ECLI:NL:GHSHE:2018:3431

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht zaaknummer 200.136.820/02 arrest van 14 augustus 2018 in de zaak van Waterschap Brabantse Delta, gevestigd te [vestigingsplaats] , appellante in het principaal hoger beroep, geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep, hierna aan te duiden als het Waterschap, advocaten: mrs. H.X. Botter en K. Meijering te Breda, tegen 1 [geïntimeerde 1] , 2. [geïntimeerde 2] ,beiden wonende te [woonplaats] , geïntimeerden in het principaal hoger beroep, appellanten in het incidenteel hoger beroep, hierna gezamenlijk aan te duiden als [geïntimeerde 1] , advocaat: mr. A.M. Ubink te Zwolle, als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 24 december 2013 in het hoger beroep van het door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda onder zaaknummer C/02/238028/HAZA 11-1203 gewezen vonnis van 29 mei 2013, voor zover gewezen tussen [geïntimeerde 1] en het Waterschap. 5Het verloop van de procedure Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenarrest van 24 december 2013 waarbij het hof een comparitie na aanbrengen heeft gelast; - het proces-verbaal van comparitie van 23 januari 2014; - de doorhaling van de zaak op de rol van 28 januari 2014 en de hervatting van de zaak op de rol van 19 april 2016; de memorie van grieven tevens houdende akte wijziging van eis van het Waterschap met producties 18 tot en met 39; de memorie van antwoord, tevens incidentele memorie van grieven van [geïntimeerde 1] met producties 1 tot en met 3; de akte overleggen productie van het Waterschap met productie 40; de memorie van antwoord in incidenteel appel van het Waterschap; de akte overleggen producties van het Waterschap met producties 41 tot en met 47; het pleidooi op 23 november 2017, waarbij beide partijen een pleitnota van hun advocaat hebben overgelegd. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Bij H16-formulier van 5 januari 2018 hebben partijen verzocht het arrest aan te houden omdat partijen in onderhandeling waren over een minnelijke regeling. Bij H16-formulier van 18 april 2018 hebben partijen het hof bericht niet tot een regeling te zijn gekomen. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

De vorderingen en het verweer in eerste aanleg 6.1.1. In de onderhavige procedure heeft [geïntimeerde 1] in eerste aanleg het Waterschap tezamen met de gemeente Steenbergen gedagvaard. Bij conclusie van repliek heeft [geïntimeerde 1] de tegen de gemeente ingestelde vorderingen ingetrokken. 6.1.2. [geïntimeerde 1] vorderde in eerste aanleg het Waterschap bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen tot: a. het aanbrengen van een zodanige beschoeiing ter plaatse van het perceel van [geïntimeerde 1] dat verdere gronduitspoeling wordt voorkomen, te realiseren binnen drie maanden na betekening van het vonnis in deze kwestie, onder verbeurte van een dwangsom van € 100.000,=, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, indien niet tijdig aan deze veroordeling wordt voldaan (hierna: vordering a); b. vergoeding van de schade die [geïntimeerde 1] heeft geleden en nog zal lijden als gevolg van de ondeugdelijke beschoeiing en de gronduittreding die in verband daarmee heeft plaatsgevonden en nog plaatsvindt tot het moment van voldoening aan de sub a gevraagde veroordeling, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; c. betaling van € 4.641,= als kosten van vaststelling van schade en aansprakelijkheid en tot betaling van een bijdrage in de buitengerechtelijke kosten ter hoogte van twee punten van het toepasselijke liquidatietarief; d. betaling van de kosten van de procedure, waaronder de kosten van rechtsbijstand van de zijde van [geïntimeerde 1] , inclusief nakosten. 6.1.3. Aan deze vorderingen legde [geïntimeerde 1] , kort samengevat, na eiswijziging ten grondslag dat het Waterschap jegens hem een onrechtmatige daad heeft gepleegd door een gebrekkige waterkering en houten beschoeiing ter plaatse van het perceel aan te brengen en in stand te houden en zo, in strijd met zijn onderhoudsverplichtingen die voortvloeien uit de Keur, althans is strijd met zijn algemene zorgplicht ten aanzien van beheer en onderhoud van waterstaatswerken, niet te voorkomen dat grond uitspoelt van het perceel van [geïntimeerde 1] in het oppervlaktewater. 6.1.4. Het Waterschap heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

6.2. De rechtbank heeft, voor zover in dit hoger beroep van belang, in het vonnis waarvan beroep (hierna: het vonnis): het Waterschap veroordeeld tot het aanbrengen van een zodanige beschoeiing ter plaatse van het perceel van [geïntimeerde 1] dat verdere gronduitspoeling wordt voorkomen, te realiseren binnen drie maanden na betekening van dit vonnis, maar de rechtbank heeft daarbij afgezien van het opleggen van de gevorderde dwangsom (zie rov. 3.32 van het vonnis); het Waterschap veroordeeld tot vergoeding van de schade die [geïntimeerde 1] heeft geleden en nog zal lijden als gevolg van de ondeugdelijke beschoeiing en de gronduitspoeling, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; het Waterschap veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde 1] van een gedeelte van € 3.570,00 van de gevorderde kosten van vaststelling van schade en aansprakelijkheid en