ECLI:NL:GHSHE:2019:10

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht zaaknummer 200.199.792/01 arrest van 8 januari 2019 in de zaak van [de vennootschap 1] , gevestigd te [vestigingsplaats] , appellante, hierna aan te duiden als [appellante] , advocaat: mr. M.P.J. Letschert te Tilburg , tegen Architecten- en Ingenieursbureau [architecten- en ingenieursbureau] , gevestigd te [vestigingsplaats] , geïntimeerde, hierna aan te duiden als [geïntimeerde] , advocaat: mr. R.J. Boogers te Boxtel, als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 10 juli 2018 in het hoger beroep van het door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, onder zaaknummer C/02/283357 / HA ZA 14-438 gewezen vonnissen van 15 oktober 2014, 22 april 2015, 1 juli 2015, 7 oktober 2015 en 22 juni 2016. 5Het verloop van de procedure Het verloop van de procedure blijkt uit: het tussenarrest van 10 juli 2018; de door [appellante] genomen memorie na tussenarrest van 18 september 2018 met 5 producties (nr. 2 tot en met nr. 6); de door [geïntimeerde] genomen antwoordmemorie na tussenarrest van 13 november 2018 met 4 producties (nr. 1 tot en met nr. 4). Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. 6De verdere beoordeling 6.1.1. Het hof wenst volledigheidshalve eerst een kennelijke verschrijving uit het tussenarrest van 10 juli 2018 te herstellen. Bij het voorlaatste gedachtestreepje van rov. 3.2.6 van dat tussenarrest staat in de derde volzin, voor zover thans van belang: “ [appellante] kon vanaf dat moment niet meer in verzuim raken (…)”. Uit de context blijkt duidelijk dat daar is bedoeld: “ [geïntimeerde] kon vanaf dat moment niet meer in verzuim raken (…).” Het tussenarrest moet in die zin verbeterd worden gelezen. 6.1.2. Bij het tussenarrest heeft het hof de zaak naar de rol verwezen voor een memorie na tussenarrest aan de zijde van [appellante] , waarbij [appellante] zich diende uitlaten over hetgeen in de rechtsoverwegingen 3.8.3, 3.9.5 en 3.11.7 van het tussenarrest is overwogen, en waarna [geïntimeerde] bij antwoordmemorie kon reageren. 6.1.3. [appellante] heeft onder overlegging van producties een memorie na tussenarrest genomen. [geïntimeerde] heeft onder overlegging van producties een antwoordmemorie na tussenarrest genomen. Het hof zal nu nader over de betreffende kwesties oordelen. Rov. 3.8.3: verdere beoordeling van de grieven IV en V: de vordering in conventie met betrekking tot het project te [plaats 1] 6.2.1. De grieven IV en V zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank in rov. 2.8 van het eindvonnis dat de vordering van [geïntimeerde] in conventie met betrekking tot het project in [plaats 1] tot een hoofdsom van € 45.983,03 toewijsbaar is. Bij de behandeling van deze grieven heeft het hof geconstateerd dat de partijen tegenstrijdige informatie hebben gegeven over de vraag of [appellante] de veertiende voorschotfactuur (van 15 augustus 2013 ten bedrage van € 8.750,-- exclusief btw, zijnde € 10.587,50 inclusief btw) heeft voldaan. Het hof heeft de partijen in de gelegenheid gesteld om zich daarover uit te laten. 