ECLI:NL:GHSHE:2018:5072

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.207.472 (zaaknummer rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg 304556) arrest van 4 december 2018 in de zaak van de vennootschap naar Duits recht [de vennootschap 1] , gevestigd te [vestigingsplaats] (Duitsland), appellante, in eerste aanleg: gedaagde, hierna: [appellante] , advocaat: mr. S.M.I. van Loon, tegen: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [de vennootschap 2] , gevestigd te [vestigingsplaats] , geïntimeerde, in eerste aanleg: eiseres, hierna: [geïntimeerde] , advocaat: mr. R.R.E. Nobus. 1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 1.1 Bij tussenarrest van 21 maart 2017 heeft het hof een verschijning van partijen gelast om te bezien of partijen een minnelijke regeling kunnen treffen. 1.2 Het verdere verloop blijkt uit: - het proces-verbaal van de comparitie van partijen d.d. 6 juni 2017 (partijen bereikten geen regeling); - de memorie van grieven (met producties), - de memorie van antwoord. 1.3 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 1.4 [appellante] vordert in het hoger beroep: a. a) dat de vonnissen van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, locatie Middelburg d.d. 8 juni 2016 en 9 november 2016, gewezen onder zaak- en rolnummer 304556 / HA ZA 15-590, worden vernietigd en opnieuw rechtdoende de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog worden afgewezen, althans haar die vorderingen worden ontzegd; b) dat wordt bepaald dat [geïntimeerde] al hetgeen door [appellante] aan [geïntimeerde] is of wordt betaald op grond van de vonnissen van de rechtbank Zeeland-West-Brabant d.d. 8 juni 2016 en 9 november 2016, gewezen onder zaak- en rolnummer 304556 / HA ZA 15-590, aan [appellante] terug moet te betalen, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, althans de wettelijke rente, vanaf de betaaldatum aan [geïntimeerde] totdat aan [appellante] is terugbetaald; c) dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld in de kosten van beide instanties. 2De vaststaande feiten 2.1 Het hof gaat in hoger beroep uit van de volgende feiten. 2.2 [geïntimeerde] exploiteert winkels, een groothandel en een webshop voor de verkoop van onder meer cosmeticaproducten. [appellante] produceert en distribueert cosmeticaproducten van het merk ' [merk] '. 2.3 In juni 2012 hebben partijen een exclusieve distributieovereenkomst met elkaar gesloten met als ingangsdatum 1 oktober 2012, op grond waarvan [geïntimeerde] het exclusieve recht kreeg om producten van ' [merk] ' te verkopen in België, Nederland en Luxemburg. De overeenkomst werd gesloten onder de voorwaarde dat [geïntimeerde] overeenstemming zou bereiken met [de vennootschap 3] (hierna: [de vennootschap 3] ), die op dat moment de exclusieve distributeur van [merk] -producten in de Benelux was. 2.4 Op 13 september 2012 hebben [geïntimeerde] en [de vennootschap 3] een 'bijzondere overeenkomst van overdracht van een handelsfonds' gesloten, waarbij [de vennootschap 3] aan [geïntimeerde] de licentie tot verkoop van ' [merk] ' in de Benelux en de bij haar aanwezige handelsvoorraad heeft overgedragen aan [geïntimeerde] voor een prijs van € 32.500,00, vermeerderd met de nog nader te bepalen prijs van de handelsvoorraad. 