buitengerechtelijke kosten; het Waterschap veroordeeld in de proceskosten van [geïntimeerde 1] en in de nakosten, en het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard. De vorderingen en het verweer in hoger beroep 6.3.1. Het Waterschap heeft in het principaal hoger beroep 6 grieven tegen het vonnis aangevoerd. Deze grieven richten zich tegen de verwerping door de rechtbank van de door het Waterschap gevoerde verweren die betrekking hebben op: - verjaring: grief 1; - ontvankelijkheid: grief 2; - oorzaak van de verzakkingen/’gebrekkigheid’ van de beschoeiing/toerekening (art. 6:98 BW/eigen schuld en ‘in pari delicto’): grief 3 - publiekrechtelijke taak Waterschap: grief 4, bestaande uit deelgrieven 4A tot en met 4L; - relativiteitsvereiste: grief 5; - kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid en buitengerechtelijke kosten van [geïntimeerde 1] : grief 6; - proceskosten [geïntimeerde 1] : grief 7. Het Waterschap heeft geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis en tot het alsnog niet–ontvankelijk verklaren van [geïntimeerde 1] in zijn vorderingen, althans het afwijzen van deze vorderingen en tot veroordeling van [geïntimeerde 1] in de kosten van het geding in beide instanties. [geïntimeerde 1] heeft verweer gevoerd tegen deze grieven van het Waterschap. 6.3.2. [geïntimeerde 1] heeft in het incidenteel hoger beroep een grief aangevoerd tegen de gedeeltelijke afwijzing van zijn vordering tot vergoeding van de kosten van vaststelling van schade en aansprakelijkheid en de buitengerechtelijke kosten en geconcludeerd dat het vonnis op dit punt wordt vernietigd en deze vordering van [geïntimeerde 1] alsnog volledig wordt toegewezen, met veroordeling van het Waterschap in de kosten van het incidenteel hoger beroep. Het Waterschap heeft zich verweerd tegen deze grief. 6.3.3. In de memorie van grieven heeft het Waterschap vorderingen tegen [geïntimeerde 1] ingesteld tot ongedaan making van de prestaties die het Waterschap heeft verricht ter voldoening aan de veroordeling in het vonnis, die hierboven in 6.2. onder a is weergegeven, en gevorderd [geïntimeerde 1] uit dien hoofde te veroordelen tot betaling van: a. een bedrag van € 184.066,56, zijnde de kosten van een nieuwe damwand, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 mei 2014 tot aan de dag van betaling; en b. een bedrag van € 5.565,40, zijnde de aan [geïntimeerde 1] betaalde proces- en buitengerechtelijke kosten, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 20 juni 2013 tot de dag van betaling. [geïntimeerde 1] heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen deze vorderingen. 6.3.4. Verder heeft het Waterschap in de memorie van grieven gevorderd [geïntimeerde 1] te veroordelen tot betaling van € 16.770,60, zijnde de kosten van vaststelling van schade en aansprakelijkheid, in verband met de in 6.3.3. onder a. vermelde vordering, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 19 april 2016 tot de dag van betaling. [geïntimeerde 1] heeft ook tegen deze vordering gemotiveerd verweer gevoerd.

6.4. De rechtbank heeft in rov. 3.1. van het vonnis een aantal feiten vastgesteld. Tegen deze vaststelling zijn in hoger beroep geen grieven gericht. Daarnaast zijn in hoger beroep een aantal andere feiten komen vast te staan, die van belang zijn voor de in hoger beroep te nemen beslissingen. In dit hoger beroep kan daarom worden uitgegaan van de volgende feiten. a. Bij akte van 31 maart 1995 is een deel van het voormalige CSM-terrein, nu kadastraal bekend gemeente Steenbergen sectie [sectieletter] nummer [sectienummer] , door bouwbedrijf [bouwbedrijf] BV aan [geïntimeerde 1] geleverd als bouwterrein (hierna: het perceel). Het perceel was toen onbebouwd. Het perceel ligt aan het eind van wat thans bekend staat als ‘ [perceel] ’ en loopt taps toe naar een punt. Het grenst aan beide zijden van de punt aan een havenkanaal, genaamd Haven van Steenbergen of – volgens eerdere aanduiding – Steenbergsche Haven. Langs het perceel bevond zich in 1995 een verticale houten oeverconstructie (hierna: de oeverconstructie), die in 1985 door de rechtsvoorganger van het Waterschap (hierna: het Hoogheemraadschap) vóór de toen al aanwezige houten damwand is geplaatst. b. In opdracht van [geïntimeerde 1] heeft [bouwbedrijf] BV op dat perceel een woonhuis gerealiseerd, gefundeerd op betonnen palen met een lengte van ca. 22 meter. De oeverconstructie is in het kader van de bouw niet veranderd. [geïntimeerde 1] woont sinds 1996 in die woning, gelegen aan het adres [adres] te [plaats] . Nadat het perceel aan [geïntimeerde 1] was geleverd zijn werkzaamheden op het perceel uitgevoerd, waaronder aanpassing en ophoging van de beschoeiing, de ophoging van het maaiveld van het perceel en het aanbrengen op het perceel van diverse kunstwerken. c. In 1998 heeft [geïntimeerde 1] bij het Hoogheemraadschap melding gemaakt van een verzakking in de punt van het perceel. Er zijn toen herstelwerkzaamheden uitgevoerd in opdracht van het Hoogheemraadschap door middel van het storten van beton ter plaatse van de punt van het perceel. d. Na 1998 heeft [geïntimeerde 1] meerdere keren vanwege door hem geconstateerde verzakkingen herstelwerkzaamheden aan het perceel en de beschoeiing laten uitvoeren. Hierbij is een aantal malen beton gestort.