6.2.2. [appellante] heeft gesteld dat zij de factuur van 15 augustus 2013 tijdig heeft betaald door betaling van € 10.587,50 inclusief btw op 3 september 2013. [geïntimeerde] heeft in haar antwoordakte erkend dat de factuur van 15 augustus 2013 voldaan is, en niet betwist dat die betaling tijdig heeft plaatsgevonden. Tussen partijen staat dus vast dat de betreffende factuur tijdig voldaan is. Onder verwijzing naar rov. 3.8.4 van het tussenarrest verbindt het hof daaraan de gevolgtrekking dat [appellante] in beginsel nog € 45.983,03 inclusief btw verminderd met € 10.587,50 inclusief btw is € 35.395,53 inclusief btw aan [geïntimeerde] moet voldoen ter zake honorarium voor het project in [plaats 1] . 6.2.3. [appellante] heeft in haar memorie na tussenarrest bij randnummer 4 aangevoerd dat [geïntimeerde] een deel van de overeengekomen werkzaamheden niet heeft uitgevoerd en dat [appellante] om die reden de facturen die na 15 augustus 2013 zijn verzonden niet meer verschuldigd is. Het hof heeft die stelling al bij bindende eindbeslissing verworpen in rov. 3.8.7 van het tussenarrest. De memorie na tussenarrest bevat geen gemotiveerd verzoek om van die bindende eindbeslissing terug te komen. Overigens acht het hof ook geen aanleiding aanwezig om van die bindende eindbeslissing terug te komen. 6.2.4. [appellante] heeft in haar memorie na tussenarrest bij randnummer 4 voorts enkele nieuwe standpunten betrokken die niet voorkwamen in de toelichting op haar grieven IV en V. Het gaat hier om nieuwe argumenten ten betoge dat de beslissingen over de vordering in conventie met betrekking tot het project te [plaats 1] in het tussenvonnis van 22 april 2015 en het eindvonnis van 22 juni 2016 niet in stand kunnen blijven, en dus om nieuwe grieven tegen die vonnissen. Die nieuwe argumenten zijn in strijd met de in artikel 347 Rv neergelegde tweeconclusieregel te laat – immers niet meteen in de memorie van grieven – naar voren gebracht, en moeten daarom buiten beschouwing worden gelaten. Uit de antwoordmemorie na tussenarrest van [geïntimeerde] blijkt dat ook zij van mening is dat de betreffende argumenten buiten beschouwing moeten worden gelaten. 6.2.5. Het voorgaande voert tot de conclusie dat de grieven IV en V ten dele doel treffen. Het oordeel van de rechtbank in conventie dat ter zake het project in [plaats 1] een bedrag van € 45.983,03 inclusief btw toewijsbaar is, kan niet in stand blijven. Ter zake het project in [plaats 1] is in conventie een bedrag van € 35.395,53 inclusief btw toewijsbaar. Rov. 3.9.5: verdere beoordeling van de grieven VI, VII en VIII: de honorariumafspraak met betrekking tot het project te Engeland 6.3.1. De grieven VI, VII en VIII zijn gericht tegen de toewijzing van de vordering van [geïntimeerde] in conventie ter zake het onbetaald gebleven deel van het gefactureerde honorarium voor het project in Engeland. In verband met deze grieven heeft het hof [appellante] in de gelegenheid gesteld om zich uit te laten over de stelling van [geïntimeerde] dat indien de door haar met betrekking tot het project in Engeland gestelde honorariumafspraak al niet als vaststaand kan worden aangenomen, toepassing gegeven moet worden aan artikel 7:405 BW zodat haar vordering ten aanzien van het project in Engeland dan eveneens toewijsbaar is. 6.3.2. [appellante] heeft ten aanzien van deze kwestie in haar memorie na tussenarrest erkend dat, indien de door [geïntimeerde] met betrekking tot het project in Engeland gestelde honorariumafspraak al niet als vaststaand kan worden aangenomen, toepassing gegeven moet worden aan artikel 7:405 BW. Volgens [appellante] brengt dat mee dat een redelijke beloning moet worden vastgesteld voor de door [geïntimeerde] met betrekking tot het project in Engeland uitgevoerde werkzaamheden.

