ECLI:NL:GHSHE:2018:4334

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht zaaknummer 200.208.680/01 arrest van 23 oktober 2018 in de zaak van [appellant] , wonende te [woonplaats] , appellant, hierna aan te duiden als [appellant] , advocaat: mr. J.J.M. Cliteur te 's-Hertogenbosch, tegen [de vennootschap] , gevestigd te [vestigingsplaats] , geïntimeerde, hierna aan te duiden als [geïntimeerde] , advocaat: mr. G.R.A.G. Goorts te Deurne, op het bij exploot van dagvaarding van 10 november 2016 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 11 augustus 2016, door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, gewezen tussen [appellant] als eiser en [geïntimeerde] als gedaagde.

Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding in hoger beroep; de memorie van grieven; de memorie van antwoord 30 mei 2017. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. Het hof constateert dat [geïntimeerde] in de opsomming van de over te leggen stukken stelt dat zij als productie 4 bij conclusie van antwoord overlegt een e-mail van de bedrijfsarts d.d. 22 november 2013. Deze e-mail is evenwel niet overgelegd. Het hof gaat er vanuit [geïntimeerde] met voornoemde e-mail de brief van de bedrijfsarts van 21 november 2013 bedoelt, welke als productie 4 bij conclusie van antwoord is overgelegd.

3.1 In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende (gedeeltelijk reeds door de kantonrechter vastgestelde) feiten. 3.1.1 [appellant] is met ingang van 1 maart 2013 bij [geïntimeerde] in dienst getreden in de functie van productiemedewerker. Zijn salaris bedroeg € 1.837,48 bruto per maand. De overeenkomst was aangegaan voor bepaalde tijd. Deze was op 28 februari 2014 verstreken. De overeenkomst is niet verlengd. 3.1.2 Op 12 maart 2013 heeft [appellant] zich ziek gemeld. De bedrijfsarts was van oordeel dat hij 40 uur per week in aangepast werk kon werken. Hij was het met dit advies niet eens. De bedrijfsarts heeft na overleg met de behandelaar het advies gehandhaafd. 3.1.3. Nadat [geïntimeerde] bij brief van 4 april 2013 aan [appellant] liet weten een beroep op opschorting van loonbetaling te doen aangezien hij niet overeenkomstig het advies van de bedrijfsarts op arbeidstherapeutische basis zijn werkzaamheden hervatte, deelde de bedrijfsarts bij brief van 11 april 2013 aan [geïntimeerde] onder meer het volgende mee: “Medewerker is hervat in aangepast werk, maar heeft dit weer onderbroken. Ik begrijp dat werk werd aangeboden waarin medewerker solistisch kon handelen, geen sprake was van tempodruk en medewerker te allen tijde werkzaamheden kon onderbreken. Medewerker ervaart toegenomen klachten. Medewerker is meer beperkt op het gebied van sociaal functioneren op dit moment. Hij is beperkt t.a.v. het uiten van de eigen gevoelens en het hanteren van andermans emoties. Hiertoe is hij beperkt in de interactie met anderen. Beperkingen op het gebied van persoonlijk functioneren persisteren. Medewerker is heden niet belastbaar voor het werken onder tijdsdruk (o.a. een gevolg van de beperkte duur waarover hij intensief kan concentreren), hij is beperkt t.a.v. stresshantering en in het flexibel inspelen op ad hoc opdrachten tussendoor. Medewerker wordt belastbaar geacht voor aangepast werk, rekening houdend met bovengenoemde beperkingen, waarbij hij een eigen werktempo kan hanteren (geen deadlines gelden) en werkzaamheden zonodig kan onderbreken en de werkplek kan verlaten (medewerker maakt dan graag de gang naar buiten; ik kan dit onderschrijven). Medewerker is aangewezen op afgebakende opdrachten welke volgens bekende werkwijze worden uitgevoerd. Heldere aansturing en feedback zijn van belang. Een ‘rustige’ werkplek wordt geadviseerd waarbij geen sprake is van interactie met anderen. Gezien het verloop de afgelopen weken, wordt geadviseerd werkbelasting te reduceren tot 4 uur per dag.” 3.1.4 Op 25 april 2013 adviseerde de bedrijfsarts vanaf de daaropvolgende week het eigen werk voor 4 uur per dag te hervatten en 4 uur per dag aangepast werk te doen. 3.1.5 Op 17 mei 2013 meldde [appellant] zich opnieuw ziek. De bedrijfsarts adviseerde de werkuren de volgende 2 weken terug te brengen naar 4 uur per dag eigen werk. 3.1.6. Op 6 juni 2013 zag de bedrijfsarts geen beperkingen voor een opbouw in werkuren naar volledig herstel. Wel adviseerde zij [appellant] de mogelijkheid te geven een aangepast werktempo te hanteren. 