e. Bij brief van 7 maart 2007 schrijft [geïntimeerde 1] aan het Waterschap onder andere het volgende: “Wij bespraken hedenmorgen de enorme verzakkingen die wij al enige jaren ondervinden in de tuin van onze woning (…). In 1998 is daar ook reeds melding van gemaakt en toen is ook een gedeeltelijke reparatie uitgevoerd. Daarna bleef dit probleem en hebben wij zelf, met veel eigen werkzaamheid grond en beton, getracht de verzakkingen het hoofd te bieden. Dit is tot heden niet gelukt omdat de oorzaak is gelegen in het feit dat op bijna het gehele Eiland een stalen damwand aanwezig is maar exact ter hoogte van ons perceel is gestopt. Er is nu een gevaarlijke situatie ontstaan want soms vallen gaten van 1 meter diepte. Dit kan zo niet langer. Volgens uw bevindingen van hedenmorgen kan dit euvel slechts op 2 mogelijke manieren worden opgelost: A door een kering aan de buitenkant tegen de bestaande wand te plaatsen B door het impregneren van de grond middels duikers. Wij verzoeken u met klem om maatregelen te nemen ter voorkoming van mogelijke ongelukken.” f. In antwoord hierop schrijft het Waterschap bij brief van 2 juli 2007 onder andere: “De beschoeiing is omstreeks 1985 door het toenmalige hoogheemraadschap geplaatst langs het toenmalige terrein van de Suikerunie. Tijdens de bouwactiviteiten, die in de negentiger jaren plaatsvonden, zijn er door de bouwer wijzigingen aangebracht in het talud naar het water. Tevens heeft een ophoging van het maaiveld plaatsgevonden. Voordat wij een besluit nemen omtrent herstel/aanpassing van de beschoeiing zullen wij eerst een nader onderzoek laten uitvoeren naar de oorzaak en de aard van de in de beschoeiing ontstane openingen. Niet uitgesloten is dat latere wijzigingen in het terrein zetting/schade aan de beschoeiing hebben veroorzaakt.” g. Het Waterschap heeft Raadgevend Ingenieursbureau [raadgevend ingenieursbureau] BV (hierna: [raadgevend ingenieursbureau] ) opdracht gegeven om dit nadere onderzoek uit te voeren. [raadgevend ingenieursbureau] heeft op basis van een visuele inspectie op 10 juli 2007 en een duikinspectie op 22 augustus 2007 op 11 september 2007 een rapport uitgebracht. Op basis van de duikinspectie is geconstateerd dat: “- het worteldoek niet goed aansluit op de bodem van de Steenbergsche Haven; - enkele latten waarmee het worteldoek aan de beschoeiing is bevestigd los zitten; - de achtergelegen houten damwand op één plaats ca. 6 cm open staat (messing en groef verbinding staat open)” [raadgevend ingenieursbureau] heeft voorts bij het onderdeel ‘Conclusie’ het volgende opgemerkt: “- Op grond van de geconstateerde gebreken is niet duidelijk of - de oorspronkelijke oeverconstructie geplaatst in 1985 door de extra belasting naar voren helt, - door het aanbrengen van de voorzieningen in 1996 en de in 1998 tot op heden uitgevoerde reparatie(s) schade aan of achter de oorspronkelijke oeverconstructie is ontstaan, - de optredende verzakkingen aan terrassen en tuin een gevolg zijn van de aangebrachte aanpassingen c.q. voorzieningen en grondophogingen. (…) - Door de eigenaar is aangegeven dat in het verleden vele malen de grond is opgehoogd. Hierop gebaseerd met de veronderstelling dat de oeverconstructie de oorzaak zou zijn mocht men bij de visuele inspectie en uit het duikeronderzoek verwachten dat aanzienlijke schade c.q. verplaatsing geconstateerd zou zijn. Dat was niet het geval. Met dit resultaat is de oorzaak van de verzakkingen nog niet eenduidig vast te stellen en dient ons inziens gezocht te worden in de combinatie draagkracht bodem (zettingen ten gevolge van grondophogingen) en extra belasting op de oeverconstructie. In welke mate de oeverconstructie bijdraagt aan de verzakkingen is op dit moment nog niet aan te geven.” h. Op 15 november 2007 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen het Waterschap, de heer [vertegenwoordiger van raadgevend ingenieursbureau] van [raadgevend ingenieursbureau] en de heer [geïntimeerde 1] . Afgesproken is dat de heer [geïntimeerde 1] sonderinggegevens zou aanleveren van de grond onder het perceel in verband met de draagkracht van de bodem. Omdat [geïntimeerde 1] c.s. die gegevens niet hebben kunnen achterhalen, heeft het Waterschap in januari 2008 zelf een sondering laten uitvoeren door Ingenieursbureau Gemeentewerken [vestigingsnaam] . De gegevens hiervan zijn opgenomen in een rapport van 11 januari 2008. Uit de sondeerstaat blijkt dat op een diepte van ongeveer 12 meter sprake is van enige weerstand in de bodem. i. Bij brief van 27 augustus 2008 schrijft het Waterschap aan [geïntimeerde 1] onder andere het volgende: “In het gesprek dat op 15 april jl. plaatsvond gaf u aan uit de resultaten van de sondering de conclusie te trekken dat de (slappe) bodem van uw perceel wegzakt, waarbij dit materiaal onder de houten damwand door in de Steenbergsche Haven belandt. Naar ons oordeel worden de verzakkingen in uw tuin veroorzaakt door de slappe bodem. Ook in de situatie dat deze grond onder de damwand door in de Steenbergsche Haven belandt – hetgeen voor ons geen uitgemaakte zaak is – zijn wij van oordeel dat het waterschap niet verantwoordelijk kan worden gesteld voor de verzakkingen in uw perceel. Wij lichten dit als volgt toe. De beschoeiing heeft als functie ervoor te zorgen dat het oppervlaktewater zijn normale functie kan vervullen. Voorkomen moet worden dat door inzakking de af- en/of aanvoer van het water wordt gehinderd. De beschoeiing heeft niet