ECLI:NL:GHSHE:2018:4029
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.207.045/01
arrest van 2 oktober 2018
in de zaak van
[equestrian event] Equestrian Event B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante in principaal hoger beroep,
geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [appellante] ,
advocaat: mr. L.M. Schelstraete te Oisterwijk,
tegen
[international party catering] International Party Catering B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde in principaal hoger beroep,
appellante in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. D.J.J. Folgering te 's-Hertogenbosch,
op het bij exploot van dagvaarding van 27 december 2016 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 21 december 2016, door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, gewezen tussen [appellante] als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie en [geïntimeerde] als eiseres in conventie, verweerster in reconventie.
6.1. Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
- het arrest van 4 april 2017, gewezen in het incident ex artikel 352 Rv en 235 Rv;
- de memorie van antwoord in principaal appel tevens memorie van eis in incidenteel appel met producties;
- de memorie van antwoord in incidenteel appel met productie.
6.2. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
7.1. In dit principaal en incidenteel hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
[appellante] organiseert per jaar ongeveer twaalf tot vijftien toernooien voor springruiters, de [LGCT] (LGCT). Vanaf 1994 schakelde [appellante] ieder jaar [geïntimeerde] in voor de catering van een aantal van deze evenementen; in 2014 heeft [appellante] [geïntimeerde] voor vier toernooien benaderd.
Voor het jaar 2015 benaderde [appellante] [geïntimeerde] weer voor vier evenementen, te houden in [plaats 1] (25-27 juni 2015), in [plaats 2] (24-26 juli 2015), in [plaats 3] (13-16 augustus 2015) en in [plaats 4] (september 2015). [plaats 4] is op enig moment vervangen door [plaats 5] (11-13 september 2015).
[geïntimeerde] heeft voor ieder van deze evenementen in december 2014 of januari 2015 “contracten” aan [appellante] toegezonden. [appellante] heeft, hoewel daarom verzocht, geen ervan ondertekend.
[geïntimeerde] heeft in opdracht van [appellante] de catering verzorgd voor de evenementen in [plaats 1] en [plaats 2] . De opdracht tot catering voor het concours in [plaats 3] is niet doorgegaan.
Partijen hebben op 11 augustus 2015 met elkaar gesproken over de catering voor [plaats 5] . Toen bleek aan [geïntimeerde] dat de keuken niet op het terrein zelf, binnen het stadion, mocht worden geplaatst maar 35 meter daarbuiten, hetgeen voor haar problematisch was. [geïntimeerde] heeft op verzoek nog een aanvullende offerte gemaakt en partijen hebben op 18 augustus nog met elkaar gesproken.
Een e-mailbericht van 21 augustus 2015 van [vertegenwoordiger van appellante] namens [appellante] aan [geïntimeerde] houdt in:
“Dear [roepnaam van geintimeerde] ,
I hope this email finds you well. Due to a number of practical reasons and governmental/political regulations beyond our control concerning the Olympic committee and the City of [plaats 5] we regret to inform you that we will not require your services for LGCT [plaats 5] 2015.
Instead we have opted for a local Italian Caterer whom we hope can offer the level of flexibility this challenging project demands but also offer the quality which we are used to at our other events.
Thank you for your patience and understanding as we have come to this decision and we look forward to working with you again in the near future.
Best wishes,
[vertegenwoordiger van appellante] ”
Bij e-mailbericht van 21 augustus 2015 heeft [geïntimeerde] aan [appellante] bericht dat zij een beroep doet op de ‘cancellation policy’, opgenomen in het “contract” voor [plaats 5] dat zij in januari 2015 aan [appellante] heeft toegezonden. Op 2 september 2015 heeft [geïntimeerde] uit dien hoofde twee facturen (productie 12 dagvaarding) aan [appellante] gezonden en aanspraak gemaakt op een totaalbedrag van € 191.091,23.
[appellante] heeft zich onder meer bij brieven van haar gemachtigde van 10 september 2015 (productie 13 dagvaarding) en 10 november 2015 op het standpunt gesteld dat met betrekking tot [plaats 5] geen overeenkomst tussen partijen tot stand is gekomen en zij heeft geweigerd de facturen te voldoen.
Op 24 december 2015 heeft [geïntimeerde] na verkregen verlof conservatoir (derden)beslag laten leggen onder ING bank N.V. en op de aan [appellante] in eigendom toebehorende aandelen in het vermogen van Concours Hippique [plaats 3] B.V.
