ECLI:NL:GHSHE:2019:1492

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH Team familie- en jeugdrecht Uitspraak: 18 april 2019 Zaaknummer: 200.247.677/01 Zaaknummer eerste aanleg bij de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht: C/16/326712 / FA RK 12-3977 Zaaknummer hoger beroep bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden: 200.170.780 in de zaak na verwijzing door de Hoge Raad van: [de vrouw] , wonende te [woonplaats] , appellante in principaal appel, geïntimeerde in incidenteel appel, verweerster na verwijzing, hierna te noemen: de vrouw, advocaat: mr. E. Uijt de boogaardt, tegen [de man] , wonende te [woonplaats] , verweerder in principaal appel, appellant in incidenteel appel, verzoeker na verwijzing, hierna te noemen: de man, advocaat: mr. H.E. Brokers-van Dijk.

Het hof verwijst voor het verloop van het geding in feitelijke instanties en in cassatie naar de beschikking van de Hoge Raad van 9 juni 2017, nummer 16/03807 gewezen tussen de man als verzoeker tot cassatie en de vrouw als verweerster in cassatie.

2.1. Bij brief van 14 september 2018 heeft de vrouw de zaak aangebracht bij dit hof ter verdere behandeling en beslissing. Partijen zijn door het hof in de gelegenheid gesteld schriftelijk aan te geven wat, na de beschikking van de Hoge Raad, nog ter beslissing voorligt. 2.2. Bij akte inhoudende het standpunt van de vrouw ter zake hetgeen nog ter beslissing aan het hof voorligt, tevens inhoudende vermeerdering van het verzoek/de vordering van de vrouw, ingekomen ter griffie op 9 januari 2019, heeft de vrouw verzocht: Primair: te bepalen dat de man de lening bij de Rabobank met nummer [nummer 1] ten bedrag van € 150.000,-- en de in verband met die lening aan de bank verschuldigde rente en kosten voor zijn rekening zal nemen als eigen schuld en dat hij de vrouw ter zake zal vrijwaren; de man te veroordelen om aan de vrouw te betalen een bedrag van € 25.317,05 in verband met verrekening van overgespaard inkomen, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 2 juli 2012; te bepalen dat de man de waarde per 4 februari 2012 van de op naam van de man staande verzekeringspolis bij Nationale Nederland met nummer [nummer 2] geheel aan de vrouw dient te vergoeden; de man te veroordelen om, binnen twee weken na betekening van de te wijzen beschikking, de vrouw in het bezit te stellen van een origineel overzicht van Nationale Nederlanden waaruit de waarde per 4 februari 2012 van de op naam van de man staande verzekering bij Nationale Nederlanden met polisnummer [nummer 2] blijkt, zulks op verbeurte van een direct opeisbare en niet voor matiging vatbare dwangsom van een bedrag ad € 500,--, althans een dwangsom die het hof juist acht, per overtreding per dag, waarbij een gedeelte van een dag voor een dag wordt gerekend, zulks tot een maximum van € 100.000,-- althans een maximum dat het hof juist acht. Subsidiair: te bepalen dat de man de lening bij de Rabobank met nummer [nummer 1] ten bedrag van € 150.000,-- en de in verband met die lening aan de bank verschuldigde rente en kosten voor zijn rekening zal nemen als eigen schuld en dat hij de vrouw ter zake zal vrijwaren; te bepalen dat de in de op naam van de man staande kapitaalverzekering bij Nationale Nederlanden met nummer [nummer 2] opgebouwde waarde tot het te verrekenen vermogen behoort; de man te veroordelen om aan de vrouw te betalen een bedrag van € 25.317,05 te vermeerderen met de helft van de waarde per 4 februari 2012 van de op naam van de man staande polis bij Nationale Nederlanden met polisnummer [nummer 2] , in verband met verrekening van overgespaard inkomen, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 2 juli 2012; de man te veroordelen om, binnen twee weken na betekening van de te wijzen beschikking, de vrouw in het bezit te stellen van een origineel overzicht van Nationale Nederlanden waaruit de waarde per 4 februari 2012 van de op naam van de man staande verzekering met polisnummer [nummer 2] blijkt, zulks op verbeurte van een direct opeisbare en niet voor matiging vatbare dwangsom van een bedrag ad €500,-- althans een dwangsom die het hof juist acht, per overtreding per dag, waarbij een gedeelte van een dag voor een dag wordt gerekend, zulks tot een maximum van € 100.000,-- althans een maximum dat het hof juist acht. 2.3. Bij akte inhoudende het standpunt van de man ter zake hetgeen nog ter beslissing aan het hof voorligt tevens een reactie op de vermeerdering van het verzoek/de vordering van de vrouw, ingekomen ter griffie op 30 januari 2019, heeft de man verzocht: de primaire dan wel de