3.1.7 Op 7 juni 2013 melde [appellant] zich opnieuw ziek waarna de bedrijfsarts haar advies handhaafde. Op 12 juni 2013 hervatte [appellant] het werk voor 4 uur per dag. 3.1.8 Op 28 juni 2013 bracht de bedrijfsarts een probleemanalyse uit waarin zij adviseerde de werkbelasting van 4 uur per dag in aangepast werk zonder tempo druk te continueren. 3.1.9 In de periode van 15 juli tot 11 augustus 2013 was er een vakantiesluiting van [geïntimeerde] en zijn er geen werkzaamheden verricht. 3.1.10 Op 26 juli 2013 adviseerde de bedrijfsarts [appellant] om na zijn vakantieverlof (twee weken daarna) te hervatten in aangepast werk, zonder tempodruk, voor 8 uur per dag en 5 dagen per week. 3.1.11 Op 16 augustus 2013 meldde [appellant] zich ziek. Op 20 augustus 2013 startte hij weer met werken maar meldde zich na 2,5 uur opnieuw ziek. Op 29 augustus 2013 berichtte de bedrijfsarts geen reden te hebben het eerder gegeven advies te herzien. 3.1.12 Op 3 september 2013 hervatte [appellant] zijn werk op basis van 8 uur per week. Op 10 september 2013 meldde hij zich opnieuw ziek. 3.1.13 Bij brief van 13 september 2013 heeft [geïntimeerde] [appellant] laten weten dat de salarisbetaling zou worden opgeschort in afwachting van een door [appellant] aan te vragen second opinion. [geïntimeerde] was van mening dat [appellant] niet meewerkte aan zijn re-integratie. 3.1.14 [appellant] heeft op 23 september 2013 een deskundigenoordeel bij het UWV aangevraagd. Het UWV heeft dit onderzoek niet kunnen behandelen omdat [appellant] niet reageerde op berichten van het UWV. 3.1.15 Op 24 september 2013 bezocht [appellant] het verzuimspreekuur van de bedrijfsarts, die vervolgens berichtte dat zij tot op dat moment geen informatie van de behandelaar van [appellant] had ontvangen die maakte dat zij haar belastbaarheidsadvies diende te herzien. Zij heeft [appellant] verwezen naar een medisch diagnosticus voor aanvullend onderzoek. Zij adviseerde [geïntimeerde] tot die tijd werkzaamheden aan te bieden zonder enige tempodruk, waarin [appellant] solistisch kon handelen en te allen tijde kon onderbreken. Zij adviseerde afgebakende werkopdrachten welke volgens bekende werkwijze worden uitgevoerd zonder ad hoc opdrachten tussendoor. 3.1.16 Na bezoek aan het verzuimspreekuur door [appellant] op 24 oktober 2013, handhaafde de bedrijfsarts haar advies van 24 september 2013. [appellant] heeft op 25 oktober 2013 3 uur gewerkt en zich toen opnieuw ziek gemeld. 3.1.17 Op 21 november 2013 achtte de bedrijfsarts [appellant] , nadat deze haar spreekuur had bezocht, belastbaar voor eigen werk. Op 22 november is [appellant] om 8 uur gestart met aangepaste werkzaamheden. Hij is diezelfde morgen om 11.20 uur naar huis gegaan. 3.1.18 Bij dagvaarding van 14 november 2013 heeft [appellant] [geïntimeerde] in kort geding gedagvaard. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 2 december 2013. [appellant] stelde zich op het standpunt dat [geïntimeerde] ten onrechte was overgegaan tot opschorting van zijn loonbetaling. Hij vorderde betaling van salaris vanaf 13 september 2013. Bij vonnis van 16 december 2013 heeft de kantonrechter de vordering van [appellant] afgewezen en hem veroordeeld in de kosten. 3.1.19 Op 15 januari 2014 heeft de heer [psycholoog] , psycholoog verbonden aan [instelling] , aan de gemachtigde van [appellant] een rapport uitgebracht over de (psychische) problemen van [appellant] . De gemachtigde van [appellant] heeft dit rapport op 26 mei 2014 aan de gemachtigde van [geïntimeerde] toegezonden, tezamen met stukken waaruit blijkt dat [appellant] van 21 februari 2014 tot 4 maart 2014 in Spanje in een ziekenhuis was opgenomen.