2.5 Op 20 november 2014 heeft een overleg tussen [appellante] en [geïntimeerde] plaatsgehad. Naar aanleiding van dit overleg heeft [geïntimeerde] op 27 november 2014 een mail aan [appellante] gestuurd met daarin een opsomming van verschillende volgens haar bij dat overleg gemaakte afspraken die - kort gezegd - gaan over de marketing van de [merk] producten en de bemoeienis van [appellante] daarmee, de in 2015 nagestreefde omzet en de door [appellante] aan [geïntimeerde] te verstrekken korting op de koopprijs. Ter zake de korting en de bemoeienis van [appellante] met de marketing vermeldt de e-mail: “(…)6. Rechnungsrabatt 60%, bereits telefonisch mit Herrn [naam 1] vereinbart. 7. Wir bevorzugen unsere eigenen Marketing-Politik. 8. [merk] Deutschland wird nicht interferieren in die Planung, Bestellung, Rabatte oder Auslieferung von Gütern von Kunden in den Benelux-Ländern. (…)” 2.6 Bij e-mail van 9 december 2014 heeft [appellante] naar aanleiding van de e-mail van 27 november 2014 onder meer het volgende aan [geïntimeerde] meegedeeld: "(...) Bitte sehen Sie uns nach, dass wir nicht spontan geantwortet haben, denn wir tun uns mit einiger Ihrer Vorschläge recht schwer. Diese sind: 1. Unser Verständnis unserer Zusammenarbeit Aus unserer Sicht ist es sinnvoll und für beide Seiten vorteilhaft, gemeinsame Vorstellungen über die [merk] -Vertriebsaktivitäten in dem jeweiligen Land/Markt abzustimmen und zu verwirklichen. Dat ist es, was wir unter "Zielvereinbarung" verstehen. Insofern verstehen wir die unter Ihren Ziffern 7 und 8 geäußerten Anforderungen nicht. Andererseits mögen Sie verstehen, dass wir nachvollziehen wollen und müssen, was in jedem einzelnen Land mit unseren Marken-Produkten bis zum POS geschieht. Insofern können wir auch nicht hinnehmen, dass Sie Ihre eigene "Marketing-Politik" verfolgen wollen, die wir nicht kennen. (...) 3. Konditionen Wie schon bei unserem persönlichen Gespräch vorgeschlagen, möchten wir die Gesamtkondition unterteilen in einen Rechnugsrabatt von 50%, eine Rückvergütung bei Erreichung des Brutto-Umsatzziels in Höhe von 10% (...) Wir bitten Sie um Verständnis für unsere Sichtweise und um Prüfung unserer Vorschläge. (…)” 2.7 [geïntimeerde] heeft niet inhoudelijk gereageerd op de e-mail van 9 december 2014, ook niet nadat [appellante] een rappel heeft gestuurd. 2.8 Bij mail van 8 januari 2015 heeft [geïntimeerde] [merk] -producten bij [appellante] besteld tegen een korting van 60%. [appellante] heeft deze bestelling niet geleverd. 2.9 Bij e-mail van 13 januari 2015 heeft [appellante] [geïntimeerde] als volgt bericht: "Dear [voornaam bestuurder] , am 05. d. M. hatten wir Sie noch einmal freundlich darum gebeten, uns Antwort auf unsere E-Mail vom 09.12.2014 zu geben. Diese beschreibt die Grundlage unserer Zusammenarbeit im Jahre 2015. Der Inhalt muss zwischen uns geklärt sein, bevor wir irgendwelche Lieferaufträge ausführen. Wir bitten um Ihre Nachricht (…)” 2.10 Hierop heeft [geïntimeerde] , bij monde van haar bestuurder [bestuurder] , bij e-mail van dezelfde dag meegedeeld: "lch gehe nicht immer mit dir diskutieren!" 2.11 Bij brief van 15 januari 2015 heeft [appellante] [geïntimeerde] meegedeeld dat zij de distributieovereenkomst wegens een gewichtige reden met onmiddellijke ingang beëindigd. In de brief is het volgende als reden voor de beëindiging aangevoerd: "(...) unsere persönliche Unterredung am 20.

