ECLI:NL:GHSHE:2018:2339

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht zaaknummer 200.185.164/01 arrest van 5 juni 2018 in de zaak van Dexia Nederland B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , appellante, hierna aan te duiden als Dexia, advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam, tegen [geïntimeerde] , wonende te [woonplaats] , geïntimeerde, hierna aan te duiden als [geïntimeerde] , advocaat: mr. J.B. Maliepaard te Bleiswijk, op het bij exploot van dagvaarding van 21 januari 2016 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 4 november 2015, door de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, gewezen tussen Dexia als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde.

Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding in hoger beroep; de memorie van grieven met producties tevens houdende akte wijziging eis; de memorie van antwoord met producties; de akte uitlating producties van Dexia. De rolraadsheer heeft voormelde akte uitlating producties van Dexia vanwege de omvang geweigerd. Het hof zal deze akte, gelet op de hoeveelheid producties die [geïntimeerde] bij memorie van antwoord in het geding heeft gebracht, alsnog toelaten. Het hof zal [geïntimeerde] niet toelaten tot het nemen van een antwoordakte, aangezien zij daarbij in dit geval geen belang heeft. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.1. In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten. a. Tussen Dexia en [geïntimeerde] zijn na tussenkomst van SpaarSelect de navolgende overeenkomsten van effectenlease - te kwalificeren als huurkoopovereenkomsten – tot stand gekomen (productie 2 bij inleidende dagvaarding): - Capital Effect, contractnummer [contractnummer 1] d.d. 28 oktober 1996; - Direct Rendement Effect, contractnummer [contractnummer 2] d.d. 30 juli 1998; - Capital Effect, contractnummer [contractnummer 3] d.d. 1 maart 2000. b. Op deze overeenkomsten zijn de Bijzondere Voorwaarden Effecten Lease van toepassing (productie 3 bij inleidende dagvaarding). c. De overeenkomst met nummer [contractnummer 1] is met een batig saldo geëindigd. Na beëindiging van de overeenkomsten met nummers [contractnummer 3] en [contractnummer 2] bleken de opbrengsten van de aandelenverkopen niet toereikend om de afgesloten leningen ten behoeve van de aandelenaankopen te voldoen. d. [geïntimeerde] heeft zich door het afleggen van een opt-outverklaring als bedoeld in artikel 7:908 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) aan de verbindendverklaring van de WCAM-overeenkomst onttrokken. e. Bij brief van 25 januari 2012 heeft [geïntimeerde] aan Dexia laten weten zich alle rechten jegens Dexia voor te behouden. f. Bij brief van 20 augustus 2014 heeft (de gemachtigde van) Dexia aan [geïntimeerde] onder meer het volgende bericht (productie 6 bij inleidende dagvaarding) " (…) U heeft met Dexia effectenlease-overeenkomsten afgesloten, waarvan er ten minste één met een opbrengst is geëindigd. Deze opbrengst leidt ertoe dat u geen recht meer heeft op schadevergoeding onder het Hofmodel. Ook als de overeenkomsten een onaanvaardbare last vormden komt u niet meer in aanmerking voor een schadevergoeding. Dit omdat de opbrengst op de winstgevende effectenlease-overeenkomsten groter is dan de schadevergoeding die u bij een onaanvaardbaar zware last zou ontvangen. (…) Nu in uw situatie duidelijk is wat de huidige rechtspraak voor u betekent kan uw geschil met Dexia worden beëindigd. Om het geschil definitief te kunnen beëindigen moeten beide partijen echter verklaren dat zij hiertoe bereid zijn. Als bijlage 1 bij deze brief treft u een formulier aan ("waiver") waarin zowel u als Dexia verklaart dat het geschil definitief is beëindigd en partijen elkaar nooit meer zullen aanspreken. Als u het geschil met Dexia definitief wilt beëindigen verzoeken wij u deze waiver ondertekend retour te zenden. (…)" Mochten wij binnen een maand na datum van deze brief geen reactie hebben vernomen dan zal USG namens Dexia een gerechtelijke procedure starten en de rechter vragen om een definitief einde te maken aan het geschil. Aan de rechter zal gevraagd worden om te verklaren voor recht dat Dexia niets meer aan u verschuldigd is. (…)" f. Nu [geïntimeerde] de waiver brief niet aan Dexia heeft geretourneerd, is Dexia -zoals reeds aangekondigd in voormelde brief- overgegaan tot dagvaarden. 