subsidiaire verzoeken van de vrouw af te wijzen; de wijze van de verdeling van de verkoopopbrengst van de woning, zijnde een bedrag van € 104.779,89, vast te stellen en te bepalen dat aan de man en aan de vrouw toekomt de helft van de verkoopopbrengst, derhalve een bedrag van € 52.389,95; te bepalen dat de vrouw aan de man dient uit te keren een bedrag van € 52.389,95, binnen 14 dagen na betekening van de te wijzen beschikking, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 20 september 2016 (de dag waarop dit bedrag door de notaris is uitbetaald aan de vrouw) tot aan de dag der voldoening; te verklaren voor recht dat de waarde van het te verrekenen vermogen van de man voor wat betreft de polis bij Reaal met polisnummer [nummer 7] bedraagt € 59.422,--; te bepalen dat de man aan de vrouw dient te betalen € 23.724,84 in verband met verrekening van overgespaard inkomen, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 2 juli 2012 tot 14 september 2015 (datum van uitkering door de notaris aan de vrouw van de opbrengst van de woning). 2.4. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 20 februari 2019. Bij die gelegenheid zijn gehoord: de vrouw, bijgestaan door mr. Uijt de boogaardt; de man, bijgestaan door mr. Brokers-van Dijk. 2.5. Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van: het faxbericht van de advocaat van de vrouw d.d. 25 september 2018; het bij journaalbericht d.d. 24 oktober 2018 door de advocaat van de vrouw overgelegde procesdossier eerste en tweede aanleg en de cassatieprocedure; het faxbericht van de advocaat van de man d.d. 19 februari 2019 met productie 12; de ter zitting door de advocaat van de vrouw voorgedragen zittingsaantekeningen.

In het principaal en incidenteel appel: 3.1. In deze procedure gaat het hof uit van het volgende: partijen zijn op 14 augustus 1992 op huwelijkse voorwaarden met elkaar gehuwd; In de huwelijkse voorwaarden hebben partijen onder meer het volgende geregeld: “(…) UITSLUITING GEMEENSCHAP VAN GOEDEREN Artikel 1. 1. Tussen de echtelieden zal gemeenschap bestaan van de vrijstaande villa met garage, schuur, ondergrond, erf, tuin en verdere aanbehoren, staande en gelegen te [woonplaats] , [adres] (…) onder gehoudenheid om voor hun beider gemeenschappelijke rekening te nemen de schuld wegens geleende gelden aan de [Rabobank] gevestigd te [plaats] , waarmede gemeld onroerend goed hypothecair is verbonden, blijkens akte van crediethypotheek op negenentwintig november negentienhonderd negentig voor mij, notaris, verleden; 2. Met inachtneming van het in de artikelen 1.1 en 7 bepaalde zal tussen de echtelieden generlei gemeenschap van goederen bestaan. (…) VERREKENING VAN INKOMSTEN Artikel 4. 1. Hetgeen resteert van de inkomsten van de echtgenoten blijkens een door hen volgens goed koopmansgebruik te voeren boekhouding, zal tussen hen gelijkelijk worden verdeeld. Verrekening en/of uitbetaling van het aan één der echtgenoten op grond van het in dit artikel bepaalde toekomende zal uiterlijk dienen te geschieden op een en dertig december van het jaar, volgend op het jaar waarin de aanslag inkomstenbelasting over het betreffende jaar definitief is geworden; het recht om verrekening en/of uitbetaling te vorderen vervalt indien er binnen gemelde periode geen gebruik van is gemaakt. (…)” het verzoek tot echtscheiding is op 2 juli 2012 ingediend; de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht heeft bij beschikking van 9 januari 2013 de echtscheiding tussen partijen uitgesproken; de echtscheidingsbeschikking is op 4 juni 2013 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. de voormalige echtelijke woning is op 28 oktober 2014 verkocht voor € 550.000,-- en op 27 februari 2015 geleverd aan een derde. Met de verkoopopbrengst zijn drie hypothecaire geldleningen bij de Rabobank afgelost. het restant van de verkoopopbrengst (€ 104.779,89) is op 20 september 2016 door de notaris aan de vrouw uitgekeerd op basis van een vonnis in kort geding (zaaknummer C/16/418352 / KG ZA 16-498) van de rechtbank Midden-Nederland van 14 september 2016 (prod. 9 bij akte man). 