als functie verzakkingen op een aangrenzend perceel met een slappe bodem te voorkomen. In aanvulling hierop merken wij het volgende op. Voordat er op het [perceel] woningbouw plaatsvond, was de bestaande beschoeiing (damwand) reeds aanwezig. Dit leidde niet tot problemen. Doordat er in de jaren negentig van de vorige eeuw woningbouw met de aanleg van tuinen plaatsvond, werd de slappe bodem zwaarder belast. Dit heeft geleid tot verzakkingen.” j. Bij brief van 1 juni 2010 heeft de advocaat van [geïntimeerde 1] aan het Waterschap een offerte van [staalbedrijf] B.V. toegestuurd voor leveren en het aanbrengen van een stalen damwand voor een bedrag van € 45.000,00 en voorgesteld dat het Waterschap als opdrachtgever zal fungeren. k. Bij brief van 17 september 2010 heeft het Waterschap medegedeeld niet als opdrachtgever voor deze werkzaamheden te zullen optreden. Het Waterschap herhaalt niet aansprakelijk te zijn voor de verzakkingen op het perceel. Wel geeft het aan bereid te zijn om mee te denken aan een oplossing. l. [geïntimeerde 1] heeft vervolgens [deskundige 1] (hierna: [deskundige 1] ) opdracht gegeven om te rapporteren over de staat van de beschoeiing. [deskundige 1] heeft op 16 november 2010 een visuele inspectie verricht en vermeldt in zijn rapport van 20 november 2010 onder andere het volgende: “Probleemstelling De familie [geïntimeerde 1] is van mening dat de beschoeiing in de oorspronkelijke uitvoering de oorzaak is van de schade aan de tuin en terrassen. Het waterschap Brabantse Delta is van mening dat de schade veroorzaakt wordt door zettingen in de slappe bodem en niet door de houten beschoeiing. (…)

De technische beoordeling overziende kom ik tot de conclusie, dat de schade zeer waarschijnlijk wordt veroorzaakt door een combinatie van de doorlaatbaarheid van en de onderloopsheid onder de te korte houten beschoeiing in een dergelijk slappe bodem. (…) Technische oplossing Naar mijn mening is het plaatsen van een gesloten damwand (bijvoorbeeld staal, zoals bij de buurman) een adequate oplossing ter voorkoming van verdere schade aan en gevaar in de tuin van de familie [geïntimeerde 1] .” m. Op 20 januari 2011 hebben [geïntimeerde 1] c.s. en het Waterschap een bespreking gehad over de hier aan de orde zijnde problematiek. Hierin is afgesproken dat het Waterschap zich zou beraden over de vragen: - of het Waterschap de oorzaken van de gronduitspoeling zoals aangegeven in het rapport van [deskundige 1] kan onderschrijven; - op welke wijze de problematiek zou kunnen worden verholpen; en - of het Waterschap aansprakelijkheid erkent. Een vervolgafspraak werd gemaakt voor 24 februari 2011. n. Bij e-mail van 22 februari 2011 deelt het Waterschap aan de advocaat van [geïntimeerde 1] c.s. onder andere het volgende mede: “Hierbij geven wij te kennen de geplande bijeenkomst op 24-02-11 te willen uitstellen. (…) Hoewel we het rapport van dhr. [deskundige 1] in grote lijnen kunnen volgen en onderschrijven, erkent het waterschap niet een acute noodsituatie ten aanzien van de grondankers. (…) Daarnaast gaat het waterschap ervan uit dat er door de heer [geïntimeerde 1] , althans niet door het waterschap, activiteiten zijn ondernomen die de beschoeiing niet ten goede zijn gekomen en zelfs beschadigd kunnen hebben.” o. Bij brief van 16 juni 2011 schrijft het Waterschap aan de advocaat van [geïntimeerde 1] c.s. onder andere het volgende: “Ik wil u hierbij mededelen dat het Dagelijks Bestuur acht dat het waterschap niet aansprakelijk is voor de schade zoals door u gesteld is. Het waterschap zal derhalve niet overgaan tot het plaatsen van een nieuwe damwand, zoals door u, namens de familie [geïntimeerde 1] , voorgesteld is. Het Dagelijks Bestuur begrijpt de situatie waarin de familie [geïntimeerde 1] verkeert en het belang van een goede oplossing (op korte termijn) voor de familie [geïntimeerde 1] . Het Dagelijks Bestuur is echter van mening dat niet het waterschap Brabantse Delta hiervoor dient te zorgen. Het waterschap is immers nog steeds overtuigd dat de huidige damwand voldoet naar hetgeen daarvan in de gegeven omstandigheden verwacht mag worden. De damwand is destijds namelijk geplaatst in het kader van de vaarweg en niet om tuinen van omwonenden te beschermen. Ook van belang is dat deze tuinen ook niet aanwezig waren bij plaatsing van de damwand. Naar mening van het waterschap ligt de verantwoordelijkheid in deze kwestie bij de bewoners en is het aan hen om maatregelen tegen dit soort situaties te nemen (en te bekostigen). Mogelijk kan het waterschap u informeren omtrent de te treffen maatregelen.” p. Vervolgens heeft [geïntimeerde 1] dit geding aanhangig gemaakt. In de loop van het geding zijn nog de volgende rapporten op verzoek van partijen door deskundigen opgesteld. [deskundige 2] heeft in opdracht van het Waterschap op 19 december 2013 een notitie opgesteld onder de titel “Berekeningsresultaten houten beschoeiing woning [adres] te [plaats] ”, op 27 februari 2014 een notitie “Reactie op rapport [deskundige 1] , en analyse oorzaak verzakkingen” en eveneens op 27 februari 2014 een notitie “Veldwerkrapportage [adres] [plaats] ” (prod. 25 bij memorie van grieven). [deskundige 1] heeft op deze notities gereageerd (prod. 1 bij memorie van antwoord). [deskundige 2] heeft in een notitie van 4 april 2017 “Steenbergsche haven, reactie [deskundige 2] op M.v.A. [geïntimeerde 1] ” (prod. 42 bij pleidooi) onder meer gereageerd op de notitie van [deskundige 1] .