3.2.1. In de onderhavige procedure vordert [appellant] , kort gezegd, - primair [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van het aan [appellant] toekomende salaris vanaf 13 september 2013 en - subsidiair [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van het aan [appellant] toekomende salaris vanaf 22 november 2013; zowel primair als subsidiair met veroordeling in de proceskosten. 3.2.2. Aan deze vordering heeft [appellant] , kort gezegd, ten grondslag gelegd, dat [geïntimeerde] op grond van artikel 7:629 BW gehouden is het salaris van [appellant] door te betalen. 3.2.3. [geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen. 3.2.4. In het tussenvonnis van 17 maart 2016 heeft de kantonrechter een comparitie van partijen gelast. 3.2.5 Bij vonnis waarvan beroep is de vordering van [appellant] afgewezen, kort gezegd omdat de in artikel 7:629a BW bedoelde verklaring niet is overgelegd, en is [appellant] in de proceskosten veroordeeld. 3.3 In hoger beroep heeft [appellant] drie grieven gericht tegen voornoemd vonnis en geconcludeerd tot, kort gezegd, vernietiging van dat vonnis en tot het alsnog toewijzen van zijn vorderingen. 3.3.1. Met grief 1 betoogt [appellant] dat de kantonrechter bij de vaststelling van de feiten ten onrechte niet heeft opgenomen dat het [geïntimeerde] zelf is die vaststelt dat [appellant] zich op 22 november 2013 na de aanvankelijke hervatting van zijn werk bij [geïntimeerde] heeft ziek gemeld. Omdat [appellant] na die datum niet meer is opgeroepen voor medische controles en vanaf die datum niet meer is vastgesteld dat [appellant] niet ziek was dan wel geschikt was voor het verrichten van eigen dan wel aangepaste werkzaamheden, heeft [geïntimeerde] erkend dat [appellant] feitelijk verhinderd was de bedongen werkzaamheden dan wel aangepaste werkzaamheden uit te voeren wegens ziekte. Op grond van artikel 7:629a lid 2 BW geldt lid 1 van dat artikel dan niet, zodat [geïntimeerde] in elk geval vanaf 22 november 2013 gehouden was het loon aan hem door te betalen, aldus [appellant] . 3.3.2 Het hof oordeelt als volgt. Uitgangspunt is, als overwogen in HR 14 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1673 rov 3.3.2, dat “Art. 7:629a lid 1 BW bepaalt dat de rechter een vordering tot betaling van loon als bedoeld in art. 7:629 BW afwijst, indien hierbij niet een verklaring is gevoegd van een door het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (UWV) benoemde deskundige omtrent de verhindering van de werknemer om de bedongen of andere passende arbeid te verrichten respectievelijk diens nakoming van de verplichtingen, bedoeld in art. 7:660a BW. (…) Met de verplichte overlegging van de verklaring is beoogd de rechtsbescherming van de werknemer te versterken en efficiënte geschilbeslechting door de rechter te bevorderen; de bepaling heeft niet (mede) tot doel de werkgever een hulpmiddel te bieden in het re-integratieproces (vgl. HR 20 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:2128, NJ 2016/182).” Ook wanneer er met [appellant] vanuit moet worden gegaan dat hij zich op 22 november 2013 na hervatting van zijn werk bij [geïntimeerde] heeft ziek gemeld geldt het volgende. [appellant] heeft niet (voldoende) onderbouwd dat [geïntimeerde] , door [appellant] niet meer op te roepen voor medische controles, heeft erkend dat [appellant] verhinderd was de bedongen werkzaamheden dan wel aangepaste werkzaamheden uit te voeren wegens ziekte en daarom zijn loonvordering ook zonder een verklaring als bedoeld in artikel 7:629a lid 1 BW dient te worden toegewezen. [appellant] heeft niet gesteld, noch is gebleken, dat op 22 november 2013 sprake was