6.5. Het hof zal [appellante] nu toelaten tot bewijslevering. Het hof zal elk verder oordeel, ook over de nog niet behandelde grieven, aanhouden. 7De uitspraak Het hof: laat [appellante] toe om te bewijzen: A. dat zich bij bepaalde weersomstandigheden condens vormt aan de onderzijde van het dak van de in geding zijnde open loods aan de [weg] te [plaats 1] en dat die condens dan vervolgens in de vorm van druppels naar beneden valt; B. dat zij niet tijdig, dat wil zeggen niet voor ondertekening van de opdrachtbevestiging van 13 maart 2012 (productie 6 bij de memorie van antwoord) door [geïntimeerde] is gewezen op het risico van het optreden van condensvorming aan de onderzijde van de door middel van die opdrachtbevestiging bestelde dakplaten; bepaalt, voor het geval [appellante] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. I.B.N. Keizer als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum; verwijst de zaak naar de rol van 22 januari 2019 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest; bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen; bepaalt dat de advocaat van [appellante] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. I.B.N. Keizer, M.G.W.M. Stienissen en M.L.A. Filippini en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 8 januari 2019. griffier rolraadsheer

[appellante] heeft in dit kader gesteld dat de werkzaamheden ten behoeve van het project in Engeland van geringer omvang waren dan de werkzaamheden ten behoeve van het project in [plaats 1] . 6.3.3. Het hof constateert dat [appellante] wel heeft erkend dat, indien de door [geïntimeerde] gestelde honorariumafspraak niet komt vast te staan, op de voet van artikel 7:405 moet worden bepaald wat een redelijk loon is voor de door [geïntimeerde] met betrekking tot het project in Engeland verrichte werkzaamheden, maar niet gemotiveerd is ingegaan op de stelling van [geïntimeerde] dat het loon dat zij voor het project in Engeland in rekening heeft gebracht, gezien kan worden als een redelijk loon in de zin van artikel 7:405 lid 2 BW. [geïntimeerde] heeft haar desbetreffende stelling onderbouwd door te verwijzen naar het rapport van 29 februari 2016 van de door de rechtbank benoemde deskundige. Op bladzijde 11 van dat rapport staat als antwoord op vraag 3 het volgende: “Zoals bij de beantwoording van vraag 2 aangegeven heeft [geïntimeerde] 80% van de werkzaamheden bij een vergelijkbaar project verricht. [geïntimeerde] heeft 75% in rekening gebracht. Derhalve heeft [geïntimeerde] 5% minder in rekening gebracht dan een architect bij een vergelijkbaar project in rekening zou hebben gebracht.” Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] op deze wijze voldoende onderbouwing gegeven voor haar stelling dat het loon dat hij voor het project in Engeland in rekening heeft gebracht, gezien kan worden als een redelijk loon in de zin van artikel 7:405 lid 2 BW. Omdat [appellante] die stelling niet gemotiveerd heeft betwist, komt het hof evenals de rechtbank tot de conclusie dat de vordering van [geïntimeerde] in conventie ter zake het honorarium voor het project in Engeland toewijsbaar is. Of de in dat kader door [geïntimeerde] gestelde honorariumafspraak is gemaakt, kan dus in het midden blijven. De grieven VI, VII en VIII kunnen daarom geen doel treffen. Rov. 3.11.7: verdere beoordeling van grief X: condensvorming dak loods [plaats 1] als gevolg van ontwerpfout? 6.4.1. [appellante] heeft in reconventie ter onderbouwing van haar vordering tot veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van schadevergoeding op te maken bij staat onder meer aangevoerd dat [geïntimeerde] ten aanzien van het dak van de open loods bij het project in [plaats 1] een ontwerpfout heeft gemaakt door te kiezen voor een stalen dakconstructie zonder isolatie. Volgens [appellante] heeft de gekozen constructie tot gevolg dat bij bepaalde weersomstandigheden condensvorming plaatsvindt aan de binnenzijde van het dak, en druppelt deze condens vervolgens naar beneden op de zich daar bevindende voorraden en machines. [geïntimeerde] had deze problemen moeten voorzien en had in verband daarmee deze dakconstructie niet mogen voorschrijven, aldus [appellante] . 