ECLI:NL:GHSHE:2018:2762

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht zaaknummer 200.231.402/01 arrest van 26 juni 2018 in de zaak van [appellant] , wonende te [woonplaats] , appellant, hierna aan te duiden als de man, advocaat: mr. A.F. Mandos te 's-Gravenhage, tegen [geïntimeerde] , wonende te [woonplaats] , geïntimeerde, hierna aan te duiden als de vrouw, advocaat: mr. E.P.E. van Ekelen te Eindhoven, op het bij exploot van dagvaarding van 22 december 2017 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 24 november 2017, door de voorzieningenrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, gewezen tussen de man als gedaagde en de vrouw als eiseres.

Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding in hoger beroep met grieven en producties; de rolbeslissing van het hof van 23 januari 2018; de akte van de zijde van de man van 5 februari 2018; de antwoordakte van de zijde van de vrouw van 15 februari 2018 met producties; de memorie van antwoord; de akte van de zijde van de vrouw van 19 april 2018 indiening productie; de antwoordakte van de zijde van de man van 7 mei 2018; de brief van de zijde van de vrouw van 17 mei 2018 overlegging procesdossier de brief van de zijde van de man van 22 mei 2018 inzake fourneren stukken. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.1. In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten. 3.1.1. Partijen zijn op 24 augustus 2012 met elkaar gehuwd in algehele gemeenschap van goederen. De vrouw heeft op 18 juli 2014 een verzoek tot echtscheiding ingediend bij de rechtbank Oost-Brabant. De rechtbank heeft bij beschikking van 20 november 2014 de echtscheiding van partijen uitgesproken. Daarbij is de verdeling van de huwelijksgemeenschap ten overstaan van een notaris (met benoeming van vertegenwoordigers van partijen) bevolen. Het huwelijk van partijen is op 6 maart 2015 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de daartoe bestemde registers van de burgerlijke stand. 3.1.2. Op 18 januari 2012 is de eigendom van de woning van de ouders van de vrouw (hierna: de (schoon)ouders) aan het [adres 1] te [plaats] (hierna te noemen: de woning) overgedragen aan partijen. De koopprijs bedroeg € 300.000,--. Partijen hebben voor de aankoop een hypothecaire geldlening afgesloten bij de ABN AMRO bank voor een bedrag van € 262.214,--. 3.1.3. Op 18 januari 2012 is ook een notariële akte van schenking verleden. Daarbij hebben de (schoon)ouders aan de vrouw – met uitsluiting van de man – voor de aankoop van de woning een schenking gedaan van € 35.100,--. Het bedrag van de schenking is in de notariële eindafrekening van de aankoop van de woning verwerkt als kwijtschelding door de (schoon)ouders. 3.1.4. Gedurende de echtscheidingsprocedure was de vrouw krachtens een rechterlijke beslissing met uitsluiting van de man bevoegd tot het gebruik van de woning. De man is bevolen de woning te verlaten en niet meer te betreden. 3.1.5. De man heeft zijn intrek genomen in de woning aan de [adres 2] te [plaats] . Ook deze woning behoorde tot de huwelijksgemeenschap. De eigendom van deze woning is op 18 september 2015 overgedragen aan een derde. Daarbij is voor partijen een hypothecaire restschuld van € 51.656,35 bij de Rabobank ontstaan. Partijen hebben met de Rabobank een afbetalingsregeling getroffen. Per 1 december 2016 bedroeg de restschuld nog € 50.806,35. 3.1.5. Tijdens het huwelijk hebben partijen een flexibel krediet (hierna: het flexibel krediet) afgesloten bij de ABN AMRO bank (nummer [ABN AMRO rekeningnummer] ). Ten tijde van de echtscheiding was het debetsaldo € 4.000,--. De vrouw heeft op deze schuld afgelost. 3.1.6. Partijen zijn niet in staat de aan de woning verbonden hypothecaire geldlening volledig voor zijn/haar rekening te nemen. 3.1.7. [makelaars 1] Makelaars te [kantoorplaats 1] (hierna te noemen: de makelaar) heeft de woning in opdracht van partijen in 2014 in de verkoop gebracht. De vraagprijs was € 289.500,-- kosten koper. Er hebben zich geen (potentiële) kopers gemeld. 3.1.8. De (schoon)ouders hebben in 2017 het aanbod gedaan de woning te kopen voor een bedrag van € 230.000,--. De totale hypothecaire geldlening bedroeg op 6 september 2017 € 262.214,--. Na aftrek van het in de hypotheek opgebouwde spaardepot van circa € 14.210,70 ontstaat dan een restschuld van ongeveer € 18.000,--. 