3.1 [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg gevorderd: a. a) voor recht te verklaren dat [geïntimeerde] niet de met [appellante] gesloten distributieovereenkomst opzegde, dat deze nog immer in stand is en dat [appellante] gehouden is de op haar rustende verplichtingen onder die overeenkomst na te komen; b) aan [appellante] op te leggen om tot het moment dat de tussen partijen gesloten overeenkomst rechtsgeldig zijn geëindigd: I) het gebod: (i) tot het blijven leveren van haar producten op de gebruikelijke tussen partijen overeengekomen voorwaarden die golden aan het eind van 2014; en (ii) om de bestelde producten af te (doen) leveren uiterlijk op de tiende dag na de ontvangst van een bestelling van [geïntimeerde] op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,= per dag dat een product te laat wordt ontvangen; II) het verbod om inbreuk te maken op het door [appellante] aan [geïntimeerde] verleende exclusieve recht door in de Benelux hetzij zelf [merk] producten te leveren hetzij dit door een derde te laten doen, telkens op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,= per product dat in strijd met dit verbod in de Benelux wordt geleverd; c) [appellante] te veroordelen om aan [geïntimeerde] te betalen een vergoeding voor de schade die zij leed en nog zal lijden door [appellante] 's toerekenbare tekortkoming in de nakoming van haar verbintenissen jegens [geïntimeerde] voortvloeiende uit de distributieovereenkomst en wel tot het bedrag nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, welk bedrag vermeerderd wordt met de wettelijke handelsrente van artikel 6:119a BW, althans de wettelijke rente van artikel 6:119 BW, telkens vanaf het opeisbaar worden van de schadevergoeding tot de dag der algehele voldoening; d) voorwaardelijk, namelijk voor het geval [appellante] zou betogen en in rechte zou komen vast te staan dat [appellante] de overeenkomst opzegde, dan voor recht te verklaren dat het [appellante] niet vrijstond de overeenkomst op te zeggen, althans dat te doen zonder inachtneming van een opzegtermijn en dat [appellante] schadeplichtig is en haar te veroordelen om aan [geïntimeerde] te betalen een vergoeding voor de schade die zij hierdoor leed en nog zal lijden en wel tot het bedrag nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, welk bedrag vermeerderd wordt met de wettelijke handelsrente van artikel 6:119a BW, althans de wettelijke rente van artikel 6:119 BW, telkens vanaf het opeisbaar worden van de 'Schadevergoeding tot de dag der algehele voldoening; e) [appellante] te veroordelen om ten titel van buitengerechtelijke kosten aan [geïntimeerde] te betalen een vergoeding gelijk aan twee punten van het toepasselijke liquidatietarief, met veroordeling van [appellante] in de proceskosten en nakosten. 3.2 De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 8 juni 2016 en eindvonnis van 9 november 2016 als volgt (samengevat) overwogen en beslist. De verklaring van [geïntimeerde] in de mail van 13 januari 2015 kan niet als een opzegging van de overeenkomst worden uitgelegd. [geïntimeerde] diende de verklaring in de brief van 15 januari 2015 van [appellante] wel te verstaan als een opzegging van de overeenkomst. Partijen zijn een distributieovereenkomst voor onbepaalde duur aangegaan. Omdat zowel de wet als de overeenkomst niet voorziet in een regeling van de opzegging van een voor onbepaalde tijd aangegane overeenkomst, geldt dat die overeenkomst in beginsel opzegbaar is. Naar het oordeel van de rechtbank mocht [appellante] de overeenkomst wegens de verschillen van inzicht tussen haar een [geïntimeerde] opzeggen. Een gewichtige reden was daarvoor niet nodig. [appellante] had echter ofwel een zekere opzegtermijn in acht moeten nemen ofwel de handelsvoorraad van [geïntimeerde] moeten terugnemen. [appellante] heeft dit niet gedaan en heeft daarmee in strijd met de redelijkheid en billijkheid onvoldoende rekening gehouden met de belangen van [geïntimeerde] . [appellante] is dan ook gehouden tot schadevergoeding. Deze schade bestaat uit de inkoopprijs die [geïntimeerde] voor de nog aanwezige handelsvoorraad aan [appellante] heeft betaald. Nadat partijen in de gelegenheid zijn gesteld zich over de hoogte van de schade uit te laten heeft de rechtbank deze vastgesteld op € 73.650,64 te vermeerderen met de wettelijke rente.