3.2. Deze zaak betreft de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden. De rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Utrecht heeft bij beschikking van 25 februari 2015 de wijze van verdeling van de echtelijke woning aan de [adres] te [woonplaats] (hierna: de woning) gelast, aldus dat met de verkoopopbrengst van de woning de hypothecaire geldlening bij de Rabobank met nummer [nummer 3] moet worden afgelost, waarna de overwaarde bij helfte moet worden verdeeld. Daarnaast heeft de rechtbank voor recht verklaard dat de peildatum voor de verrekening van het overgespaard inkomen 4 februari 2012 is en dat de (Reaal) kapitaalverzekering tot het te verrekenen vermogen van de man behoort. Het meer of anders verzochte is afgewezen. Bij beschikking van 26 april 2016 heeft hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem de bestreden beschikking vernietigd voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen en opnieuw rechtdoende (voor zover nog van belang) bepaald dat: ieder van partijen gerechtigd is tot de helft van de overwaarde van de verkochte en geleverde voormalige echtelijke woning, waarbij deze overwaarde wordt berekend door op de opbrengst daarvan in mindering te brengen, naast de gebruikelijke verkoop- en transportkosten zoals die uit de nota van afrekening blijken, de hoofdsommen en eventuele bijkomende kosten ter zake de leningen met nummers [nummer 3] en [nummer 4] ; de man de lening bij de Rabobank met nummer [nummer 1] van € 150.000,-- en de in verband met die lening aan de bank verschuldigde rente en kosten voor zijn rekening zal nemen als eigen schuld en dat hij de vrouw zal vrijwaren ter zake en de man veroordeeld aan de vrouw te betalen een bedrag van € 25.317,05 in verband met verrekening van overgespaard inkomen, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 2 juli 2012. Bij beschikking van 9 juni 2017 heeft de Hoge Raad de beschikking van hof Arnhem-Leeuwarden van 26 april 2016 vernietigd en het geding naar dit hof verwezen ter verdere behandeling en beslissing. 3.3. Alvorens tot een inhoudelijke beoordeling over te kunnen gaan dient het hof te beslissen of de Borgersbrief die door de vrouw bij haar akte van 9 januari 2019 is overgelegd in de procedure bij het hof moet worden betrokken. De man heeft daartegen bij zijn akte van 30 januari 2019 bezwaar gemaakt. Het hof overweegt als volgt. In de procedure in cassatie heeft de Hoge Raad de Borgersbrief van de vrouw terzijde gelegd omdat deze niet is beperkt tot een beknopte reactie op de conclusie en niet wordt gerechtvaardigd door nieuwe elementen in de conclusie en bovendien een productie bij de reactie is gevoegd. De reactie van de vrouw in de Borgersbrief komt er op neer dat de vrouw alsnog verweer voert tegen het cassatiemiddel van de man en de door de man in het cassatieverzoekschrift verdedigde uitleg van de bestreden uitspraak. Dat is in strijd met de goede procesorde en met het beginsel van hoor en wederhoor, aangezien de man daarop in dit stadium van de procedure niet meer kan reageren. Het hof zal de Borgersbrief eveneens ter zijde leggen nu sprake is van voortzetting (curs. hof) van de procedure (art. 424 Rv). Gelet op de aard van de procedure bij dit hof (derhalve de voortzetting van de procedure na verwijzing door de Hoge Raad) is voor het alsnog toelaten van de Borgersbrief tot de gedingstukken, geen plaats. De vrouw wordt door het terzijde leggen van de Borgersbrief bovendien niet in haar belangen geschonden nu zij in de gelegenheid is gesteld aan te geven wat na de beslissing van de Hoge Raad nog ter beslissing voorligt en zij haar visie op die beslissing heeft gegeven. 3.4. De vrouw heeft de vermeerdering van haar verzoek zoals verwoord in haar akte van 9 januari 2019 ter zitting ingetrokken. Het hof komt dan ook niet tot een inhoudelijke beoordeling van dat verzoek. 3.5. Het hof zal overgaan tot beoordeling van hetgeen thans nog ter beslissing voorligt. Met betrekking tot de verwijzingsprocedure na cassatie bepaalt art. 424 Rv dat de rechter, naar wie het geding is verwezen, de behandeling daarvan voortzet en beslist met inachtneming van de uitspraak van de Hoge Raad. Uit de jurisprudentie hierover van de Hoge Raad valt het volgende af te leiden. De verwijzingsrechter is gebonden aan alle niet in cassatie bestreden beslissingen (HR 15 februari 2008, LJN BC0383, rov. 3.3.4.). De rechter naar wie de zaak is verwezen, moet deze behandelen in de stand waarin de zaak zich bevond vóór cassatie (HR 27 april 1934, NJ 1934, 198, p. 1235 (rk)). Partijen mogen zich beroepen op nieuwe, gewijzigde feitelijke omstandigheden die zich hebben voorgedaan na cassatie, maar enkel indien en voor zover de grenzen van de rechtsstrijd na cassatie en verwijzing niet worden overschreden (HR 22 oktober 1999, NJ 1999, 799 (Kakkenberg/Kakkenberg, rov. 3.2). Een nieuw verweer dat voor het eerst na verwijzing wordt aangevoerd en dat een partij tijdens de procedure vóór cassatie al had kunnen aanvoeren is niet toegestaan (HR 28 mei 2010, LJN BL7041, rov. 3.3.2 en HR 29 juni 2007, LJN BA3030, rov. 3.3).