3.1.9. De vrouw heeft overleg gevoerd met de Nationale Hypotheek Garantie (hierna: NHG) over kwijtschelding van deze restschuld. Zij verwacht dat haar verzoek daartoe zal worden ingewilligd. Aan aanvaarding door de man van het bod van de (schoon)ouders, verbindt de vrouw de toezegging dat zij haar aanspraak jegens de man op vergoeding inzake de bij de aankoop van de woning door haar ingebrachte € 35.100,-- (een aanspraak van € 17.550,--) zal kwijtschelden en dat de restschuld van het flexibel krediet bij de ABN AMRO bank volledig door haar (ouders) zal worden afgelost. 3.1.10. De heer [financieel adviseur van de vrouw en haar ouders] van Buro [buro] , financieel adviseur van de vrouw en haar ouders, heeft bij e-mail van 22 augustus 2017 het aanbod van de (schoon)ouders aan de makelaar toegelicht. De makelaar is verzocht dit voorstel aan de man te doen toekomen. 3.1.11. De heer [register-makelaar-taxateur] , register-makelaar taxateur, verbonden aan [makelaars 1] Makelaars, heeft bij e-mailberichten van 1 en 4 september 2017 laten weten dat de man tijd nodig had om over het bod na te denken. De man heeft bij e-mail van 19 september 2017 gemeld het bod niet serieus te nemen en aangegeven dat hij een taxatierapport wenst te ontvangen. 3.1.12. Op 17 oktober 2017 heeft [makelaars 2] Makelaars te [kantoorplaats 2] in opdracht van de vrouw de woning gewaardeerd. De marktwaarde is bepaald op € 260.000,--. 3.1.13. Overeenkomstig het aanbod van de (schoon)ouders heeft de makelaar een koopovereenkomst opgemaakt. Daarbij is de koopprijs van de woning bepaald op € 230.000,--. In art. 22 van de koopovereenkomst is een ontbindende voorwaarde opgenomen met het oog op het verkrijgen van akkoord van de NHG vanwege een eventuele kwijtschelding van de restschuld en/of verkrijging van akkoord van de bestaande hypotheekhouder in verband met die kwijtschelding. 3.1.14. De vrouw en haar ouders hebben de koopovereenkomst op 19 oktober 2017 ondertekend. De man weigert de koopovereenkomst te ondertekenen. 3.1.15. De woning is op 29 januari 2018 voor een bedrag van € 230.000,-- kosten koper aan de (schoon)ouders geleverd. Daarbij is gebruik gemaakt van de door de voorzieningenrechter in het bestreden vonnis verstrekte machtiging. Op 26 januari 2018 is het op naam van partijen staande flexibel krediet beëindigd door volledige aflossing 3.2.1. In de onderhavige procedure vordert de vrouw, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: primair haar op grond van art. 3:174 juncto art. 3:178 BW te machtigen tot het te gelde maken van de woning, en meer in het bijzonder haar te machtigen alles te mogen doen wat noodzakelijk is voor de verkoop hiervan, met de bepaling dat het vonnis van de rechtbank in de plaats komt van de noodzakelijke toestemming en/of wilsverklaring en/of handtekening van de man om het bod van € 230.000,-- te accepteren, de verkoopakte te ondertekenen en alles te doen wat nodig is om tot eigendomsoverdracht en levering van de woning over te kunnen gaan; veroordeling van de man in de proceskosten; subsidiair: veroordeling van de man om binnen twee dagen na betekening van het vonnis van de rechtbank zijn medewerking te verlenen om het bod van € 230.000,-- te accepteren, de verkoopakte te ondertekenen en zijn medewerking te verlenen om tot eigendomsoverdracht en levering van de woning over te gaan op straffe van een dwangsom van € 1.000,-- per dag(deel) dat de man in gebreke blijft; veroordeling van de man in de proceskosten. 3.2.2. Aan deze vorderingen heeft de vrouw, samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. Partijen zijn deelgenoten in een onverdeelde gemeenschap waarvan de woning deel uitmaakt. Geen van partijen kan de hypothecaire lasten alleen dragen. De vrouw heeft belang bij verkoop van de woning. Zij heeft een spoedeisend belang omdat haar financiële lasten vele malen hoger zijn dan die van de man. De man weigert medewerking te verlenen en traineert daarmee de verkoop van de woning. De vrouw kampt met ernstige stressklachten die mede samenhangen met de afwikkeling van de echtscheiding.