7.2.1. In de onderhavige procedure heeft [geïntimeerde] in eerste aanleg in conventie primair gevorderd dat [appellante] wordt veroordeeld tot betaling van € 191.091,23, vermeerderd met contractuele rente en kosten. Subsidiair heeft zij een verklaring voor recht gevorderd dat het afbreken van de onderhandelingen met [geïntimeerde] door [appellante] onaanvaardbaar was en [appellante] dientengevolge gehouden is de door [geïntimeerde] geleden schade te vergoeden alsmede om [appellante] te veroordelen tot het betalen van schadevergoeding nader op te maken bij staat. Zowel primair als subsidiair heeft [geïntimeerde] een veroordeling van [appellante] gevorderd tot betaling van een vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten ter hoogte van € 20.157,57, althans€ 2.685,91 conform de staffel bij het besluit BIK, vermeerderd met wettelijke rente en [appellante] te veroordelen in de proceskosten, met inbegrip van de beslagkosten, vermeerderd met wettelijke rente en nakosten.
Aan haar primaire vordering heeft [geïntimeerde] , kort samengevat, ten grondslag gelegd dat partijen een overeenkomst met elkaar zijn aangegaan met betrekking tot de catering tijdens het LGCT in [plaats 5] in 2015. Daarin zijn partijen, onder andere, overeengekomen dat bij annulering door [appellante] zij aan [geïntimeerde] een vergoeding verschuldigd is. [geïntimeerde] vordert nakoming van het annuleringsbeding nu [appellante] deze overeenkomst heeft geannuleerd.
7.2.2. [appellante] heeft in eerste aanleg in reconventie gevorderd dat de rechtbank [geïntimeerde] gebiedt om binnen 24 uur na betekening van het vonnis de door haar gelegde conservatoire beslagen op te heffen op straffe van een dwangsom van € 10.000,-- per dag dat [geïntimeerde] in gebreke blijft hieraan te voldoen. Zij heeft voorts een verklaring voor recht gevorderd dat [geïntimeerde] jegens [appellante] aansprakelijk is voor de onrechtmatige beslagleggingen, met veroordeling van [geïntimeerde] tot vergoeding van de daardoor geleden schade nader op te maken bij staat en, voorwaardelijk, voor het geval in conventie komt vast te staan dat tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen, te verklaren voor recht dat [appellante] deze overeenkomst op 21 augustus 2015 rechtsgeldig buitengerechtelijk heeft ontbonden. Tot slot heeft zij een proceskostenveroordeling vermeerderd met wettelijke rente en nakosten gevorderd.
[appellante] heeft aan deze vorderingen ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld en zij daardoor schade heeft geleden.
7.2.3. Partijen hebben over en weer gemotiveerd verweer gevoerd. Deze verweren zullen, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
7.2.4. In het tussenvonnis van 16 maart 2016 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast. Na gehouden comparitie heeft de rechtbank eindvonnis gewezen. De rechtbank heeft geoordeeld dat partijen tijdens het evenement in [plaats 2] , eind juli 2015, wilsovereenstemming hadden bereikt: [geïntimeerde] mocht er toen gerechtvaardigd op vertrouwen dat [appellante] haar de opdracht had gegeven tot het verzorgen van de catering voor het evenement in [plaats 5] . Voorts heeft de rechtbank geoordeeld dat het annuleringsbeding onderdeel uitmaakt van deze overeenkomst, dat het beding niet onredelijk bezwarend is en dat toepassing ervan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is. Van schending van de in artikel 6:233 sub b BW opgenomen informatieplicht is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake. Toepassing van het beding leidt, zo heeft de rechtbank geoordeeld, tot toewijzing van een deel van de vordering (60% in plaats van de gevorderde 85% van de kosten). Het verweer van [appellante] tegen de gestelde hoogte van de kosten heeft de rechtbank verworpen als onvoldoende gemotiveerd en het beroep van [appellante] op matiging is eveneens verworpen.
De vordering tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten heeft de rechtbank voor een bedrag van € 2.123,88 toegewezen, nu [geïntimeerde] onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat haar kosten dit bedrag te boven gaan. De contractuele rente hierover heeft de rechtbank toegewezen.
De reconventionele vorderingen zijn afgewezen omdat de gestelde ondeugdelijkheid van de conventionele vorderingen niet komt vast te staan.
7.3. [appellante] heeft in het principaal hoger beroep dertien grieven aangevoerd. [appellante] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen. Tevens heeft zij restitutie gevorderd van hetgeen zij uit hoofde van het eindvonnis van de rechtbank aan [geïntimeerde] heeft voldaan.
[geïntimeerde] heeft in het incidenteel hoger beroep twee grieven aangevoerd en geconcludeerd tot het gedeeltelijk vernietigen van het beroepen vonnis en het alsnog toewijzen van hetgeen zij primair in eerste aanleg had gevorderd, waaronder [appellante] te veroordelen tot de gefixeerde buitengerechtelijke kosten, in appel verhoogd tot een bedrag van € 33.722,--, de werkelijke gerechtelijke en executiekosten ter hoogte van € 61.581,66 en de beslagkosten, een en ander vermeerderd met wettelijke rente en nakosten. Voorts heeft zij geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis in reconventie met veroordeling van [appellante] in de proceskosten en nakosten, vermeerderd met de wettelijke handelsrente.