6.4.2. De rechtbank heeft naar aanleiding van het door [geïntimeerde] in reconventie gevoerde verweer en op basis van een door [geïntimeerde] overgelegde productie geoordeeld dat [geïntimeerde] [appellante] vooraf heeft gewaarschuwd voor condensvorming / vochtproblematiek bij de door haar gewenste open constructie van de loods en de door haar gewenste dakmaterialen. Volgens de rechtbank mocht [appellante] onder deze omstandigheden niet verwachten dat zij gevrijwaard zou blijven van condensvorming en daarmee verband houdende vochtproblematiek. De rechtbank heeft geconcludeerd dat daarom geen sprake is van een tekortkoming van [geïntimeerde] ter zake het ontwerp van de dakconstructie. 6.4.3. Grief X is tegen dat oordeel gericht. In de toelichting op de grief heeft [appellante] gemotiveerd gesteld dat [geïntimeerde] haar niet heeft gewaarschuwd voor het mogelijk optreden van condensproblemen bij het dak van de open loods. [geïntimeerde] heeft in de memorie van antwoord die grief gemotiveerd bestreden en daartoe drie producties overgelegd. Het hof heeft [appellante] in de gelegenheid gesteld om bij memorie na tussenarrest te reageren op de genoemde producties en op hetgeen [geïntimeerde] naar aanleiding van grief X heeft aangevoerd. [appellante] heeft in haar memorie na tussenarrest van die gelegenheid gebruik gemaakt. [geïntimeerde] heeft bij antwoordmemorie na tussenarrest gereageerd op het door [appellante] gestelde. 6.4.4. Het hof stelt voorop dat op [appellante] de bewijslast rust van haar stelling dat sprake is van een probleem met condensvorming en vervolgens naar beneden druppelende condens onder het dak van de open loods. [appellante] heeft haar stelling bij haar memorie na tussenarrest voldoende onderbouwd. [geïntimeerde] heeft in de memorie van antwoord sub 71 echter betwist dat dit probleem zich voordoet. Uit de antwoordmemorie na tussenarrest van [geïntimeerde] blijkt niet dat zij dit verweer heeft prijsgegeven. Dat het gestelde condensprobleem zich daadwerkelijk voordoet kan daarom niet als vaststaand worden aangenomen. Het hof zal [appellante] , die bewijs van haar stellingen heeft aangeboden, daarom toelaten om te bewijzen dat zich bij bepaalde weersomstandigheden condens vormt aan de onderzijde van het dak van de open loods en dat die condens vervolgens in de vorm van druppels naar beneden valt. 6.4.5. Indien [appellante] in die bewijslevering slaagt, komt de vraag aan de orde of [geïntimeerde] heeft nagelaten om [appellante] voor dat condensprobleem te waarschuwen en dusdoende is tekortgeschoten in de nakoming van de door haar met [appellante] gesloten overeenkomst. [geïntimeerde] heeft niet betwist dat het op haar weg lag om [appellante] op dat risico te wijzen. 6.4.6. Volgens [appellante] ligt het op de weg van [geïntimeerde] om te bewijzen dat zij [appellante] gewaarschuwd heeft voor dit probleem. [geïntimeerde] heeft dat gemotiveerd betwist. Volgens [geïntimeerde] ligt het op de weg van [appellante] om te bewijzen dat [geïntimeerde] in de nakoming van haar waarschuwingsverplichting tekort is geschoten. [geïntimeerde] heeft op dit punt het gelijk aan haar zijde. Omdat [appellante] zich beroept op de rechtsgevolgen van haar stelling dat [geïntimeerde] haar niet voor het mogelijk optreden van het condensprobleem heeft gewaarschuwd, draagt zij de bewijslast van die stelling. Dit volgt uit het bepaalde in artikel 150 Rv (zie in vergelijkbare zin over de bewijslast ten aanzien van informatieplichten en waarschuwingsplichten HR 19 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:288 en HR 14 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ5356). 6.4.7. [appellante] heeft met de door haar overgelegde producties het bewijs nog niet geleverd. [geïntimeerde] heeft immers, eveneens onder overlegging van producties, gemotiveerd betwist dat zij [appellante] niet tijdig voor het mogelijk optreden van het condensprobleem heeft gewaarschuwd. Omdat [appellante] bewijs van haar stellingen heeft aangeboden zal het hof [appellante] toelaten om te bewijzen dat zij niet tijdig, dat wil zeggen niet voor ondertekening van de opdrachtbevestiging van 13 maart 2012 (productie 6 bij de memorie van antwoord) door [geïntimeerde] is gewezen op het risico van het optreden van condensvorming aan de onderzijde van de door middel van die opdrachtbevestiging bestelde dakplaten. 6.4.7. Het hof zal elk verder oordeel over grief X aanhouden.