3.2.3. De man heeft verweer gevoerd. Volgens hem is sprake van een complexe zaak die zich niet leent voor een kort geding. De man wil eerst een taxatierapport en een onderbouwing door de vrouw van de berekening ontvangen. Niet is uitgesloten dat in de toekomst een hogere verkoopopbrengst is te verwachten. Nu de rechtbank een verdeling ten overstaan van de notaris heeft bevolen, kan nog niet tot verdeling van de huwelijksgemeen-schap worden overgegaan. Ten slotte speelt bij die verdeling ook nog de inboedel en een letselschadeclaim aan de zijde van de man een rol. 3.2.6. In het bestreden vonnis van heeft de voorzieningenrechter, uitvoerbaar bij voorraad, de primaire vordering van de vrouw toegewezen. Daartoe overwoog hij in rov. 4.6.: “Het belang dat ten spoedigste uitvoering wordt gegeven aan het verdelingsvoorstel van de vrouw in samenwerking met haar ouders levert een gewichtige reden op om de gevraagde machtiging tot het te gelde maken te verlenen. Beide partijen zijn gediend bij het einde van de patstelling rond de woning en de persoonlijke en financiële belangen van de vrouw rechtvaardigen dit rechterlijk ingrijpen, terwijl er geen gronden zijn om aan te nemen dat de man door het te gelde maken, in samenhang met de andere toezeggingen zijdens de vrouw, in redelijke belangen nadeel zal ondervinden.” De proceskosten zijn door de voorzieningenrechter gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. 3.3.1. Bij appeldagvaarding van 22 december 2017 heeft de man tijdig hoger beroep ingesteld. De man heeft – samengevat – geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis van de voorzieningenrechter en opnieuw rechtdoende tot: 1. - het selecteren van een makelaar in de regio [regio] en het geven van de opdracht aan die makelaar tot het bepalen van de huidige marktwaarde van de woning, te bepalen dat de woning voor die marktwaarde te koop wordt aangeboden met als doel deze binnen zes maanden na bepaling van de marktwaarde “van de hand te doen”; - het geven van de opdracht aan de vrouw mee te werken aan de verkoop en de verrichtingen daartoe van de makelaar, daaronder begrepen het schoon en netjes houden van de woning en het verschaffen van toegang aan geïnteresseerden; - het gelasten van partijen om aan de verkoop en levering van de woning mee te werken waarbij het te wijzen arrest als vervangende toestemming zal gelden voor verkoop en levering aan een “mogelijke” derde; - het alsnog afgeven van een machtiging aan de vrouw overeenkomstig de bestreden beslissing bij het uitblijven van een mogelijke verkoop door de makelaar; 2. te bepalen dat ieder van partijen de eigen kosten van deze procedure zal dragen. De man heeft hiertoe drie grieven aangevoerd welke – kort gezegd – het volgende behelzen. 1. de complexiteit van de zaak en het spoedeisend belang (grief I) De door de vrouw overgelegde stukken hebben een beperkte bewijskracht, zeggen weinig over het spoedeisend karakter en laten doorschemeren dat er tal van variabelen zijn die een beoordeling behoeven; daarmee is sprake van een complexe zaak die zich niet leent voor een beoordeling in kort geding. De man wil dat eerst wordt geprobeerd de woning via “de markt” te verkopen. Instemming van hem met de, gelet op de aantrekkende woningmarkt, te lage verkoopprijs van € 230.000,-- kan paulianeus worden geacht en een belemmering vormen voor zijn toelating tot de wettelijke schuldsaneringsregeling (WSNP). De door de rechter bevolen verdeling wordt doorkruist door de vorderingen van de vrouw. 