[appellante] heeft geen bezwaar gemaakt tegen genoemde eisvermeerdering van [geïntimeerde] . Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Recht zal worden gedaan op de gewijzigde eis.
7.4. Het hof zal de grieven I tot en met III in het principale hoger beroep gezamenlijk behandelen. Door middel van deze grieven betoogt [appellante] dat er tussen partijen nooit wilsovereenstemming is geweest met betrekking tot de catering voor het evenement in [plaats 5] in september 2015.
Het hof betrekt bij de beantwoording van de vraag of er sprake is geweest van een overeenkomst tot opdracht, de navolgende feiten en omstandigheden.
7.5. De overeenkomsten die partijen eerder, namelijk voorafgaande aan hun contacten met betrekking tot het evenement in [plaats 5] , met elkaar waren aangegaan, zijn te kwalificeren als overeenkomsten van opdracht: [appellante] heeft [geïntimeerde] opgedragen om de catering op de locatie van een springconcours te verzorgen. De prestaties van [geïntimeerde] hielden in dat zij op deze locatie de voorzieningen plaatste (waaronder een (deel van de) keuken, het buffet, tafels en stoelen) en dat zij het eten en drinken voor de gasten verzorgde. Voor de concrete invulling van deze prestaties was van belang waar en wanneer het concours gehouden werd, welke culinaire invulling gewenst was en voor hoeveel gasten deze verzorgd moest worden. De tegenprestatie van [appellante] hield de tijdige betaling van de overeengekomen prijs in, waaronder (in de regel) het betalen van deelfacturen.
7.6. Partijen deden al langer zaken met elkaar. Aan het begin van ieder jaar (en soms aan het eind van het jaar daarvoor) bepaalde [appellante] welke cateraar zij voor welk evenement zou gaan inschakelen. Zo werd [geïntimeerde] voor de jaren 2014 en 2015 benaderd voor acht evenementen, vier in elk jaar. Direct na deze benadering, in de regel in januari van het betreffende jaar, zond [geïntimeerde] [appellante] de door haar voor het evenement opgestelde “contracten”. Deze zijn allen in de procedure overgelegd. Deze “contracten” bestonden uit een aantal vaste formats. [appellante] werd standaard gevraagd om deze voor akkoord te ondertekenen. In ieder contract stond tot welke datum de inhoud ervan geldig was. Voorts had ieder contract een onderverdeling: ten aanzien van het verzorgen van het vervoer alsmede van de opbouw en het afbreken van de voorzieningen ter plaatse, werd een vaste kostprijs genoemd en ten aanzien van het cateren zelf werd vaak een script opgenomen en een bedrag per gast. Daarnaast was er nog een aantal algemene bedingen, waaronder de eisen die aan de locatie werden gesteld, de wijze van facturering en een annuleringsbeding.
7.7. In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] betoogd dat de overeenkomst tussen partijen reeds was gesloten op het moment dat [appellante] aan het begin van het jaar [geïntimeerde] voor de catering voor het evenement in [plaats 5] benaderde en dat de inhoud van de overeenkomst was vastgelegd in het door haar opgestelde contract.
Het hof verwerpt deze stelling. Vast staat dat het contract, ondanks het verzoek daartoe door [geïntimeerde] , niet door [appellante] is ondertekend. In het contract staat dat het geldig is tot 6 februari 2015 en deze datum is zonder verder contact tussen partijen over het evenement, verstreken. Voorts is gesteld noch gebleken dat partijen destijds inhoudelijk over de invulling van de cateringopdracht voor het evenement in [plaats 5] met elkaar hebben gesproken. Het contract is eenzijdig door [geïntimeerde] opgesteld en gebaseerd op de catering voor een ander evenement (in [plaats 4] ). Welke voorzieningen waar konden worden opgebouwd, was niet bekend; het aantal gasten en de culinaire invulling was onbekend. Over de in het contract opgenomen prijs hadden partijen nog niet gesproken, laat staan dat daarover wilsovereenstemming bestond.
7.8. Het hof verwerpt eveneens de stelling van [geïntimeerde] dat de overeenkomst tot stand was gekomen op basis van hetgeen partijen, gelet op het verleden, van elkaar mochten verwachten.