Het hof: op het principaal en incidenteel appel: vernietigt de beschikking van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 25 februari 2015, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen; en in zoverre opnieuw rechtdoende: bepaalt dat ieder van partijen gerechtigd is tot de helft van de overwaarde van de verkochte en geleverde woning aan de [adres] te [woonplaats] , waarbij deze overwaarde wordt berekend door op de opbrengst daarvan in mindering te brengen, naast de gebruikelijke verkoop- en transportkosten zoals die uit de nota van afrekening blijken, de hoofdsommen en eventuele bijkomende kosten ter zake de leningen met nummers [nummer 3] en [nummer 5] ; veroordeelt de vrouw aan de man te betalen binnen 14 dagen na betekening van deze beschikking € 52.389,95 in verband met de verkoopopbrengst van voornoemde woning, te vermeerderen met de wettelijke rente van 20 september 2016 tot aan de dag der voldoening; bepaalt dat de man de lening bij de Rabobank met nummer [nummer 1] ten bedrage van € 150.000,-- en de in verband met die lening aan de bank verschuldigde rente en kosten, voor zijn rekening zal nemen als eigen schuld en dat hij de vrouw zal vrijwaren ter zake; deelt de Rabobasisrekening met nummer [nummer 6] toe aan de vrouw; veroordeelt de man aan de vrouw te betalen € 23.724,84 in verband met verrekening van overgespaard inkomen, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 2 juli 2012; veroordeelt de man aan de vrouw te betalen € 825,03 ter zake van door de vrouw ten behoeve van de man betaalde premie ziektekostenverzekering, motorrijtuigenbelasting en verzekering voor de Audi te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 30 juli 2013; verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad; compenseert de proceskosten in hoger beroep, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt; wijst af het meer of anders verzochte. Deze beschikking is gegeven door mrs. P.P.M. van Reijsen, M.J. van Laarhoven en J.W. Hermans en is in het openbaar uitgesproken op 18 april 2019 in tegenwoordigheid van mr. L. Kramer, griffier.

Blijkens het arrest van de Hoge Raad van 1 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM9528, RvdW 2010/1127 geldt volgens vaste rechtspraak ook de regel dat na cassatie en verwijzing een wijziging van eis niet mogelijk is, omdat de rechter naar wie de zaak is verwezen, deze moet behandelen in de stand waarin de zaak zich bevond toen de door de Hoge Raad vernietigde uitspraak werd gewezen (art. 424 Rv). Uitzonderingen op deze regel zijn echter mogelijk, (HR 15 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2360). 3.6. Ten aanzien van de lening bij Rabobank ten bedrage van € 150.000,-- (zoals overwogen in rov. 5.3.1 tot en met 5.3.3 van de beschikking van hof Arnhem-Leeuwarden) heeft de Hoge Raad overwogen: “3.3.3 Indien dit oordeel aldus moet worden verstaan dat daarin tot uitgangspunt is genomen dat de lening van € 150.000,-- tot de beperkte gemeenschap als bedoeld in art. 1.1 van de akte huwelijkse voorwaarden behoort, heeft het hof miskend dat partijen, volgens art. 1.1 van de akte huwelijkse voorwaarden en art. 1:100 lid 1 BW, ieder voor de helft draagplichtig zijn, tenzij het in de uitzonderlijke omstandigheden van het geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de man zich jegens de vrouw op de verdeling bij helfte beroept (o.a. HR 7 december 1990, ECLI:NL:HRL:1990:ZC0071, NJ 1991/593; HR 30 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV1749, NJ 2012/407). Indien het hof dat niet heeft miskend, heeft het zijn oordeel dat sprake is van dergelijke uitzonderlijke omstandigheden ontoereikend gemotiveerd. Het hof heeft immers slechts bij zijn oordeel betrokken dat de man het bedrag aan zijn broer heeft (door)geleend en de vrouw ter zake geen vordering heeft. Het is niet kenbaar ingegaan op de stelling van de man dat de vrouw wist van de lening en heeft meegetekend. 3.3.4. Indien het hof art. 1.1. van de huwelijkse voorwaarden aldus heeft uitgelegd dat de lening van € 150.000,-- buiten de in voornoemde bepaling bedoelde beperkte gemeenschap valt, is die uitleg, mede in het licht van de tekst van art. 1.1 en de vaststelling dat partijen de lening gezamenlijk zijn aangegaan, zonder nader motivering onbegrijpelijk.” Ten aanzien van de kapitaalverzekering waarbij het hof Arnhem-Leeuwaren in rov. 5.6.2 is uitgegaan van een afkoopwaarde per peildatum van € 66.899,-- heeft de Hoge Raad geoordeeld: “De klacht slaagt. Nu het hof is uitgegaan van de afkoopwaarde en partijen het voor dat geval blijkens de gedingstukken eens waren over de afkoopwaarde per 1 juni 2012 van € 59.422,-- (zie de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.7), is het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd van partijen getreden door bij het bepalen van het in de verrekening te betrekken bedrag uit te gaan van € 66.899,--, in plaats van € 59.422,--.”