3.2.1. Bij inleidende dagvaarding vordert Dexia dat - voor zover mogelijk bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad - voor recht verklaard wordt dat Dexia ten aanzien van de tussen haar en [geïntimeerde] gesloten effectenleaseovereenkomsten met nummers [contractnummer 1] , [contractnummer 2] en [contractnummer 3] aan al haar verplichtingen heeft voldaan en derhalve niets meer aan [geïntimeerde] is verschuldigd, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van deze procedure. 3.2.2. Bij conclusie van repliek stelt Dexia dat [geïntimeerde] op grond van het verzuim van de waarschuwingsplicht bij het sluiten van de overeenkomsten, vanwege verrekening van het batig saldo van de eerdere winstgevende overeenkomst, op basis van het Hofmodel slechts aanspraak kan maken op een bedrag van € 6.275,73 (punt 27 conclusie van repliek). Op grond daarvan wijzigt Dexia bij conclusie van repliek haar eis aldus, dat voor recht verklaard wordt dat Dexia met betrekking tot de tussen haar en [geïntimeerde] gesloten effectenleaseovereenkomsten met nummers [contractnummer 1] , [contractnummer 2] en [contractnummer 3] aan [geïntimeerde] verschuldigd is een bedrag van € 6.275,73, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van de eindafrekening tot de dag van algehele voldoening, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van deze procedure 3.2.3. [geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen. 3.2.4. In het eindvonnis van 4 november 2015 heeft de kantonrechter de vordering afgewezen en Dexia veroordeeld in de proceskosten. 3.3. Dexia heeft in hoger beroep drie grieven aangevoerd. De derde grief heeft betrekking op het schadebedrag. In de toelichting op deze grief erkent Dexia dat zij, zoals de kantonrechter terecht heeft overwogen, een foutief bedrag aan schadevergoeding heeft gevorderd en dat zij een bedrag van € 0,56 aan schadevergoeding te weinig aan [geïntimeerde] heeft toegekend. Op grond daarvan heeft Dexia, na betaling aan [geïntimeerde] van € 6.275,73 vermeerderd met de wettelijke rente ad € 3.496,57, bij memorie van grieven (opnieuw) haar eis gewijzigd. Dexia heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van haar gewijzigde vordering. In hoger beroep luidt de gewijzigde eis: dat bij arrest voor recht wordt verklaard dat Dexia met betrekking tot de overeenkomsten met contractnummers [contractnummer 1] , [contractnummer 2] en [contractnummer 3] aan [geïntimeerde] verschuldigd is een bedrag van € 0,56 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van de eindafrekening tot de dag der algehele voldoening, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties. Ten aanzien van de proceskostenveroordeling vordert Dexia deze bij arrest uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. 3.3.1. [geïntimeerde] heeft geen bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging. Het hof ziet evenmin aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Het hof zal derhalve recht doen op de in hoger beroep gewijzigde eis. 3.4. Grief 1 betreft de buitengerechtelijke incassokosten. De grief komt erop neer dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat de vordering van Dexia niet kan worden toegewezen omdat [geïntimeerde] nog aanspraak zou kunnen maken op vergoeding van buitengerechtelijke kosten. 3.4.1. [geïntimeerde] heeft ter afwering van de vordering van Dexia aangevoerd dat hij (onder meer) aanspraak maakt op vergoeding van buitengerechtelijke kosten. [geïntimeerde] stelt dat hij Dexia tevergeefs herhaaldelijk heeft gemaand tot betaling van een schadevergoeding aan hem over te gaan. Hij zag zich om die reden genoodzaakt Leaseproces in te schakelen teneinde Dexia alsnog tot betaling te bewegen. [geïntimeerde] stelt dat door Leaseproces tal van activiteiten zijn verricht om buiten rechte betaling te verkrijgen van hetgeen waar hij recht op heeft en om te vermijden dat [geïntimeerde] zijn rechten hierop zou verliezen. Leaseproces heeft de zaak van [geïntimeerde] in verband met achtereenvolgens de Duisenbergregeling, de opt-out verklaring, de uitspraken van het Hof-Amsterdam en van de Hoge Raad in 2009 en de relevante rechtspraak nadien steeds beoordeeld en daarover geadviseerd. Tijdens de procedure in eerste aanleg is door Dexia (via Leaseproces) aan [geïntimeerde] € 9.772,30 betaald.