Voor het jaar 2015 had [appellante] [geïntimeerde] benaderd voor vier evenementen. Voor al deze evenementen gold dat partijen ongeveer één maand voordat het evenement zou worden gehouden, met elkaar spraken over de concrete invulling van de opdracht. De rechtbank heeft, in appel onbestreden, vastgesteld dat tijdens deze besprekingen 80% van de invulling werd bepaald. Het eerste evenement, dat eind juni 2015 in [plaats 1] plaatsvond, is in mei van dat jaar tussen partijen besproken. Dit heeft niet geleid tot ondertekening van het door [geïntimeerde] hiervoor opgestelde “contract”. [appellante] heeft toen op een kladblaadje een akkoord gegeven op een vaste prijs, een “fixed fee” (zie laatste bladzijde productie 33j, in eerste aanleg voorafgaande aan de comparitie overgelegd). Het tweede evenement, gehouden in [plaats 2] in juli 2015, is volgens [appellante] op dezelfde wijze verlopen; [geïntimeerde] betwist dit, stellende dat hierop een mondeling akkoord is gegeven. In ieder geval staat vast dat ook voor dit evenement geldt dat het contract nooit door [appellante] is ondertekend. De catering door [geïntimeerde] voor het derde evenement, gehouden in [plaats 3] in augustus 2015, is niet doorgegaan. Volgens [geïntimeerde] (zoals zij heeft verklaard tijdens de comparitie van partijen in eerste aanleg) had dat te maken met het feit dat [appellante] een andersoortig contract wilde en [geïntimeerde] hierin niet is meegegaan.
Naar het oordeel van het hof vormt deze gang van zaken een bevestiging van het feit dat partijen ondanks de toezending van “contracten” in het begin van het jaar zich (in ieder geval na de datum waarop het aanbod uiterlijk geaccepteerd zou moeten worden) nog niet gebonden achten aan enige bepaling daarin.
Wel mochten partijen erop vertrouwen dat zij één maand voorafgaande aan het evenement met elkaar contact zouden opnemen om de invulling van de op dat moment nog tot stand te brengen cateringopdracht te bespreken en op basis daarvan een prijs overeen te komen.
7.9.1. De rechtbank heeft geoordeeld dat [appellante] tijdens een bespreking op 12 mei 2015 geen mondeling akkoord heeft gegeven op het aanbod van [geïntimeerde] , opgenomen in haar contract. De rechtbank heeft daarvoor met name verwezen naar de inhoud van een sms-bericht van [geïntimeerde] aan [appellante] waarin zij aangeeft het akkoord van [appellante] op locatie af te wachten. Dit akkoord heeft [appellante] , naar het oordeel van de rechtbank, wel gegeven tijdens het evenement in [plaats 2] van 24 tot en met 26 juli 2015. Toen hebben partijen bij elkaar gestaan (aldus is namens [geïntimeerde] verklaard ter gelegenheid van de comparitie van partijen in eerste aanleg) en heeft [geïntimeerde] [appellante] gevraagd om zekerheid voor [plaats 5] omdat er binnen [geïntimeerde] anders gesaneerd moest gaan worden. [appellante] zou daarop, volgens [geïntimeerde] hebben geantwoord: “Hoe lang ken je me nu? We gaan ervoor” of woorden van gelijke strekking. Onder deze omstandigheden, aldus de rechtbank, mocht [geïntimeerde] erop vertrouwen dat haar schriftelijk aanbod, weergegeven in haar “contract” door [appellante] werd geaccepteerd.
In hoger beroep heeft [appellante] betwist dat zij zich op deze wijze heeft uitgelaten.
7.9.2. Het hof oordeelt dat, ook indien de gang van zaken tijdens het evenement in [plaats 2] zo is gegaan zoals [geïntimeerde] stelt, [geïntimeerde] er niet op mocht vertrouwen dat daarmede haar aanbod door [appellante] werd geaccepteerd.
Het hof verwijst daarvoor in de eerste plaats naar het feit dat het aanbod (zoals opgenomen in haar “contract”) niet is gebaseerd op het in [plaats 5] te houden evenement (maar op dat van [plaats 4] ). [geïntimeerde] had nog nooit een opdracht tot catering voor het evenement in [plaats 5] uitgevoerd. Daar waar [geïntimeerde] ten aanzien van de invulling van de opdracht tijdens de andere evenementen kon bouwen op ervaringen uit het verleden, waardoor de door haar opgestelde contracten aan het begin van het jaar mogelijk goed aansloten op de concrete invulling van de opdracht, gold dat voor [plaats 5] niet. Zo staat in het door [geïntimeerde] opgestelde “contract” voor [plaats 5] vermeld dat het buffet direct vanuit de keuken bereikbaar moet zijn. Naar achteraf is gebleken, is dit een voorwaarde waaraan niet kon worden voldaan.
Daarnaast wijst het hof op de wijze waarop partijen met elkaar zijn omgegaan ten aanzien van de andere evenementen in 2015, inhoudende een bespreking over de invulling van de opdracht één maand voorafgaande aan het evenement, waarbij in ieder geval voor [plaats 1] eerst op dat moment concrete (en van het “contract” afwijkende) prijsafspraken zijn gemaakt en waarbij voor [plaats 3] geldt dat partijen toen niet tot wilsovereenstemming zijn gekomen.
Voorts wijst het hof op het feit dat partijen aan het eind van de laatste dag van het evenement in [plaats 2] , namelijk 26 juli 2015 rond 18.00 uur, nog sms-contact met elkaar hebben gehad. In dit contact heeft [geïntimeerde] [appellante] gevraagd naar de tekeningen voor [plaats 5] en of [plaats 5] goed gaat voor september. Hieruit kan niet anders dan worden afgeleid dat het voor [geïntimeerde] nog niet duidelijk was of zij de catering voor het evenement in [plaats 5] mocht gaan verzorgen.