. Hypothecaire geldlening bij Rabobank onder nummer [nummer 1] ad € 150.000,-- 3.7. De vrouw stelt dat de geldlening niet behoort tot de beperkte gemeenschap als bedoeld in art. 1.1 van de huwelijkse voorwaarden. Zij stelt daartoe dat de schuld tijdens het huwelijk is aangegaan en niet is aangegaan ter investering in de wel tot de beperkte gemeenschap behorende woning. In art. 1.1 van de huwelijkse voorwaarden wordt duidelijk verwezen naar een (op dat moment bestaande) hypothecaire schuld (enkelvoud). Er is niet aangegeven dat eventuele volgende (hypothecaire) schulden in de beperkte gemeenschap vallen. Tot de beperkte gemeenschap behoren enkel de schulden die de gemeenschap naar haar aard met zich meebrengt (HR 25 februari 2011, NJ 2011,99). De aard van de door partijen bij huwelijkse voorwaarden overeengekomen gemeenschap ten aanzien van de woning brengt met zich mee dat deze gemeenschap behalve de woning ook schulden aangegaan ter financiering en het onderhoud daarvan omvat. Deze schulden dienen door beide partijen te worden gedragen. De aan de orde zijnde hypothecaire schuld bij de Rabobank is aangegaan zodat de man de beschikbare gelden kon (uit)lenen aan zijn broer. De man heeft ter zake deze gelden met zijn broer een geldleningsovereenkomst gesloten. De vrouw is daar op geen enkele wijze bij betrokken geweest, anders dan dat zij op enig moment (onaangekondigd) door de man aan de keukentafel werd verzocht om de onderhandse overeenkomst van geldlening met de bank voor het aan de orde zijnde bedrag van € 150.000,-- te tekenen. De vrouw heeft nimmer met een medewerker van de bank gesproken, laat staan dat haar ter zake voorlichting is gegeven/inlichtingen is verschaft door een bankmedewerker. De man bezwoer haar dat zij van deze geldlening nooit last zou krijgen. De vrouw heeft geen enkel vorderingsrecht op de broer van de man, althans op diens erfgenamen. Het is de vrouw niet bekend of de man inmiddels ter zake een vordering tegen de erfgenamen van zijn broer heeft ingesteld. Op grond van de genoemde feiten en omstandigheden brengt de redelijkheid en de billijkheid met zich dat de schuld niet in de beperkte gemeenschap valt. In de interne verhouding tussen partijen is de man geheel draagplichtig. De gelden zijn immers volledig ten goede gekomen aan en/of aangewend door de man. 3.8. De man stelt dat uit de beschikking van de Hoge Raad volgt dat de hypothecaire geldlening van € 153.000,-- (en waarvan een bedrag van € 150.000,-- is “doorgestort” naar de broer van de man, zie randnr. 17 akte man) gelet op de tekst van art. 1.1 van de akte van huwelijkse voorwaarden en gelet op het feit dat partijen deze geldlening gezamenlijk zijn aangegaan, behoort tot de beperkte gemeenschap. Uit het oordeel van de Hoge Raad leidt de man af dat de vraag of de vrouw op de hoogte was van het feit dat de lening werd aangegaan niet zo relevant is. De schuld komt voor rekening van de beperkte gemeenschap. Aldus is op de interne draagplicht van partijen ten aanzien van deze schuld de hoofdregel van art. 1:100 lid 1 BW van toepassing: de man en de vrouw zijn ieder voor de helft van deze aan de gemeenschap toe te rekenen schuld draagplichtig. Op dit uitgangspunt kan op grond van de maatstaven van redelijkheid en billijkheid een uitzondering worden gemaakt. Een dergelijke uitzondering doet zich hier niet voor. De stelling dat de vrouw niet betrokken is geweest bij het sluiten van de geldlening is onjuist en bovendien heeft de vrouw eerder een ander standpunt ingenomen. De vrouw heeft zich steeds op het standpunt gesteld dat de lening door zowel de man als de vrouw is aangegaan, maar dat deze lening alleen voor rekening van de man diende te komen. Anders dan de vrouw stelt is geen sprake van een onderhandse overeenkomst met de Rabobank. De man verwijst naar de hypotheekakte d.d. 29 januari 2009 (productie 5 bij de akte van de man van 30 januari 2019) waaruit blijkt dat met uitdrukkelijke toestemming van de vrouw een hypotheek is gevestigd met een inschrijving tot een bedrag van € 350.000,--. De vrouw heeft uitgebreid met de broer gesproken en hem gevraagd naar de risico’s van deze lening. Ook heeft de vrouw haar financiële gegevens met betrekking tot haar onderneming ter beschikking gesteld aan de man, aangezien de Rabobank deze gegevens wilde inzien voordat er opnieuw een hypothecaire geldlening zou worden verstrekt. Ook daarna was de vrouw op de hoogte van de lening. Op 17 mei 2011 en 22 juli 2011 heeft de broer bedragen van € 8.125,-- respectievelijk € 1.750,-- overgemaakt op de privérekening van de vrouw. Bovendien heeft de vrouw op het sterfbed van de broer contact opgenomen met zijn echtgenote om haar er op attent te maken dat de broer € 150.000,-- van de man had geleend.