4.1 Met de eerste grief komt [appellante] op tegen de door de rechtbank vastgestelde feiten. Het hof heeft de feiten hiervoor opnieuw vastgesteld zodat deze grief geen verdere bespreking behoeft. 4.2 Met de tweede grief komt [appellante] op tegen het oordeel dat de verklaring van [geïntimeerde] in de mail van 13 januari 2015 niet als een opzegging van de overeenkomst kan worden uitgelegd. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat de vraag of de mail van [geïntimeerde] van 13 januari 2015 moet worden uitgelegd als een opzegging niet alleen kan worden beantwoord op grond van een taalkundige uitleg van de tekst. Waar het op aankomt is de betekenis die de partij tot wie de verklaring was gericht in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mocht toekennen aan die verklaring en hetgeen die partij te dien aanzien redelijkerwijs mocht verwachten (de Haviltex-maatstaf). 4.3 Na het gesprek dat op 20 november 2014 plaatsvond tussen partijen is enige mailwisseling op gang gekomen. Op de mail van [appellante] aan [geïntimeerde] van 9 december 2014 heeft [geïntimeerde] , ondanks enkele herinneringen, niet gereageerd. Na het plaatsen van de bestelling door een medewerker van [geïntimeerde] op 8 januari 2015 stuurde [appellante] op 13 januari 2015 een mail (productie 14 bij inleidende dagvaarding), waarop [geïntimeerde] diezelfde dag heeft gereageerd. Hoewel uit de mailwisseling en overigens ook uit de standpunten van partijen in deze procedure blijkt dat de samenwerking tussen partijen eind 2014 / begin 2015 stroef verliep, kan uit de mail van [geïntimeerde] van 13 januari 2015 niet worden afgeleid dat zij de overeenkomst beëindigde. Dat [geïntimeerde] , zoals door [appellante] gesteld, al geruime tijd geen producten meer bestelde maakt het voorgaande niet anders. Dit was ook al het geval ten tijde van het gesprek op 20 november 2014 en desalniettemin zijn partijen met elkaar in overleg getreden om de toekomstige samenwerking te bespreken en was van het beëindigen van de overeenkomst op dat moment geen sprake. 4.4 Het volgende punt dat aan de orde komt is de vraag of [appellante] met haar mail van 15 januari 2015 de overeenkomst heeft beëindigd. Het hof beantwoordt deze vraag bevestigend omdat in de door [appellante] op 15 januari 2015 gestuurde brief is letterlijk opgenomen dat zij de overeenkomst met onmiddellijke ingang beëindigde (vgl. onder 2.11) met vermelding van de reden daarvan. De door [appellante] gebruikte bewoording laat geen ruimte voor misverstand of een andere uitleg; het moet voor [geïntimeerde] duidelijk zijn geweest dat [appellante] de overeenkomst met haar beëindigde. 4.5 Dan komt de vraag aan de orde of [appellante] de distributieovereenkomst als duurovereenkomst mocht beëindigen. Bij de beoordeling stelt het hof het volgende voorop. Of en zo ja, onder welke voorwaarden een duurovereenkomst die voor onbepaalde tijd is aangegaan, opzegbaar is, wordt bepaald door de inhoud daarvan en door de van toepassing zijnde wettelijke bepalingen. Indien wet en overeenkomst niet voorzien in een regeling van de opzegging, geldt dat de overeenkomst in beginsel opzegbaar is. Op grond van artikel 6:248 lid 1 BW kunnen de eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval meebrengen dat opzegging slechts mogelijk is indien daarvoor een voldoende zwaarwegende grond bestaat. Die eisen kunnen voorts in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval meebrengen dat een bepaalde opzegtermijn in acht moet worden genomen of dat de opzegging gepaard moet gaan met het aanbod tot betaling van een (schade)vergoeding (vgl. onder meer HR 28 oktober 2011, ECLI:NL:HR:BQ9854, NJ 2012/685, rov. 3.6, HR 13 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ4163, NJ 2013/341, rov. 3.5.1, HR 10 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1134, NJ 2016/450, rov 4.4.2 en HR 2 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:141, NJ 2018/98, rov. 3.6.2). 