2. de aard van de vordering (grief II) De vrouw vraagt feitelijk een declaratoir vonnis waarin de toestand tussen haar ouders en partijen wordt vastgesteld. De rechtbank heeft ten onrechte niet getoetst of die vordering naar haar aard wel kan worden gezien als voorlopig en/of derhalve nadeel zal toebrengen aan de zaak ten principale. 3. de samenvatting van het verweer van de man in het vonnis (grief III) Enkele essentiële stellingen (het vergoedingsrecht van de vrouw en het voorstel van de man om tot een oplossing te geraken) die de man heeft aangevoerd zijn in het vonnis niet besproken. 3.3.2. De vrouw heeft de grieven bestreden. Ontvankelijkheid hoger beroep 3.4.1. Het hof zal allereerst de ontvankelijkheid van het hoger beroep bespreken. Op grond van art. 3:301 lid 2 BW moet hoger beroep, indien de rechter in eerste aanleg heeft bepaald dat de uitspraak in de plaats treedt van een tot levering van een registergoed bestemde akte of een deel daarvan, op straffe van niet-ontvankelijkheid binnen acht dagen na het instellen van het rechtsmiddel, worden ingeschreven in het rechtsmiddelenregister, zoals bedoeld in art. 433 Rv. In de rolbeslissing van 23 januari 2018 heeft de rolraadsheer de zaak voor akte naar de rol van 6 februari 2018 verwezen nu het hof niet is gebleken dat het hoger beroep tijdig is ingeschreven in het rechtsmiddelenregister. Partijen hebben vervolgens een akte, antwoordakte en nogmaals een akte (door appellant) genomen. 3.4.2. De man stelt bij akte van 5 februari 2018 dat inschrijving ex art. 3:301 lid 2 BW niet noodzakelijk was en dat geen sprake is van niet-ontvankelijkheid. Volgens vaste rechtspraak strekt art. 3:301 lid 2 BW ertoe de betrouwbaarheid van de openbare registers zoveel mogelijk te waarborgen met het oog op de rechtszekerheid die voor de verkrijging van registergoederen is vereist. De betrouwbaarheid van de registers is in deze zaak niet in het geding. Het gaat hier slechts om de financiële belangen van partijen. De man heeft niet de bedoeling om de verkoop van de woning te blokkeren maar hij heeft belang bij een billijke prijs. Als het hof vaststelt dat de voorzieningenrechter de machtiging niet had mogen afgeven, ontbreekt de rechtmatigheid daarvan en handelt de vrouw (het hof begrijpt: door gebruikmaking van die machtiging) onrechtmatig jegens de man. Die onrechtmatigheid zal leiden tot aansprakelijkheid van de vrouw en dat heeft gevolgen voor de schulden van partijen. De man beoogt zijn vordering (wegens onrechtmatig handelen) op de vrouw te verrekenen met zijn aandeel in de passiva van de huwelijksgemeenschap. 3.4.3. De vrouw betoogt dat de man niet-ontvankelijk is in zijn hoger beroep. Niet is gebleken dat binnen acht dagen na het instellen van het hoger beroep het appel is ingeschreven in het daartoe bestemde register. Door het achterwege laten van die inschrijving wordt de rechtszekerheid, die ter verkrijging van registergoederen is vereist, niet gewaarborgd. De vereiste inschrijving binnen de termijn van acht dagen strekt niet ter bescherming van het belang van de vrouw. Naleving van het bepaalde in art. 3:301 lid 2 BW is een eenvoudige formaliteit die niet bezwaarlijk is voor de man. De grieven van de man zijn gericht tegen de oordelen die betrekking hebben op het gedeelte van de uitspraak dat blijkens het dictum in de plaats treedt van een tot levering bestemde akte. Inschrijving van het hoger beroep in het rechtsmiddelenregister was in zoverre vereist. Anders dan de man in zijn akte heeft betoogd volgt uit de grieven niet dat deze zich richten tegen de financiële belangen van partijen. 3.4.4. Het hof stelt ambtshalve vast dat het hoger beroep in deze zaak niet tijdig is ingeschreven in het rechtsmiddelenregister. De vraag is vervolgens welke gevolgen het niet tijdig inschrijven van het hoger beroep heeft.