Indien het hof van oordeel is dat de lening niet in de beperkte gemeenschap tussen partijen valt, maar aan het privévermogen van de man moet worden toegerekend dan dient aan de hand van de uitleg van de huwelijkse voorwaarden en onder toepassing van de Haviltex maatstaf de vraag te worden beantwoord waarom dat het geval is. 3.9. Het hof overweegt als volgt. Het staat vast dat partijen in 2009 een hypothecaire geldlening van € 153.000,-- van de Rabobank hebben verkregen. Van dit bedrag is € 150.000,-- ter gelegenheid van een overeenkomst van geldlening van de man met zijn broer, door de man aan zijn broer overgemaakt. In geschil is of de hypothecaire geldlening voor het bedrag van € 150.000,-- in de beperkte gemeenschap van partijen valt en zo ja, in hoeverre partijen hiervoor draagplichtig zijn. In art. 1 van de huwelijkse voorwaarden wordt de beperkte gemeenschap die tussen partijen zal bestaan omschreven als “de vrijstaande villa (…) onder gehoudenheid om voor hun beider gemeenschappelijke rekening te nemen de schuld wegens geleende gelden aan de [Rabobank] gevestigd te [plaats] , waarmee gemeld onroerend goed hypothecair is verbonden, blijkens akte van crediethypotheek op negenentwintig november negentienhonderd negentig voor mij, notaris, verleden.”. In dit geval is, nu partijen op de tekst van de overeenkomst haaks op elkaar staande bedoelingen en verwachtingen baseren en geen van beider interpretaties aanstonds volstrekt onaannemelijk is, dan ook de Haviltexmaatstaf van toepassing (HR 13 november 2015 ECLI:NL:HR:2015:3303). Dit betekent dat de uitleg van art. 1 van de huwelijkse voorwaarden dient te geschieden aan de hand van die maatstaf. De Haviltexmaatstaf brengt mee dat ook indien bij de uitleg van een overeenkomst groot gewicht toekomt aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen, de overige omstandigheden van het geval kunnen meebrengen dat een andere (dan de taalkundige) betekenis aan de bepalingen van de overeenkomst moet worden gehecht. Beslissend blijft immers de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (vgl. HR 5 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8101, NJ 2013/214 (Lundiform/Mexx)). Bij de toepassing van de Haviltex-maatstaf kan betekenis toekomen aan de aard van de gemeenschap. De aard van de gemeenschap (bestaande uit de echtelijke woning) kan meebrengen dat de gemeenschap ook omvat de schulden aangegaan ter financiering (en tot onderhoud) van de woning. (HR 25 februari 2011, NJ 2011,99). Bij de uitleg kunnen ook omstandigheden die zich nadien hebben voorgedaan een rol spelen. 3.10. De vraag die aan het hof voorligt is of partijen bij het sluiten van de huwelijkse voorwaarden waarbij zij in art. 1 een beperkte gemeenschap van woning en de daaraan verbonden hypothecaire geldlening zijn aangegaan, redelijkerwijze aan de bepaling van artikel 1 de betekenis moesten toekennen dat een latere hypothecaire geldlening die geen verband houdt met de woning (waar het in deze zaak om gaat) wel tot de beperkte gemeenschap van art. 1 zou gaan behoren. Uit de bewoordingen van art. 1 van de huwelijkse voorwaarden valt, zoals de vrouw terecht stelt, veeleer af te leiden dat tot de beperkte gemeenschap slechts behoort de hypothecaire geldlening die is gesloten in verband met de verwerving van het onroerend goed, nu in art. 1 expliciet wordt verwezen naar de akte van krediethypotheek zoals die is verleden op 29 november 1990, derhalve aangegaan ter verwerving van het goed, voorafgaand aan het huwelijk van partijen. In het licht van deze bewoordingen heeft de man onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld, waaruit moet worden afgeleid dat partijen redelijkerwijze aan deze bepaling de betekenis moesten toekennen dat ook een latere geldlening als de onderhavige, waarbij het er slechts om ging geld door te lenen aan de broer van de man, tot de beperkte