Tot slot acht het hof van belang dat partijen, in lijn met de wijze waarop zij met elkaar zaken hebben gedaan, één maand voorafgaande aan het te houden evenement een afspraak met elkaar hebben gepland. Bij sms-bericht van 10 augustus 2015 heeft [geïntimeerde] [appellante] een reminder gestuurd en gevraagd naar de culinaire invulling en de plattegrond. Eén dag later heeft de bespreking plaatsgevonden en eerst toen zijn partijen met elkaar gaan praten over de inhoudelijke invulling van de te verstrekken opdracht.
7.10. De grieven I tot en met III in principaal hoger beroep slagen in zoverre dat partijen geen overeenkomst met elkaar zijn aangegaan op grond waarvan [appellante] [geïntimeerde] opdracht heeft gegeven om ten behoeve van het evenement in [plaats 5] in 2015 te cateren. [geïntimeerde] heeft er, gelet op alle feiten en omstandigheden, niet gerechtvaardigd op mogen vertrouwen dat zij de catering voor het evenement in [plaats 5] mocht gaan verzorgen. De overige grieven in het principaal hoger beroep, gericht tegen de overwegingen van de rechtbank met betrekking tot de nakoming van de bedingen in de “contracten”, behoeven, gegeven voormeld oordeel, geen bespreking. Dit geldt ook voor de grieven in het incidenteel hoger beroep, nu ook aan deze grieven ten grondslag ligt dat tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen, hetgeen in rechte niet is komen vast te staan.
7.11. Op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep komt het hof toe aan de beoordeling van de subsidiaire vorderingen van [geïntimeerde] , zoals in eerste aanleg geformuleerd. [geïntimeerde] heeft een verklaring voor recht gevorderd dat het afbreken van de onderhandelingen met [geïntimeerde] door [appellante] onaanvaardbaar was en dat [appellante] dientengevolge gehouden is de door [geïntimeerde] geleden schade te vergoeden. Voorts heeft zij gevorderd [appellante] te veroordelen tot het betalen van schadevergoeding nader op te maken bij staat. Het hof stelt vast dat [geïntimeerde] in haar memorie van antwoord tevens eis in incidenteel appel deze subsidiaire vordering in haar petitum in hoger beroep niet heeft herhaald, maar niet is gebleken dat zij het subsidiaire deel van haar vorderingen heeft prijsgegeven. Zij heeft in hoger beroep niet aangegeven haar eis in die zin te willen wijzigen en [appellante] , de appellante in principaal appel, is door de beoordeling van de subsidiaire vorderingen niet in haar belangen geschaad, nu zij de gelegenheid heeft gehad om in haar memorie van grieven haar stellingen, ook ten aanzien van de subsidiaire vorderingen van [geïntimeerde] , aan te passen en/of uit te breiden.
7.12.1. Aan haar subsidiaire vorderingen heeft [geïntimeerde] de volgende feiten ten grondslag gelegd. Zij is tijdens de bespreking op 11 augustus 2015 geconfronteerd met de plattegrond van de locatie in [plaats 5] en met het feit dat de keuken op een afstand van 35 meter van het stadion was gesitueerd, terwijl het restaurant in het stadion zou komen. Zij heeft daarop te kennen gegeven dat dit voor haar problematisch was, onder meer omdat het volgens HACCP-systematiek niet zou zijn toegestaan om voedsel over een dergelijke afstand te verplaatsen en omdat ‘live cooking’ in dat geval niet mogelijk zou zijn. Zij heeft [vertegenwoordiger van appellante] , die het gesprek namens [appellante] voerde, gevraagd om contact op te nemen met het Olympisch Comité om te kijken of daarin wijziging kon worden gebracht. Tijdens de bespreking heeft [vertegenwoordiger van appellante] namens [appellante] gevraagd om de catering uit te breiden met een antipastabuffet. Na de bespreking heeft [geïntimeerde] diezelfde dag nog twee nieuwe contracten opgesteld en per email aan [appellante] gezonden. In deze email is aangedrongen op het alsnog verplaatsen van de keuken, is gevraagd om de plattegrond en om een volgende bespreking de dag erna. Per sms-bericht heeft [geïntimeerde] aan [appellante] nogmaals te kennen gegeven dat het belangrijk is om de keuken alsnog ter plaatse te krijgen. Op 13 augustus 2015 doet [geïntimeerde] nog een voorstel voor het “grooms restaurant”. Vervolgens hebben partijen op 18 augustus 2015 nader overleg. Toen is afgesproken, aldus [geïntimeerde] , dat zij zou komen met een alternatief voorstel voor het cateringconcept, een voorstel dat beantwoordde aan de wensen van de organisatie.