Dat was omdat Dexia buitengerechtelijk door [geïntimeerde] is aangesproken, maar pas na zeer lange tijd erkende dat zij een schadevergoeding aan [geïntimeerde] diende te betalen. [geïntimeerde] acht in zijn zaak een vergoeding (in verband met de erkenning van Dexia dat zij een (buitengerechtelijke) betaling dient te doen van minstens € 10.924,13) conform Rapport Voorwerk II redelijk. 3.4.2. Dexia betwist de vordering verschuldigd te zijn, omdat [geïntimeerde] in werkelijkheid geen buitengerechtelijke kosten heeft gemaakt en er geen buitengerechtelijke incasso werkzaamheden van voldoende betekenis zijn verricht. Dexia meent dat de door [geïntimeerde] aan Leaseproces betaalde of verschuldigde bedragen volledig dienen te worden gekwalificeerd als kosten ter voorbereiding van gedingstukken en ter instructie van de zaak zoals bedoeld in art. 241 Rv, zodat [geïntimeerde] op basis van die bepaling en art. 6:96 lid 3 BW geen aanspraak kan maken op enige vergoeding. Indien [geïntimeerde] schade heeft geleden in de vorm van buitengerechtelijke incassokosten, dan is de desbetreffende vordering volgens Dexia verjaard. 3.4.3. Het hof oordeelt als volgt. Redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid en ter verkrijging van voldoening buiten rechte komen op de voet van art. 6:96 lid 2, aanhef en sub b en c BW als vermogensschade voor vergoeding door de aansprakelijke partij in aanmerking, behoudens voor zover, de regels betreffende de proceskosten van toepassing zijn (art. 6:96 lid 3 BW). De vergoeding strekt ertoe dat de benadeelde ook op het punt van de gemaakte kosten komt te verkeren in de vermogenspositie waarin hij zonder de aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis zou hebben verkeerd (HR 26 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2797) en voor de vergoeding van de kosten van art. 6:96 lid 2 sub b BW is niet vereist dat uiteindelijk komt vast te staan dat schade is geleden (HR 13 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:586). 3.4.4. [geïntimeerde] erkent dat hij met Leaseproces een "no cure no pay" overeenkomst heeft gesloten. Uit de parlementaire geschiedenis van art. 6:96 lid 2 BW is niet af te leiden dat is beoogd kosten uit te sluiten van vergoeding op de grond dat zij zijn gemaakt op basis van een overeenkomst als de onderhavige tussen de benadeelde en diens rechtsbijstandverlener. Het hof begrijpt uit de stellingen van [geïntimeerde] dat Leaseproces is ingezet om meer schadevergoeding op Dexia te verhalen dan Dexia conform de Duisenbergregeling verschuldigd is. De daarvoor door Leaseproces namens [geïntimeerde] aan Dexia gezonden opt-out verklaring is naar het oordeel van het hof verricht met het oog op het individuele belang van [geïntimeerde] . 3.4.5. Het hof stelt vast dat Leaseproces buitengerechtelijke werkzaamheden voor [geïntimeerde] heeft verricht. Die werkzaamheden (waaronder het tijdig versturen van een opt-out verklaring en het geven van juridisch advies) behelzen meer dan een enkele sommatie, het enkel doen van een (niet aanvaard) schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van een dossier. Dexia heeft bij conclusie van repliek (onder meer onder punt 45) het volgende gesteld: " Zoals in alinea 20 uiteengezet heeft [geïntimeerde] nog recht op vergoeding van tweederde deel van de schade bestaande uit restschulden van overeenkomst 2 en 3. Hierbij geldt dat, zoals reeds door Dexia uiteengezet, [geïntimeerde] een netto winst op een eerdere overeenkomst heeft behaald, waarmee bij de vaststelling van de