gemeenschap is gaan behoren. Het hof neemt hierbij voorts nog de volgende feiten en omstandigheden in aanmerking. Allereerst is de hypothecaire geldlening ter grootte van € 153.000,-- in 2009, derhalve tijdens het huwelijk van partijen (en ruim ná het aangaan van de huwelijkse voorwaarden), bij de Rabobank aangegaan. Het staat vast dat de aanleiding voor het aangaan van de hypothecaire geldlening is dat de man zijn broer een bedrag van € 150.000,-- wilde lenen voor de investering in een recyclefabriek in Duitsland. Daarmee staat vast dat de hypothecaire geldlening niet is aangegaan ter financiering en tot onderhoud van de in de beperkte gemeenschap vallende woning. Verder is de vrouw slechts zijdelings bij de totstandkoming van de hypothecaire geldlening betrokken geweest. Het staat vast dat zij niet bij gesprekken met de bank en de notaris aanwezig is geweest en zij dientengevolge door de bank noch de notaris is voorgelicht over de gevolgen van het aangaan van de hypothecaire geldlening. Bovendien staat als onweersproken vast dat de vrouw niet bij de totstandkoming van de overeenkomst van geldlening van € 150.000,--, die rechtstreeks verband hield met de hypothecaire geldlening en de omvang daarvan, tussen de man en zijn broer is betrokken. In ruil voor het aan zijn broer geleende geld ontving de man aandelen in de recyclefabriek in Duitsland. Deze aandelen zijn buiten de verrekening gebleven. De vrouw ontving geen weder prestatie van de broer van de man, anders dan dat de broer twee maal een bedrag aan rente de vrouw heeft overgemaakt, hetgeen overigens volgens de man per ongeluk is gebeurd. De vrouw heeft geen vorderingsrecht tegenover de broer (en thans diens erfgenamen) nu de overeenkomst van geldlening tussen de man en de broer is aangegaan en zij geen partij is bij die overeenkomst. Ter zitting heeft de man desgevraagd verklaard dat hij geen enkele actie heeft ondernomen om het bedrag van € 150.000,-- van de erfgenamen van de broer terug te ontvangen. In de procedure bij het hof Arnhem-Leeuwarden heeft de man verklaard dat niet duidelijk is of de vordering van € 150.000,-- (inclusief de rente over de hoofdsom die sinds het overlijden van de broer in 2013 niet meer wordt betaald) uit de nalatenschap van de broer kan worden voldaan en dat de man vreest dat dit niet het geval zal zijn. Op geen enkele wijze is gebleken dat de vrouw voordeel heeft ontvangen uit het aangaan van de hypothecaire geldlening. Zij liep daarentegen slechts risico nu zij voor die lening wel hoofdelijk aansprakelijk is. Weliswaar heeft de vrouw voor de schuld meegetekend en is zij hoofdelijk aansprakelijk voor de schuld ten opzichte van de Rabobank, maar het ondertekenen van de overeenkomst van hypothecaire geldlening moet worden gezien in het licht van art. 1:88 lid 1 onder a BW dat vereist dat voor het aangaan van de hypothecaire geldlening (die was verbonden aan de echtelijke woning) toestemming vereist is van de vrouw. Het feit dat de vrouw de man behulpzaam is geweest, maakt niet dat de hypothecaire geldlening in de beperkte gemeenschap van art. 1 van de huwelijkse voorwaarden is komen te vallen. De tekst van art. 1 van de huwelijkse voorwaarden biedt geen ruimte voor een dergelijke gemeenschap. Tenslotte is door de man niet weersproken dat hij tegenover de vrouw heeft verklaard dat zij geen last zou hebben van de hypothecaire geldlening. 3.11. Gelet op bovenstaande feiten en omstandigheden in onderling verband gezien is het hof van oordeel dat partijen bij het sluiten van de huwelijkse voorwaarden waarbij zij in art. 1 een beperkte gemeenschap van woning en de daaraan verbonden hypothecaire geldlening zijn aangegaan, niet redelijkerwijze aan die bepaling de betekenis moesten toekennen dat een latere hypothecaire geldlening die geen verband houdt met de woning wel tot de beperkte gemeenschap van art. 1 zou gaan behoren.