Op 25 augustus 2015 was een vervolgafspraak gepland.
7.12.2. [appellante] bestrijdt deze stellingen van [geïntimeerde] . [appellante] stelt dat [geïntimeerde] een aantal malen heeft aangegeven niet de kwaliteit te kunnen leveren zoals [appellante] die van haar verwachtte in het geval de keuken op de gestelde afstand zou moeten worden geplaatst. [geïntimeerde] kwam, aldus [appellante] , ook niet met een alternatief voorstel. Gelet op de korte termijn waarbinnen de catering geregeld moest worden, zag zij zich genoodzaakt om een derde in te schakelen.
7.12.3. Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] het door haar gestelde over de contacten tussen partijen tot 18 augustus 2015 voldoende onderbouwd met stukken. Zo heeft [geïntimeerde] haar e-mail van 11 augustus 2015 met de bijlagen zijnde de nieuwe “contracten” overgelegd, de sms-berichten die die dag tussen partijen zijn verzonden en het, een aantal dagen later, door haar gedane voorstel voor het “grooms restaurant”.
[appellante] heeft de inhoud en de ontvangst van deze stukken niet betwist. Evenmin heeft zij betwist dat de aanbiedingen op haar verzoek zijn opgesteld. [geïntimeerde] heeft dit gedaan in de veronderstelling dat [appellante] in overleg zou treden met de Italiaanse organisatie teneinde alsnog te kunnen bewerkstelligen dat de keuken in het stadion zou worden geplaatst, naast het buffet. Alle voorstellen gaan daar ook vanuit.
Uit het e-mailbericht van 11 augustus 2015 van [geïntimeerde] aan [appellante] blijkt dat [appellante] [geïntimeerde] ook heeft gevraagd om een invulling van de catering als de keuken op afstand blijft, het in de e-mail aangeduide “plan B”. [geïntimeerde] heeft op dat punt gevraagd om de tekeningen (de plattegrond) en om antwoorden op haar vragen. Zo heeft zij gevraagd om een lijst met materialen die wel toegestaan waren bij het buffet. Gesteld noch gebleken is dat [appellante] aan deze verzoeken heeft voldaan.
Gegeven deze onderbouwde stellingen van [geïntimeerde] heeft [appellante] deze naar het oordeel van het hof onvoldoende weersproken zodat deze stellingen in rechte tussen partijen komen vast te staan.
7.12.4. Bij de beoordeling van de vraag of [appellante] de onderhandelingen op dat moment mocht afbreken, stelt het hof voorop dat als maatstaf voor de beoordeling van de schadevergoedingsplicht bij afgebroken onderhandelingen heeft te gelden dat ieder van de onderhandelende partijen – die verplicht zijn hun gedrag mede door elkaarsgerechtvaardigde belangen te laten bepalen – vrij is de onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het tot stand komen van de overeenkomst of in verband met de andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn. Daarbij dient onder meer rekening te worden gehouden met de mate waarin en de wijze waarop de partij die de onderhandelingen afbreekt tot het ontstaan van dat vertrouwen heeft bijgedragen en met de gerechtvaardigde belangen van deze partij. Hierbij kan ook van belang zijn of zich in de loop van de onderhandelingen onvoorziene omstandigheden hebben voorgedaan, terwijl, in het geval onderhandelingen ondanks gewijzigde omstandigheden over een lange tijd worden voortgezet, wat betreft dit vertrouwen doorslaggevend is hoe daaromtrent ten slotte op het moment van afbreken van de onderhandelingen moet worden geoordeeld tegen de achtergrond van het gehele verloop van de onderhandelingen (HR 12 augustus 2005 ECLI:NL:HR: 2005:AT7337, rechtsoverweging 3.6). Dit is een strenge en tot terughoudendheid nopende maatstaf. Bij de toepassing van deze maatstaf is het volgende van belang.
[geïntimeerde] had in het verleden vaker de catering van door [appellante] evenementen verzorgd, zonder dat partijen op voorhand alomvattende afspraken hadden gemaakt. De concrete invulling van de opdracht (en dus van de verplichtingen die partijen over en weer op zich namen) geschiedde dan in goed overleg in de laatste weken voorafgaand aan het evenement. De gang van zaken tot medio augustus 2015 betreffende het evenement in [plaats 5] onderscheidde zich wat dat betreft niet van die eerdere evenementen waarbij uiteindelijk een overeenkomst tussen partijen tot stand was gekomen. Uit hetgeen partijen hebben gesteld, volgt dat [geïntimeerde] medio augustus 2015 als enige partij betrokken was bij de voorbereiding van de culinaire aspecten van het evenement. Mede in het licht van de werkwijze van partijen in het verleden, volgt naar het oordeel van het hof dan ook uit de gang van zaken tot medio augustus 2015 dat beide partijen de bedoeling en de verwachting hadden dat de catering van het evenement te [plaats 5] (volgens nog nader af te spreken voorwaarden) zou worden verzorgd door [geïntimeerde] .