van (nieuwe) omstandigheden en of (nieuwe) medische beperkingen op grond waarvan [geïntimeerde] in redelijkheid had moeten twijfelen of de bevinding van de bedrijfsarts op 21 november 2013, dat [appellant] belastbaar is voor eigen werk, ongewijzigd zou blijven. Het betoog van [appellant] dat de kantonrechter bij de vaststelling van de feiten ten onrechte niet heeft opgenomen dat het [geïntimeerde] zelf is die vaststelt dat [appellant] zich op 22 november 2013 na de aanvankelijke hervatting van zijn werk bij [geïntimeerde] heeft ziek gemeld, behoeft gezien het voorgaande geen beoordeling. De grief faalt. 3.3.3 Met grief 2 betoogt [appellant] dat van hem niet kon worden gevergd dat hij een verklaring overlegde als bedoeld in artikel 7:629a BW, omdat hij niet in staat was adequaat te reageren op verzoeken/de oproep van het UWV voor een dergelijk onderzoek. 3.3.4 Het hof oordeelt als volgt. Als onderdeel van productie 6 bij dagvaarding in eerste aanleg heeft [appellant] het procesdossier in de kortgeding procedure, welke heeft geleid tot het vonnis in kort geding d.d. 16 december 2013, overgelegd. In dat dossier bevindt zich een door [geïntimeerde] overgelegde brief van het UWV aan [appellant] , met als onderwerp “Geen deskundigenoordeel mogelijk”. Deze brief bevat geen datum, wel is daar in te lezen dat [appellant] op 23 september 2013 een deskundigenoordeel heeft aangevraagd en voorts dat het UWV hem op 26 september 2013 een mail heeft gestuurd met het verzoek om uiterlijk op maandag 30 september 2013 contact met het UWV op te nemen en dat, nu [appellant] dat niet heeft gedaan, het deskundigenoordeel niet in behandeling wordt genomen. Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] , ook wanneer er met hem vanuit moet worden gegaan dat uit het rapport van [instelling] van 15 januari 2014 (rov. 3.1.19), bij wie [appellant] vanaf 27 november 2013 onder behandeling was, blijkt dat [appellant] niet tot adequaat reageren en functioneren in staat was - hetgeen in het rapport zelf niet met zoveel woorden staat -, niet (voldoende) onderbouwd op welke grond of passage uit dat rapport blijkt dat hij op of kort na 26 september 2013 doch uiterlijk 30 september 2013 geen gevolg kon geven aan het verzoek/ de oproep van het UWV. Het blijkt in ieder geval niet uit de door [appellant] geciteerde passages. Daarbij is mede van belang dat [appellant] nog op 24 september 2013, alsmede in oktober en november 2013 gehoor gegeven heeft aan oproepen van de bedrijfsarts (rov. 3.1.15, 3.1.16 respectievelijk 3.1.17). Voorts geldt dat [appellant] in het geheel niet heeft gesteld op welke grond uit de omstandigheden dat [appellant] in Spanje gedwongen is opgenomen in een psychiatrisch ziekenhuis en dat [appellant] , naar hij bij memorie van grieven betoogt, nog altijd op basis van de vaststelling dat hij volledig arbeidsongeschikt is vanwege psychische klachten een WGA-uitkering ontvangt, volgt dat [appellant] niet adequaat op het verzoek/de oproep van het UWV in september 2013 kon reageren. De door [appellant] overgelegde stukken aangaande zijn opname in Spanje zien op een periode sinds 21 februari 2014. De door [appellant] overgelegde correspondentie tussen hem en het UWV bestaat uit een brief van het UWV (vooraankondiging van de beslissing) van 24 maart 2015 met bijlage; een brief van het UWV (Beslissing: uw Ziektewet-uitkering verandert niet) van 25 maart 2015; een brief van het UWV (vooraankondiging van de beslissing over uw arbeidsongeschiktheid) van 26 januari 2016 met bijlagen; een rapportage algemeen van 26 januari 2016; en een brief van het UWV (Beslissing: toekenning WIA-uitkering) van 22 april 2016.

Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat uit deze correspondentie, blijkens welke als eerste ziektedag van [appellant] 27 maart 2014 staat vermeld, zijnde nadat zijn dienstverband bij [geïntimeerde] per 28 februari 2014 was geëindigd, volgt dat [appellant] geen gevolg kon geven aan het verzoek/de oproep van het UWV in september 2013. Het was aan [appellant] te onderbouwen op welke grond uit voornoemde stukken volgt dat hij op of kort na 26 september 2013 doch uiterlijk 30 september 2013 niet adequaat kon reageren op het verzoek /de oproep van het UWV. [appellant] heeft dit niet gedaan. Gezien het voorgaande heeft [appellant] niet (voldoende) onderbouwd dat van hem niet kon worden gevergd dat hij een verklaring overlegde als bedoeld in artikel 7:629a BW, omdat hij niet in staat was adequaat te reageren op het verzoek/de oproep van het UWV voor een dergelijk onderzoek. Bewijslevering is daarmee niet aan de orde. 3.3.5 Gezien het falen van de grieven 1 en 2 is de slotsom dat zowel de primaire als subsidiaire loonvordering dient te worden afgewezen. Voor zover [appellant] heeft beoogd zijn hierna te noemen betoog bij dagvaarding in eerste aanleg in hoger beroep te handhaven, overweegt het hof als volgt. Het voorgaande wordt niet anders door het betoog van [appellant] dat [geïntimeerde] aan hem te kennen heeft gegeven het loon op te schorten en dat deze keuze er op neerkomt dat een loonstaking niet meer mogelijk is en dat opschorting slechts mogelijk is wanneer werknemer zich niet houdt aan schriftelijk gegeven redelijke voorschriften omtrent het verstrekken van inlichtingen die werkgever behoeft om het recht op loon vast te stellen (artikel 7:629 lid 6 BW). Bij conclusie van antwoord heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat op grond van het bepaalde in artikel 7:629 lid 3 onder c BW geen recht op loon bestond en de bevoegdheid tot stopzetting mede het recht op opschorting omvat. Voorts heeft [geïntimeerde] betoogd dat zij in haar brief van 13 september 2013 heeft aangekondigd de salarisbetaling op te schorten in afwachting van een second opinion van het UWV en dat het bepaalde in 7:629 lid 7 BW niet aan een loonsanctie in de weg staat. Op deze verweren van [geïntimeerde] is [appellant] in hoger beroep niet meer ingegaan. Dit had wel op zijn weg gelegen omdat niet is gebleken dat de reden voor opschorting was weggevallen. Het hof passeert het betoog van [appellant] . 3.3.6 Met grief 3 richt [appellant] zich tegen de proceskostenveroordeling. 3.3.7 Het hof oordeelt dat deze grief slaagt. Dat sprake is van kennelijk onredelijk gebruik van procesrecht is gesteld noch gebleken zodat [appellant] gezien artikel 7:629a lid 6 BW niet in de proceskosten kan worden veroordeeld, vgl. HR 5 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:198. Nu de grieven 1 en 2 falen en grief 3 slaagt zal het hof het vonnis waarvan beroep bekrachtigen met uitzondering van de veroordeling van [appellant] in de proceskosten. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd voor zover [appellant] is veroordeeld in de proceskosten. De proceskosten zullen zowel in eerste aanleg als in hoger beroep worden gecompenseerd. 4De uitspraak Het hof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep met uitzondering van de veroordeling van [appellant] in de proceskosten; vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover [appellant] is veroordeeld in de proceskosten; en in zoverre opnieuw rechtdoende: compenseert de proceskosten in eerste aanleg; compenseert de proceskosten in hoger beroep. Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. van Rijkom, Y.L.L.A.M. Delfos-Roy en T.J. Mellema-Kranenburg en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 23 oktober 2018. griffier rolraadsheer