Deze uitleg wordt bevestigd door de nadien voorgedane feiten en omstandigheden zoals hiervoor omschreven. De hypothecaire geldlening van € 153.000,-- die is aangegaan om een overeenkomst van geldlening van € 150.000,-- van de man aan zijn broer te financieren dient daarom als een privéschuld van de man te worden beschouwd. In de interne verhouding tussen partijen is de man dientengevolge volledig draagplichtig voor deze hypothecaire geldlening. Ook de rente die over deze lening is verschuldigd en die inmiddels uit de opbrengst van het huis aan de bank is vergoed, dient gelet hierop, voor rekening van de man te komen. Het hof zal het primair door de vrouw verzochte onder het eerste aandachtstreepje toewijzen. Reaal kapitaalverzekering 3.12. De vrouw stelt dat de waarde van de verzekering op 1 juni 2012 € 68.352,-- bedroeg. Het is onduidelijk of dit de afkoopwaarde, contante waarde of premievrije waarde is. De man had hierover duidelijkheid dienen te verschaffen. Dit heeft hij nagelaten en dat dient voor zijn rekening en risico te komen. Gelet hierop kon het hof Arnhem-Leeuwarden terecht de afkoopwaarde per peildatum vaststellen op een bedrag van € 66.899,--, gelijk aan de afkoopwaarde zoals genoemd in de brief van de verzekeraar van 2 juli 2015. Gelet op de ontwikkeling van de koersen in de periode 2012-2015 is het goed mogelijk dat de afkoopwaarde in 2015 lager was dan op de peildatum. 3.13. De man stelt dat de Hoge Raad terecht heeft geoordeeld dat, gelet op de standpunten van partijen, dient te worden uitgegaan van de peildatum 1 juni 2012 en de waarde van € 59.422,. Er is geen ruimte om deze waarde opnieuw ter discussie te stellen. 3.14. Het hof overweegt als volgt. Het hof Arnhem-Leeuwarden heeft het primaire en subsidiaire verweer van de vrouw – zoals weergegeven in haar verweerschrift in het incidenteel appel – verworpen, waar het heeft overwogen dat dient te worden uitgegaan van de afkoopwaarde per peildatum. Tegen dat oordeel is geen cassatie ingesteld zodat het hof als verwijzingsrechter aan die beslissing gebonden is. Daarnaast heeft de Hoge Raad overwogen dat partijen het er over eens waren dat de afkoopwaarde per 1 juni 2012 € 59.422,-- bedroeg. De vrouw lijkt zich thans op het standpunt te stellen dat niet duidelijk is of genoemd bedrag de afkoopwaarde of een andere waarde is, maar dat kan gelet op hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen en het bepaalde in art. 424 Rv, thans niet meer aan de orde komen. Aldus zal voor de Reaal kapitaalverzekering uit worden gegaan van de afkoopwaarde per 1 juni 2012 van € 59.422,--. 3.15. Onder punt 29 van de akte van de man van 30 januari 2019 heeft de man de verrekenvordering berekend. De vrouw heeft desgevraagd ter zitting verklaard in te kunnen stemmen met de door de man gehanteerde rekenmethodiek. Het hof zal de berekening van de man daarom volgen. Het vermogen van de man bedraagt € 59.422,-- + € 5.300,-- = € 64.722,--. Het vermogen van de vrouw bedraagt € 8.894,56 + € 3.397,76 + € 4.980,-- = € 17.272,32. Ieder heeft recht op de helft van (€ 64.722,-- + € 17.272,32) € 81.994,32, derhalve een bedrag van € 40.997,16. De man dient daarom aan de vrouw te betalen een bedrag van (€ 40.997,16 - € 17.272,32) € 23.724,84. Het hof zal de man daartoe veroordelen. Voor het overige 3.16. De vrouw heeft op 20 september 2016 het restant van de verkoopopbrengst van de woning ten bedrage van € 104.779,89 van de notaris ontvangen. Partijen zijn ieder voor de helft tot deze verkoopopbrengst gerechtigd. Het hof zal de vrouw – conform het verzoek van de man onder randnummer 48 – veroordelen tot betaling van de helft van voornoemd bedrag, ofwel een bedrag van € 52.389,95, binnen 14 dagen na betekening van deze beschikking, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 20 september 2016 tot aan de dag der voldoening. 3.17. De overige beslissingen van hof Arnhem-Leeuwarden – waartegen geen cassatie is gericht – zal het hof in het dictum opnieuw opnemen, nu de Hoge Raad de beslissing van hof Arnhem-Leeuwarden in zijn geheel heeft vernietigd. 3.18. Het hof zal de proceskosten in hoger beroep compenseren, nu partijen gewezen echtgenoten zijn.