Het hof is van oordeel dat [appellante] onder deze omstandigheden niet bevoegd was om de onderhandelingen op 21 augustus 2015, nadat partijen op 18 augustus 2015 nog een laatste bespreking hadden gehad, af te breken zonder de vervolgafspraak van 25 augustus 2015 af te wachten en nog voordat door partijen gevolg had kunnen geven aan de nadere afspraken die tijdens die laatste bijeenkomst waren gemaakt. [appellante] had [geïntimeerde] alsnog de tekeningen (de plattegrond) moeten toezenden, haar vragen moeten beantwoorden zodat zij alsnog in de gelegenheid werd gesteld om een gericht aanbod te doen, gebaseerd op de situatie dat de keuken op afstand bleef. Weliswaar heeft [appellante] [geïntimeerde] op 11 augustus 2015 al gevraagd om een dergelijk aanbod - later aangeduid als plan B - te doen maar toen waren er nog een aantal onduidelijkheden waaronder de vraag of de keuken niet alsnog naar het stadion verplaatst zou kunnen worden. Het werd toen ook pas aan [appellante] duidelijk welke grote consequenties de keuken op afstand voor de catering had. Daar komt bij dat [geïntimeerde] afhankelijk is van haar opdrachtgever ten aanzien van de plattegrond (en de mogelijke opstelling van tent, keuken, etc. op locatie) en de culinaire invulling. Het is dan ook aan [appellante] om [geïntimeerde] tijdig duidelijkheid te verschaffen zodat [geïntimeerde] haar aanbod daarop kan baseren. [appellante] heeft uiteindelijk op 21 augustus 2015 de onderhandelingen gestaakt maar zij had op dat moment [geïntimeerde] nog een kans moeten geven om te komen met een aanbod, gebaseerd op de definitieve invulling van de plattegrond. In dat oordeel betrekt het hof allereerst dat is gebleken dat [appellante] op 16 juni 2015 de plattegrond al in haar bezit had (productie 7 bij dagvaarding), maar deze pas tijdens de bespreking van 11 augustus 2015 aan [geïntimeerde] ter hand heeft gesteld. Daarmee heeft zij het zelf in de hand gewerkt dat pas in een redelijk laat stadium aan het licht kwam dat [geïntimeerde] niet in staat was om de catering conform de haar gebruikelijke werkwijze te verzorgen. Ten tweede betrekt het hof in dit oordeel dat niet is gesteld of gebleken dat [appellante] genoodzaakt was om uiterlijk 21 augustus 2015 de onderhandelingen met [geïntimeerde] af te breken om zonder enige twijfel veilig te stellen dat uiterlijk 11 september 2015 de catering van het evenement door een derde kon worden verzorgd indien met [geïntimeerde] niet alsnog tot overeenstemming zou worden gekomen. [appellante] had dus de verplichting om de onderhandelingen voort te zetten. Nu zij dit niet heeft gedaan, is zij schadeplichtig jegens [geïntimeerde] . Met betrekking tot de omvang van de schadevergoedingsverplichting is het volgende van belang.
7.13. Het hof verwerpt de stelling van [geïntimeerde] dat [appellante] in de hypothetische situatie dat partijen na 21 augustus 2015 de onderhandelingen hadden voorgezet niet meer de vrijheid zou hebben om het alternatieve aanbod van [geïntimeerde] te verwerpen.
Feit is immers dat [geïntimeerde] heeft aangegeven niet de kwaliteit te kunnen leveren die [appellante] van haar verwachtte in het geval de keuken op de aangegeven afstand zou worden geplaatst. Mogelijk dat zij in haar alternatieve voorstel zou aangeven deze kwaliteit toch te kunnen bieden, maar dan nog geldt dat partijen vervolgens ook overeenstemming zouden moeten krijgen over de prijs. De hoogte ervan was in die zin nog onbepaald, zeker nu partijen geen ervaring hadden met catering waarbij de keuken op afstand zou zijn gelegen. [appellante] had onder deze omstandigheden, indien zij voorstellen van [geïntimeerde] dienaangaande niet wilde aanvaarden, de vrijheid om zich tot een andere cateraar te wenden (die wellicht meer ervaren was in het cateren met een keuken op afstand).
7.14. Het voorgaande brengt mee dat [appellante] niet gehouden is om aan [geïntimeerde] de volledige gederfde winst als gevolg van het niet doorgaan van de overeenkomst, te vergoeden. Gelet op de door [geïntimeerde] gedane nieuwe aanbiedingen en het stadium waarin de onderhandelingen zich bevonden, heeft [appellante] de verplichting om de kosten die [geïntimeerde] tot op dat moment in alle redelijkheid gemaakt had, aan [geïntimeerde] te vergoeden. Dit oordeel is enerzijds gebaseerd op het feit dat [appellante] [geïntimeerde] niet eerder duidelijkheid heeft gegeven over de invulling van de plattegrond en anderzijds op het feit dat, gegeven de aanvangsdatum van het evenement, 11 september 2015, [geïntimeerde] genoodzaakt was om al met de voorbereidingen te starten.