q. Het Hoogheemraadschap van West-Brabant, rechtsvoorganger van het Waterschap, heeft in januari 1995 de Legger Oppervlaktewateren (hierna: de Legger 1995) als bedoeld in artikel 78 lid 2 van de Waterschapswet vastgesteld. In de Legger 1995 is de naam van De Steenbergsche Haven opgenomen, met vermelding van riviervaknummers [riviervaknummers] . Voor zover hier van belang is in de Legger het volgende bepaald: “1.2 Inhoud van de legger In de legger zijn de navolgende gegevens vastgelegd: - de namen van de betreffende oppervlaktewateren en de riviervaknummers. En per riviervak: (…) - de voor het onderhoud en de functie(s) van belang zijnde afmetingen, het nat profiel van bruggen en viaducten daaronder begrepen; - de onderhoudsplichtige indien die een andere is dan het hoogheemraadschap; - de tot het oppervlaktewater behorende kunstwerken met hun ligging, hoofdafmetingen en samenstelling. 2. Oppervlaktewateren in beheer en onderhoud bij het hoogheemraadschap Het onderhoud van de oppervlaktewateren beperkt zich tot: a. het in stand houden van het doorstromingsprofiel zoals dat per riviervak is weergegeven; b. het onderhoud van de oevers voor zover het constructies betreft die door het hoogheemraadschap zijn aangelegd. Oeverconstructies die ingevolge een ontheffing zijn aangelegd, worden door de houder van de ontheffing onderhouden; c. het onderhoud van de kunstwerken die tot het betreffende oppervlaktewater behoren.” q. Bij besluit van 15 februari 2008 hebben Provinciale Staten van Zeeland en Provinciale Staten van Noord-Brabant vastgesteld het Reglement voor het Waterschap Brabantse Delta 2008. De hier van belang zijnde artikelen luiden als volgt: “Artikel 2 Gebied van het waterschap 1. Er is een waterschap met de naam Waterschap Brabantse Delta, verder aan te duiden als het waterschap. (…) Artikel 4 Taak van het waterschap 1. De taak van het waterschap is de waterstaatkundige verzorging van zijn gebied, voorzover deze taak niet aan andere publiekrechtelijke lichamen is opgedragen. 2. De taak, bedoeld in het eerste lid, omvat de zorg voor het watersysteem en de zorg voor het zuiveren van afvalwater (…)” r. Bij besluit van 9 december 2009 heeft het algemeen bestuur van het Waterschap de ‘Keur waterschap Brabantse Delta’ (hierna: de Keur 2009) vastgesteld. De hier van belang zijnde artikelen uit de Keur 2009, met voor zover van belang de in de Keur opgenomen toelichting, luiden als volgt: “ Artikel 1.1 Begripsomschrijvingen In deze Keur en de daarop rustende bepalingen wordt, tenzij anders bepaald, verstaan onder: (…) - onderhoudsstrook: een aan een oppervlaktewaterlichaam grenzende zone, die dient voor het onderhoud van dat oppervlaktewaterlichaam; - ondersteunend kunstwerk: civieltechnische constructie, waarvoor andere materialen dan aarde, klei of zand zijn gebruikt, die onderdeel uitmaakt van een waterstaatswerk en ten behoeve van dat waterstaatswerk een functie vervult; - oppervlaktewaterlichaam: samenhangend geheel van vrij aan het aardoppervlak voorkomend water met de daarin aanwezige stoffen, alsmede de bijbehorende waterbodem, oevers en voor zover uitdrukkelijk aangewezen krachtens de Waterwet, drogere oevergebieden, alsmede flora en fauna; - talud: hellend oppervlak van oppervlaktewaterlichamen en waterkeringen; - waterstaatswerk: oppervlaktewaterlichaam, bergingsgebied, waterkering, ondersteunend kunstwerk en bijbehorende onderhoudsstroken, dat als zodanig in de legger is aangegeven, tenzij dat werk is vrijgesteld van de opneming in de legger als bedoeld in artikel 5.1 van de Waterwet, dan wel dat, als de vaststelling van de legger nog niet heeft plaatsgevonden, op de in artikel 7.2 Keur bedoelde kaart is aangegeven; - werk: elke door menselijk toedoen ontstane of te maken constructie met toebehoren;(…) Artikel 3.3 Onderhoudsplichtigen Onderhoudsplichtig zijn diegenen, die in de legger tot het plegen van gewoon en/of buitengewoon onderhoud aan waterstaatswerken zijn aangewezen. (…) Artikel 3.7 Gewoon onderhoud De onderhoudsplichtigen van oppervlaktewaterlichamen zijn verplicht tot het daaruit verwijderen van begroeiingen en afval, tot het in stand houden van die oppervlaktewaterlichamen en tot het onderhouden van begroeiingen, dienstig aan de waterhuishoudkundige functies die aan die oppervlaktewaterlichamen zijn toegekend. Toelichting: Oppervlaktewaterlichamen hebben diverse functies in de waterhuishouding, waaronder waterkwantiteit, waterkwaliteit en scheepvaart. Het gewoon onderhoud is erop gericht dat oppervlaktewaterlichamen deze functies behouden. (…) De oevers en taluds alsmede de daartoe behorende oeververdedigingswerken dienen behoorlijk in stand te worden gehouden, voor zover dat nodig is om te voorkomen dat door inzakking de af- en/of aanvoer van water wordt gehinderd dan wel aangelegde onderhoudsstroken en/of afrasteringen door inzakking worden bedreigd. Artikel 3.8 Buitengewoon onderhoud De onderhoudsplichtigen van oppervlaktewaterlichamen zijn verplicht tot instandhouding daarvan overeenkomstig het in de legger bepaalde omtrent ligging, vorm, afmeting en constructie. Artikel 3.9 Onderhoud aan ondersteunende kunstwerken en werken 1. De verplichting tot het schoonhouden van het doorstroomprofiel van een ondersteunend kunstwerk rust op de onderhoudsplichtige(n) van het oppervlaktewaterlichaam. 2. De onderhoudsplichtige(n) van ondersteunende kunstwerken en/of werken die in, op, aan of boven oppervlaktewaterlichamen zijn aangebracht zijn verplicht deze in een goede staat van onderhoud te houden. (…) Toelichting: De meest voorkomende kunstwerken in oppervlaktewaterlichamen zijn: - beschoeiingen (constructie in oppervlaktewaterlichaam om grond van het talud te keren) en - duikers (buis in een oppervlaktewaterlichaam die water doorlaat). Het doel van het ‘schoonhouden van het doorstroomprofiel’ is het zorgen voor een onbelemmerde waterdoorvoer door kunstwerken. Bij een duiker houdt het schoonhouden in dat de duiker vrij is van bijvoorbeeld bladeren en modder. s. Bij besluit van 20 november 2012 heeft het dagelijks bestuur van het Waterschap de legger 1995 ingetrokken en de legger “Oppervlaktewateren en vaarwegen Mark-Vliet-Systeem vastgesteld (hierna: de legger 2012). t. Bij besluit van 21 januari 2015 heeft het dagelijks bestuur van het Waterschap de “Keur waterschap Brabantse Delta” (hierna: de Keur 2015) vastgesteld met als datum van inwerkingtreding 1 maart 2015 en met intrekking van de Keur 2009.

