van bedrijf en beroep, welke niet in bijlage 1 bij deze regeling zijn vermeld, worden geacht te behoren tot een sector van het bedrijfs- en beroepsleven, waartoe takken van bedrijf en beroep behoren, waarin werkzaamheden worden verricht, welke naar de aard het meest met de eerstbedoelde werkzaamheden overeenkomen.” 4.4. In bijlage 1. behorend bij artikel 5.2 van de Regeling Wfsv is bepaald: “17. Detailhandel en ambachten, omvattende: A. Detailhandel: 1. a. Winkelbedrijven (…); b. Detailhandel in meubelen, in woningtextiel en in behangselpapier (…). 2. Bazars, toko’s. 3. Brandstoffenbedrijven. 4. Handel in onroerend goed; woningbureaus. 5. Handel in vaartuigen. 6. Markt- en tentoonstellingswezen, veilingen en beurzen, waar in het algemeen goederen en detail worden verhandeld. 7. Venters- en opkopersbedrijven. 8. Verhuurinrichtingen. 9. Advies-, bemiddelings- en plaatsingsbureaus. B. Ambachten: Hier worden bedoeld ambachten, die geen grootindustrie naast zich vinden, zoals bijvoorbeeld verzorgings- en dienstverlenende bedrijven, waaronder: 1. Kappersbedrijven. 2. Schoonheidsinstituten. 3. Schoenreparatiebedrijven. 4. Maatschoenbedrijven. 5. Schoorsteenvegersbedrijven. 6. Begrafenisondernemingen. 7. Zeilmakerijen (waaronder vlaggen). 8. Tandtechnische werkplaatsen. 9. Paramentenateliers. 10. Woningstoffeerdersbedrijf. 11. Behangersbedrijf. (…) 32. Overig goederenvervoer te land en in de lucht 33. Horeca algemeen, omvattende: 1. Hotel-, restaurant, café- en aanverwante bedrijven. (…)” 4.5. Het Hof stelt voorop dat de indeling van belanghebbende in een sector plaats dient te hebben naar de aard van de verrichte werkzaamheden en op basis van de functie die de (onderneming van de) werkgever in het maatschappelijk verkeer vervult. De wijze waarop een onderneming zich naar buiten presenteert (Gouden gids, internet, handelsregister) vormt in dit verband een aanwijzing. 4.6. Belanghebbende bereidt (hamburger)maaltijden. Zonder die (hamburger)maaltijden is haar bezorgservice zinledig. Zij bezorgt immers, na bestelling door de klant en bereiding, slechts haar eigen burgers. Naar het oordeel van het Hof staat die bezorging dan ook ten dienste van het door belanghebbende bereide product. De door belanghebbende verrichte werkzaamheden staan niet in bijlage 1 bij de Regeling Wfsv genoemd. Op grond van artikel 5.3 van de Regeling Wfsv vindt aansluiting in een sector dan plaats bij het onderdeel van het bedrijfs- en beroepsleven waarmee de werkzaamheden naar de aard het meest overeenkomen. In dit geval staat het bereiden van (hamburger)maaltijden voorop. Daarmee is sprake van een aan horeca aanverwant bedrijf. 4.7. Artikel 96, tweede lid, van de Wfsv is in dit geval niet van toepassing aangezien belanghebbende geen werkzaamheden doet verrichten die behoren tot verschillende sectoren. Belanghebbende bereidt (hamburger)maaltijden die zij in voorkomende gevallen bij de klant thuis bezorgt. 4.8. Belanghebbende zoekt in haar beroepschrift steun bij de collectieve arbeidsovereenkomst voor het horeca- en aanverwant bedrijf, de Standaard Vergelijkbare Bestemmingsplannen 2008, jurisprudentie inzake gemeentelijke regelgeving en ruimtelijke ordening (ECLI:NL:RVS:2002:AE6929, ECLI:NL:RBZUT:2011:BQ9070 en ECLI:NL:RBROT:2012:BW1021) en de aansluiting bij het Bedrijfspensioensfonds voor de detailhandel. Dit kan haar echter niet baten aangezien genoemde steunbronnen andere maatstaven hanteren om te bepalen wat voor soort onderneming belanghebbende drijft. Het gaat erom dat de Belastingdienst de competente autoriteit is wat betreft de uitvoering van de Wfsv. Bij indelingsbeslissingen zijn dan ook de Wfsv en de daarop gebaseerde regelgeving leidend. 4.9. Belanghebbende heeft zich tijdens de zitting nog op het standpunt gesteld dat de Inspecteur niet heeft voldaan aan de op hem rustende bewijslast aangezien de stukken ter onderbouwing van het digitale handboek niet aanwezig zijn in het dossier. Het Hof stelt voorop dat in het belastingrecht de zogenoemde vrije bewijsleer geldt. Het is vervolgens aan het Hof om te beoordelen of de Inspecteur geslaagd is in het van hem te verlangen bewijs. Naar het oordeel van het Hof is dat het geval.

4.11. De slotsom is dat het beroep ongegrond is. Ten aanzien van het griffierecht 4.12. Het Hof is van oordeel dat er geen redenen aanwezig zijn om te gelasten dat de Inspecteur aan belanghebbende het door haar betaalde griffierecht geheel of gedeeltelijk vergoedt. Ten aanzien van de proceskosten 4.13. Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

Het Hof verklaart het beroep ongegrond. Aldus gedaan op 25 april 2019 door M.J.C. Pieterse, voorzitter, V.M. van Daalen‑Mannaerts en H.A. Wiggers, in tegenwoordigheid van A.A. van Wendel de Joode, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden. Het aanwenden van een rechtsmiddel: Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH ’s‑Gravenhage. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd. Het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden: de naam en het adres van de indiener; een dagtekening; een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht; e gronden van het beroep in cassatie. Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.