7.15. Voormeld oordeel leidt ertoe dat de subsidiair verzochte verklaring voor recht moet worden afgewezen nu [geïntimeerde] er niet gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat een overeenkomst tot stand zou komen. Wel toewijsbaar is de schade die [geïntimeerde] heeft geleden als gevolg van het ongerechtvaardigd afbreken van de onderhandelingen door [appellante] , zoals door [geïntimeerde] gesteld onder punt 53 van haar spreekaantekeningen van 23 september 2016. In zoverre is de verwijzing naar de schadestaatprocedure toewijsbaar. Dat [geïntimeerde] schade heeft geleden in die zin dat zij reeds kosten had gemaakt voor de uitvoering van de opdracht, heeft zij voldoende aannemelijk gemaakt. De rechtsstrijd tussen partijen over de vraag of iedere schadepost toewijsbaar is, is nog onvoldoende gevoerd. Het hof acht zich dan ook nu niet in staat het beloop van de schade in zijn arrest te bepalen.
7.16. Het vorenstaande geldt niet voor de post buitengerechtelijke incassokosten welke eis in hoger beroep is vermeerderd. Het hof wijst dit deel van de vordering af. [geïntimeerde] heeft gesteld dat zij buitengerechtelijke kosten heeft gemaakt, doch deze zagen op inning van haar primaire vordering. [appellante] heeft verweer gevoerd tegen dit deel van de vordering, aangevende dat uit de onderbouwing, de declaraties van de advocaten, niet blijkt dat de verrichtingen van de advocaten geen verrichtingen zijn die onder de proceskostenveroordeling worden vergoed. [geïntimeerde] heeft dit vervolgens niet nader onderbouwd.
7.17. De vordering van [appellante] tot opheffing van het beslag en de gevorderde verklaring voor recht dat [geïntimeerde] op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk is uit hoofde van onrechtmatige beslagleggingen wijst het hof af, nu uit het vorenstaande volgt dat [geïntimeerde] een vordering op [appellante] heeft tot zekerheid op grond waarvan het beslag kan blijven rusten. Aan de voorwaardelijke vordering van [appellante] komt het hof niet toe nu aan de voorwaarde waaronder deze is ingesteld, namelijk dat er een overeenkomst tussen partijen is tot stand gekomen, niet is voldaan.
7.18. De door [appellante] gevraagde restitutie van hetgeen zij uit hoofde van de uitspraak van de rechtbank aan [geïntimeerde] heeft betaald, wijst het hof deels toe, namelijk voor zover het betalingen betreft uit hoofde van de veroordelingen onder 5.1 en 5.2 van het bestreden dictum.
7.19. Het hof ziet geen aanleiding om de proceskostenveroordeling en de veroordeling in de beslagkosten in eerste aanleg te wijzigen, gelet op het feit dat een deel van de subsidiaire vordering toewijsbaar is.
[geïntimeerde] wordt veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep. De rechtsstrijd in hoger beroep is grotendeels gegaan over de vraag of de primaire vordering van [geïntimeerde] toewijsbaar is, hetgeen naar het oordeel van het hof niet het geval is. Toewijsbaar is subsidiaire vordering aan welke beoordeling het hof op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep is toegekomen. Daarvoor zijn met name de procesverrichtingen van partijen in eerste aanleg de basis geweest.
7.20. [geïntimeerde] heeft zich verzet tegen de door [appellante] gevorderde uitvoerbaar bij voorraadverklaring van haar vorderingen. Uit haar toelichting blijkt dat dit verzet niet ziet op de restitutievordering. Deze vordering zal dan ook uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. De overige vorderingen van [appellante] worden afgewezen.
8 De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor zover het de uitvoerbaar bij voorraad uitgesproken proceskostenveroordeling betreft;
vernietigt het vonnis waarvan beroep voor het overige en in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [geïntimeerde] om binnen veertien dagen na betekening van dit arrest aan [appellante] te restitueren hetgeen [appellante] uit hoofde van het eindvonnis van 21 december 2016 met zaaknummer/rolnummer C/01/303695/ HA ZA 16-84 onder 5.1 en 5.2 aan [geïntimeerde] heeft voldaan;
veroordeelt [appellante] tot het betalen van schadevergoeding nader op te maken bij staat;
veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [appellante] op € 84,60 aan dagvaardingskosten, op € 5.200,00 aan griffierecht en op € 3.919,00 in het principaal appel en € 979,50 in het incidenteel appel aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 157,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 246,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na betekening van dit arrest moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst de overige vorderingen van partijen af.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.J. Verhoeven, J.M.H. Schoenmakers en T.J. Dorhout Mees en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 2 oktober 2018.
griffier rolraadsheer