3.4.5. Volgens vaste rechtspraak strekt het voorschrift van inschrijving binnen acht dagen na het instellen van het rechtsmiddel als bedoeld in artikel 3:301 lid 2 BW ertoe de betrouwbaarheid van de openbare registers zoveel mogelijk te waarborgen met het oog op de rechtszekerheid die ten aanzien van de verkrijging van registergoederen is vereist; het strekt niet ter bescherming van het belang van de wederpartij van degene die het rechtsmiddel heeft ingesteld. In zoverre treft het standpunt van de man dat geen sprake is van niet-ontvankelijkheid geen doel. In het licht van de hiervoor genoemde beperkte strekking van artikel 3:301 lid 2 BW leidt de niet tijdige inschrijving van het rechtsmiddel in de registers slechts tot niet-ontvankelijkheid voor zover wordt opgekomen tegen oordelen die betrekking hebben op dat gedeelte van de bestreden uitspraak dat blijkens het dictum in de plaats treedt van de tot levering bestemde akte en daarmee onlosmakelijk verbonden oordelen (vergelijk onder meer HR 24 december 1999, ECLI:NL:HR:1999:AA4005) en HR 4 mei 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ7615; laatstelijk herhaald in HR 11 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2531). 3.4.6. Beoordeeld dient derhalve te worden of de man met zijn grieven opkomt tegen oordelen die betrekking hebben op dat gedeelte van de bestreden uitspraak dat blijkens het dictum in de plaats treedt van de tot levering bestemde akte en daarmee onlosmakelijk verbonden oordelen. Het hof zal per grief bespreken of hiervan sprake is. Grief I 3.4.6.1. De man betoogt met zijn eerste grief (hetgeen hij nog expliciet herhaalt in randnummer 1 van zijn akte van 7 mei 2018) dat de woning onderhands is verkocht tegen een waarde die veel lager ligt dan de waarde die door de laatste aangezochte makelaar is bepaald. Door toewijzing van de primaire vordering van de vrouw is de woning inmiddels geleverd aan de (schoon)ouders tegen de verkoopprijs van € 230.000,-- en zijn de vorderingen van de man onder 1, aldus de man, “weliswaar mosterd na de maaltijd” maar hierbij is niet de door de man in hoger beroep gevorderde “werkwijze” gevolgd. Het hof is, gelet op de inhoud van de eerste grief en de daaraan in de beide akten van de man gegeven uitleg, van oordeel dat deze grief uitdrukkelijk opkomt tegen de door de voorzieningenrechter verleende machtiging en derhalve tegen oordelen die betrekking hebben op dat gedeelte van de bestreden uitspraak dat blijkens het dictum in de plaats treedt van de tot levering bestemde akte en daarmee onlosmakelijk verbonden oordelen; de man bepleit in hoger beroep immers het volgen een andere procedure voor de verkoop van de woning. In zoverre is de man niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep en behoeft grief I geen nadere bespreking. Grief II 3.4.6.2. De tweede grief richt zich tegen de aard van de vordering die in kort geding is behandeld. De vordering is gegrond op het bepaalde in art. 3:174 BW juncto art. 3:178 BW (welke artikelen in de kern genomen neerkomen op een “in de plaats stelling van een rechterlijke uitspraak”) en meer in het bijzonder om de vrouw “te machtigen alles te mogen doen wat noodzakelijk is voor de verkoop van dit onroerend goed, met de bepaling dat dit vonnis in de plaats komt van de noodzakelijke toestemming en/of wilsverklaring en/of handtekening van de man om het bod van € 230.000,-- te accepteren, de verkoopakte te ondertekenen en alles te doen wat er voor nodig is om tot de eigendomsoverdracht en levering van de onroerende zaak over te kunnen gaan (curs. hof)”. Daarmee komt ook deze grief uitdrukkelijk op tegen de oordelen die betrekking hebben op dat gedeelte van de bestreden uitspraak dat blijkens het dictum in de plaats treedt van de tot levering bestemde akte en daarmee onlosmakelijk verbonden oordelen. In zoverre is de man niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep en behoeft grief II geen nadere bespreking. Grief III 3.4.6.3. Met de derde grief ten slotte betoogt de man dat de voorzieningenrechter enkele van zijn stellingen waarmee hij afwijzing van de vordering (de gevorderde machtiging en de in de plaats stelling) van de vrouw heeft bepleit, niet zou hebben besproken. Daarmee richt deze grief zich ook tegen de dat gedeelte van de bestreden uitspraak dat blijkens het dictum in de plaats treedt van de tot levering bestemde akte en daarmee onlosmakelijk verbonden oordelen en is de man, gelet op het bepaalde in art. 3:301 lid 2 BW juncto art. 433 Rv niet-ontvankelijk. Grief III behoeft daarom geen nadere bespreking. 3.5. Gelet op het voorgaande is de man niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep. Het hof zal met toepassing van art. 237 juncto art. 353 Rv (partijen zijn voormalige echtgenoten) de proceskosten in hoger beroep compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen kosten van het hoger beroep draagt. 4De uitspraak Het hof: verklaart de man niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep; compenseert de proceskosten in hoger beroep aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt. Dit arrest is gewezen door mrs. P.P.M. van Reijsen, M.J. van Laarhoven en J.C.E. Ackermans-Wijn en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 26 juni 2018. griffier rolraadsheer