u. Op verzoek van [geïntimeerde 1] heeft de deurwaarder het vonnis op 10 juni 2013 aan het Waterschap betekend en aan het Waterschap bevel gedaan om aan het vonnis te voldoen. v. Het Waterschap heeft op 20 juni 2013 de proceskosten ad € 5.564,40 aan [geïntimeerde 1] betaald. w. Op 11 juni 2013 heeft een bespreking plaatsgevonden van partijen, waarbij is gesproken over de voldoening door het Waterschap van de veroordeling in het vonnis tot het aanbrengen van een zodanige beschoeiing ter plaatse van het perceel van [geïntimeerde 1] dat verdere gronduitspoeling wordt voorkomen. Van het besprokene heeft ieder van partijen een verslag opgesteld (producties 29 en 30 bij memorie van grieven). x. Het Waterschap heeft een aanbesteding uitgeschreven voor het plaatsen van een stalen damwand over een totale lengte van 47 meter ter plaatse van het perceel van [geïntimeerde 1] , en heeft deze werkzaamheden uitbesteed aan [aannemingsmaatschappij] Aannemingsmaatschappij B.V. (hierna: [aannemingsmaatschappij] ). [aannemingsmaatschappij] heeft voor de uitvoering van de werkzaamheden aan het Waterschap bij factuur van 1 april 2014 een bedrag van € 184.066,56 in rekening gebracht. Dit bedrag is door het Waterschap op 1 mei 2014 aan [aannemingsmaatschappij] betaald. De ontvankelijkheid (grief 2 van het Waterschap) 6.5. Als meest verstrekkend verweer tegen vordering a. heeft het Waterschap aangevoerd dat [geïntimeerde 1] in deze vordering niet-ontvankelijk moet worden verklaard. De rechtbank heeft dit verweer in rov. 3.3 van het vonnis verworpen. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag liggende overwegingen van de rechtbank keert zich grief 2. Het Waterschap betoogt in de toelichting op de grief, kort samengevat, dat [geïntimeerde 1] het dagelijks bestuur van het Waterschap had kunnen verzoeken om handhavend op te treden tegen het Waterschap zelf als publiekrechtelijke rechtspersoon en dat voor [geïntimeerde 1] een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang zou hebben opengestaan tegen een hem onwelgevallige beslissing van het dagelijks bestuur op zo’n verzoek. 6.6. Volgens de jurisprudentie van de Hoge Raad behoort de burgerlijke rechter, die in beginsel bevoegd is kennis te nemen van een hem voorgelegde op onrechtmatige daad gebaseerde vordering, zich te onthouden van niet-ontvankelijkverklaring van de eisende partij op de grond dat deze ook de mogelijkheid ten dienste staat om langs bestuursrechtelijke weg — met name door het uitlokken van bestuursdwang — aan de gewraakte gedragingen van de gedaagde partij een einde te doen maken en haar, in het geval dat het betrokken overheidsorgaan haar daartoe strekkend verzoek van de hand mocht wijzen, een met voldoende waarborgen omklede bestuursrechtelijke rechtsgang openstaat teneinde die weigering te doen toetsen en het orgaan tot het uitoefenen van bestuursdwang te doen verplichten (Hoge Raad 18 december 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0808, en Hoge Raad 28 december 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA4915). 6.7. Het Waterschap betoogt dat deze regel niet van toepassing is als de gedaagde partij, zoals in dit geval, ‘de overheid’ is. Voor dit betoog valt veel te zeggen in gevallen waarin een publiekrechtelijke rechtspersoon uit onrechtmatige daad wordt aangesproken vanwege de wijze waarop een tot die rechtspersoon behorend bestuursorgaan van haar publiekrechtelijke bevoegdheden gebruik heeft gemaakt, maar zo’n geval doet zich in deze zaak niet voor. De door [geïntimeerde 1] aan het Waterschap verweten onrechtmatige daad, kort samengevat het tot stand brengen en handhaven van een beschoeiing die uitspoeling van grond uit het perceel van [geïntimeerde 1] in het oppervlaktewater niet voorkomt, betreft feitelijk handelen en/of nalaten van het Waterschap. Naar het oordeel van het hof is er geen enkele reden om de in 6.6. weergegeven regel van de Hoge Raad niet ook toe te passen op dit soort gevallen. Er bestaat in deze zaak immers geen verband tussen de handhavende bevoegdheden van het bevoegde bestuursorgaan en het aan het Waterschap verweten handelen of nalaten en daarom doorkruist de gang naar de burgerlijke rechter het stelsel van rechtsbescherming tegen de wijze van uitoefening van de handhavende bevoegdheid van het bevoegde bestuursorgaan evenmin als het geval is bij handelen of nalaten van een private rechtspersoon. Grief 2 faalt. De verjaring (grief 1 van het Waterschap) 6.8. De door [geïntimeerde 1] ingestelde vorderingen strekken tot vergoeding van schade. Bij de vordering a. gaat het om schadevergoeding in natura, zoals de rechtbank in rov. 3.27. van het vonnis onbestreden heeft overwogen. Het Waterschap heeft zich beroepen op verjaring van deze vorderingen op grond van artikel 3:310 BW. De rechtbank heeft dit beroep verworpen in rov. 3.4 tot en met 3.7 van het vonnis. De rechtbank heeft daartoe in rov. 3.7 overwogen dat niet duidelijk is wat in 1998 de oorzaak van de schade is geweest, toen zich alleen in de punt van het perceel een verzakking voordeed, dat de stelling van [geïntimeerde 1] dat hij pas in 2006 heeft opgemerkt dat zich verzakkingen van betekenis hebben voorgedaan geloofwaardig is, en dat daadwerkelijke bekendheid van [geïntimeerde 1] met de schade eerst is ingetreden met het rapport van [deskundige 1] . De rechtbank heeft daaraan toegevoegd dat ook als het rapport van [raadgevend ingenieursbureau] voldoende duidelijkheid zou geven over de schadeoorzaak en de aansprakelijke persoon, geldt dat de vordering binnen de in artikel 3:310 BW bedoelde termijn van vijf jaren is ingesteld. Grief 1 van het Waterschap is gericht tegen deze overwegingen. 