4.6 Met de rechtbank is het hof van oordeel dat de uitvoering van de distributieovereenkomst afstemming en samenwerking van partijen vereist. [appellante] had er bij de uitvoering van de overeenkomst immers belang bij dat [geïntimeerde] zich zoveel mogelijk inspande om haar producten te verkopen waarbij komt dat [geïntimeerde] als enige het verkooprecht had binnen het afgesproken gebied. [appellante] was voor haar omzet in de Benelux in zoverre afhankelijk van de inspanningen die [geïntimeerde] pleegde. Uit de overgelegde stukken volgt dat de omzet van [geïntimeerde] voor wat betreft [appellante] -producten in 2014 fors daalde (ten opzichte van 2012 en 2013). Ook volgt uit de correspondentie dat in de loop van 2014 bij partijen verschillende verwachtingen bestonden over de door [geïntimeerde] te plegen inspanningen en de rol van [appellante] daarbij. [geïntimeerde] duldde daarbij –zo blijkt uit de onder de feiten vermelde correspondentie- weinig tot geen bemoeienis van [appellante] , terwijl de omzet in [appellante] -producten, zoals vermeld, zwaar terugliep. Gelet op voornoemde feiten en omstandigheden is het hof van oordeel dat voor [appellante] een voldoende zwaarwegende grond bestond om de distributieovereenkomst te beëindigen. 4.7 [appellante] heeft de overeenkomst bij brief van 15 januari 2015 (weergegeven onder 2.11) met onmiddellijke ingang beëindigd. [geïntimeerde] betoogt dat [appellante] de samenwerking op een normale wijze had dienen op te zeggen door een opzegtermijn in acht te nemen en/of aan te bieden om de voorraad van [geïntimeerde] terug te nemen en [geïntimeerde] te vergoeden voor de investeringen die zij had gedaan.Het hof oordeelt als volgt. Eenzijdige beëindiging zonder inachtneming van een opzegtermijn is in het algemeen alleen mogelijk wegens een dringende reden, waarvan door de opzeggende partij mededeling moet worden gedaan ten tijde van de opzegging. [appellante] heeft als reden voor de onmiddellijke beëindiging aangevoerd dat [geïntimeerde] ‘uitwisseling van gedachten en correspondentie, die voor elke samenwerking noodzakelijk zijn, niet toelaat.’ Naar het oordeel van het hof is dit geen dringende reden die beëindiging zonder inachtneming van een opzegtermijn rechtvaardigt. Na het gesprek tussen partijen op 20 november 2014 heeft enige mailwisseling plaatsgevonden. [geïntimeerde] heeft bij mail van 27 november 2014 een overzicht gestuurd van de volgens haar tijdens het gesprek gemaakte afspraken met betrekking tot de verkoop van producten van [appellante] in 2015. Daarop heeft [appellante] bij mail van 9 december 2014 gereageerd. Na deze mail is de communicatie in een impasse geraakt. Op 13 januari 2015 heeft [geïntimeerde] een bestelling geplaatst bij [appellante] , waarna een korte discussie is ontstaan, met als slot de brief van [appellante] op 15 januari 2015. Uit het voorgaande volgt dat het contact tussen [appellante] en [geïntimeerde] na de bespreking op 20 november 2014 weliswaar niet vlot meer verliep, maar tijdens die bespreking was het kennelijk nog de bedoeling van partijen om ook in 2015 de distributieovereenkomst voort te zetten. Dat partijen nadien per mail nog geen volledige overeenstemming hadden bereikt over de nadere invulling van de samenwerking levert geen dringende reden op die beëindiging zonder inachtneming van een opzegtermijn mogelijk maakt. 4.8 De conclusie is dan ook dat [appellante] ten onrechte met onmiddellijke ingang de overeenkomst heeft opgezegd, [appellante] had een zekere opzegtermijn in acht moeten nemen. Door dit na te laten is [appellante] schadeplichtig geworden tegenover [geïntimeerde] . Naar het oordeel van het hof kan voor wat betreft de hoogte van de schade aangeknoopt worden bij de door [geïntimeerde] gederfde nettowinst uit verkoop van [appellante] -producten die zij had behaald indien [appellante] wel een redelijke opzegtermijn in acht had genomen.

Het hof, recht doende in hoger beroep: verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 8 januari 2019 voor akte aan de zijde van [geïntimeerde] het met hiervoor onder 4.10 vermelde doel, waarna antwoordakte aan de zijde van [appellante] ; houdt verder iedere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. P.P.M. Rousseau, E.J. van Sandick en R.F. Groos, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 4 december 2018.