6.9 Het hof stelt voorop dat tussen partijen niet ter discussie staat dat vordering a een vordering tot vergoeding van schade (in natura) betreft. Het debat tussen partijen betreft de vraag of deze vordering op grond van artikel 3:310 BW is verjaard. Bij de beoordeling van grief 1 dienen de volgende overwegingen van de Hoge Raad in zijn arrest van 31 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:552, het hof tot uitgangspunt: Art. 3:310 lid 1 BW bepaalt, voor zover hier van belang, dat een rechtsvordering tot vergoeding van schade verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad moet de eis dat de benadeelde bekend is geworden met zowel de schade als de daarvoor aansprakelijke persoon aldus worden opgevat dat het hier gaat om een daadwerkelijke bekendheid, zodat het enkele vermoeden van het bestaan van schade niet volstaat. De verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW begint pas te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de door hem geleden schade in te stellen (HR 24 januari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF0694). Daarvan zal sprake zijn als de benadeelde voldoende zekerheid – die niet een absolute zekerheid behoeft te zijn – heeft verkregen dat de schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon. Dit houdt niet in dat voor het gaan lopen van de verjaringstermijn is vereist dat de benadeelde – behalve met de feiten en omstandigheden die betrekking hebben op de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon – daadwerkelijk bekend is met de juridische beoordeling van die feiten en omstandigheden (HR 26 november 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR1739). Dit betekent evenmin dat is vereist dat de benadeelde steeds ook met de (exacte) oorzaak van de schade bekend is (HR 20 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN8903). Het antwoord op de vraag op welk tijdstip de verjaringstermijn is gaan lopen, is afhankelijk van alle ter zake dienende omstandigheden (HR 14 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3240).

6.15. Het hof laat het Waterschap toe tot bewijslevering en zal iedere verdere beslissing aanhouden. 6.16. In het H16-formulier hebben partijen van 18 april 2018 hebben partijen het hof bericht overeenstemming te hebben bereikt over het door [geïntimeerde 1] terugbetalen van de kosten voor het plaatsen van de damwand, in het geval dat het hof het vonnis zou vernietigen, en geen bezwaar tegen te hebben tegen een “kale” vernietiging. Het hof neemt behoudens andersluidend tegenbericht van het Waterschap aan dat de vordering van het Waterschap tot vergoeding van de kosten van de damwand, zoals hierboven in 6.3.3. onder a weergegeven, daarmee als ingetrokken kan worden beschouwd 7De uitspraak Het hof: laat het Waterschap toe te bewijzen dat na dat korte tijd na 1998, in elk geval vóór 7 maart 2002 een nieuwe verzakking in het perceel, zoals nader omschreven in rov. 6.12., zichtbaar was; bepaalt, voor het geval het Waterschap bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. H. AE. Uniken Venema als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum; verwijst de zaak naar de rol van 28 augustus 2018 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest; bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen; bepaalt dat de advocaat van het waterschap tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. A.J. Henzen, H.AE. Uniken Venema en R.J.M Cremers en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 14 augustus 2018. griffier rolraadsheer

Zie voor het voorgaande ook HR 9 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ4850 en HR 31 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AL8168). 6.10. [geïntimeerde 1] was naar het oordeel van het hof al voordat hij kennis nam van de rapporten van [raadgevend ingenieursbureau] en/of [deskundige 1] in staat om daadwerkelijk een vordering tot vergoeding van schade tegen het Waterschap in te stellen. Er deden zich immers, in de woorden van zijn brief van 7 maart 2007, al enige jaren voor 2007 verzakkingen voor en zowel uit het overleg dat tussen [geïntimeerde 1] en het Hoogheemraadschap in 1997 had plaatsgevonden als uit het na de brief van [geïntimeerde 1] van 7 maart 2007 gevoerde overleg tussen partijen blijkt dat [geïntimeerde 1] van opvatting was dat die verzakkingen werden veroorzaakt door de, in zijn ogen gebrekkige, waterkering en beschoeiing en dat het Waterschap daarvan een verwijt kon worden gemaakt. Een rapport over de (exacte) reden waarom de waterkering en de beschoeiing de gronduitspoeling niet konden voorkomen, was voor het instellen van een vordering niet nodig. Voor zover [geïntimeerde 1] dat anders beoordeelde, had het op zijn weg gelegen om een dergelijk rapport in een eerder stadium te verkrijgen. Het waterschap komt dus terecht op tegen de overwegingen van de rechtbank in rov. 3.4 tot en met 3.7. van het vonnis. Dit betekent dat het hof in het navolgende het verjaringsverweer van het Waterschap nader zal dienen te onderzoeken. 6.11. Het Waterschap betoogt dat de verjaringstermijn van vijf jaar in 1998 is gaan lopen omdat het perceel toen begon te verzakken en, zoals blijkt uit het feit dat [geïntimeerde 1] zich toen heeft gewend tot het Hoogheemraadschap, hij toen ook op de hoogte was van de aansprakelijke persoon. Het hof verwerpt dit betoog van het Waterschap. Het contact tussen [geïntimeerde 1] en het Hoogheemraadschap in 1998 heeft ertoe geleid dat toen door het Hoogheemraadschap herstelwerkzaamheden zijn uitgevoerd. Het hof gaat ervan uit dat beide partijen toen in de veronderstelling verkeerden dat deze werkzaamheden afdoende waren ter voorkoming van nieuwe verzakkingen en dat (nieuwe) schade van [geïntimeerde 1] als gevolg van gronduitspoeling in verband met de waterkering en de beschoeiing door beide partijen dus niet voorzien werd. Het had naar het oordeel van het hof op de weg van het Waterschap gelegen om in dit geding informatie aan te dragen als dat volgens hem anders was geweest, wat het Waterschap niet heeft gedaan. Bij deze stand van zaken was er voor [geïntimeerde 1] geen reden om in 1998 over te gaan tot het instellen van een rechtsvordering tot vergoeding van schade. Ervan uitgaande dat [geïntimeerde 1] in de veronderstelling verkeerde (en ook kon verkeren) dat de volgens [geïntimeerde 1] onrechtmatige toestand in 1998 door herstelwerkzaamheden was beëindigd, bestond voor [geïntimeerde 1] ook geen enkele aanleiding meer om een eventuele verjaring te stuiten. Het hof komt dus tot de slotsom dat de verjaringstermijn van vijf jaar niet in 1998 is gaan lopen. 6.12. Vaststaat dat op enig moment tussen 1998 en 2007 nieuwe verzakkingen in het perceel zichtbaar zijn geworden. Naar uit het bovenstaande voortvloeit waren deze verzakkingen door partijen niet voorzien, en was dus sprake van niet voorziene schade. Naar het oordeel van het hof is op het moment waarop de nieuwe verzakkingen zijn geconstateerd een nieuwe verjaringstermijn van vijf jaar gaan lopen (HR 24 mei 2002, NJ 2003, 268, rov. 3.8). Nader omschreven gaat het om de dag na 1998 waarop de eerste nieuwe verzakking op het perceel zichtbaar was op een zodanige plaats en van een zodanige omvang dat [geïntimeerde 1] in redelijkheid een verband kon leggen tussen die verzakking en de waterkering en/of de beschoeiing. 6.13. Partijen strijden over de vraag wanneer dit het geval was. Het Waterschap betoogt dat dit korte tijd na 1998 aan de orde was, terwijl [geïntimeerde 1] betoogt dat dit zich pas in 2006 voordeed. Beide partijen zijn er in dit geding vanuit gegaan dat de verjaring is gestuit door de brief van [geïntimeerde 1] van 7 maart 2007. Het komt er dus op aan of het hierboven bedoelde moment voor of na 7 maart 2002 moet worden bepaald. Stelplicht en bewijslast ten aanzien van het beroep op verjaring rusten op het Waterschap. Anders dan het Waterschap betoogt kan de juistheid van haar standpunt niet, ook niet bij wege van vermoeden, worden afgeleid uit de brief van [geïntimeerde 1] van 7 maart 2007, waarin [geïntimeerde 1] schrijft dat de verzakkingen zich al enige jaren voordeden en evenmin uit de overige door het Waterschap in punt 43 van de memorie van grieven genoemde bronnen. Het hof zal het Waterschap toelaten tot het bewijs dat korte tijd na 1998, in elk geval vóór 7 maart 2002, een nieuwe verzakking in het perceel, zoals nader omschreven in rov. 6.12. zichtbaar was. 6.14. Na de pleidooizitting heeft de Hoge Raad het arrest van 4 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:677, gewezen. Naar het voorlopige oordeel van het hof leidt de toepassing van de beslissingen van de Hoge Raad in dit arrest op de onderhavige zaak tot het volgende. Het door [geïntimeerde 1] gevorderde aanbrengen van beschoeiing als schadevergoeding in natura omvat, naast het aanbrengen ook het daarna handhaven van een beschoeiing om verdere gronduitspoeling te voorkomen. Op de voet van hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen, moet dan ook worden aangenomen dat in deze zaak, naar de stellingen van [geïntimeerde 1] , het nalaten de beschoeiing deugdelijk te onderhouden iedere dag een zelfstandig onrechtmatig nalaten van het Waterschap oplevert, wat meebrengt dat de daarop gegronde vorderingen afzonderlijk verjaren. Als het Waterschap slaagt in het haar opgedragen bewijs, leidt dat tot de conclusie dat de vorderingen van [geïntimeerde 1] zijn verjaard, voor zover gebaseerd op de voor 7 maart 2002 gepleegde onrechtmatige daden. Maar die vorderingen zijn ook dan niet verjaard voor zover het betreft de schade die is veroorzaakt gedurende de periode na 7 maart 2002. Dit doet vervolgens de vraag wijzen welk gedeelte van de schade geacht kan worden te zijn veroorzaakt voor respectievelijk na 7 maart 2002. Partijen kunnen zich na de bewijslevering uitlaten over deze voorlopige overwegingen van het hof, over (het gedeelte van) de schade, die(dat) naar hun inzicht is veroorzaakt door de door het Waterschap voor en respectievelijk na 7 maart 2002 gepleegde onrechtmatige daden en over de betekenis (of ontbreken daarvan) van het arrest van de Hoge Raad van 4 mei 2018.