schade bestaande uit restschuld rekening gehouden dient te worden. Aan de zijde van Dexia resteert derhalve een schadevergoedingsplicht van maximaal EUR 6.275,73 (productie 10) te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van de respectieve eindafrekeningen (productie 4 bij dagvaarding). Dexia zal haar vordering aldus aanpassen (…). " Dexia heeft op 26 januari 2015 aan [geïntimeerde] een bedrag van € 6.275,73 vermeerderd met de wettelijke rente ad EUR 3.496,57 terzake van schadevergoeding betaald. [geïntimeerde] wijst er terecht op dat Dexia bij conclusie van repliek (mede gelet op punt 27 en 45 daarvan) en de daarop gevolgde betaling tijdens de procedure in eerste aanleg haar aansprakelijkheid uit hoofde van de schending van haar zorgplicht tegenover [geïntimeerde] heeft erkend. 3.4.6. Uit de stellingen van [geïntimeerde] blijkt dat hij aan Leaseproces in 2006 tot 2007 € 125,- voldeed aan kosten en dat hij voor de belangenbehartiging daarna € 2.931,69 heeft betaald als percentage van het door de inzet van Leaseproces behaalde resultaat, zijnde 30% van € 9.772,30. Het hof concludeert dat voornoemde kosten zijn aan te merken als buitengerechtelijke kosten die betrekking hebben gehad op (en noodzakelijk zijn geweest voor) de vaststelling van schade en aansprakelijkheid en verkrijging van de vergoeding, die [geïntimeerde] heeft ontvangen. 3.4.7. Voor zover Dexia heeft aangevoerd dat de vordering is verjaard, overweegt het hof als volgt. [geïntimeerde] heeft met Leaseproces een no cure no pay overeenkomst gesloten. De hoogte van de door [geïntimeerde] aan Leaseproces te betalen kosten voor rechtsbijstand hangt af van de door hem van Dexia verkregen schadevergoeding. Vast staat dat Dexia eerst bij conclusie van repliek heeft erkend dat [geïntimeerde] aanspraak heeft op vergoeding van de door hem uit hoofde van het contract geleden schade en dat zij op 26 januari 2015 aan [geïntimeerde] voormeld bedrag heeft uitgekeerd. Dit betekent dat de daarvoor aan Leaseproces verschuldigde vordering als percentage van het behaalde positieve resultaat eerst op 26 januari 2015 is komen vast te staan en opeisbaar is geworden. Het beroep op verjaring faalt dus in ieder geval in zoverre het betrekking heeft op vergoeding van deze kosten (€ 2.931,69). Of de vordering ook ten aanzien van het bedrag van € 125,- is verjaard, kan in het midden blijven. [geïntimeerde] pretendeert niet de vergoeding van de werkelijk door hem gemaakte buitengerechtelijke kosten, maar acht een vergoeding conform Rapport Voorwerk II in zijn zaak redelijk. Met [geïntimeerde] is het hof van oordeel dat de hoogte van de vergoeding van de buitengerechtelijke kosten conform Rapport Voorwerk II kan worden vastgesteld op € 847,- (incl. btw). 3.5. Dit betekent dat de onderhavige vordering van Dexia, te weten de door Dexia gevorderde verklaring voor recht, op de door haar gestelde grond niet toewijsbaar is, omdat thans niet kan worden vastgesteld dat zij met betrekking tot de overeenkomsten met contractnummers [contractnummer 1] , [contractnummer 2] en [contractnummer 3] aan [geïntimeerde] (slechts) verschuldigd is een bedrag van € 0,56 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van de eindafrekening tot de dag der algehele voldoening. Grief 1 faalt. 3.6 Grief 3 faalt ook. Indien en voor het geval Dexia in de toelichting op deze grief nog betoogt dat het "mindere" kan worden toegewezen, miskent zij de aard van de door haar gevorderde verklaring van recht. Met een declaratoir arrest (of vonnis) komt de rechtstoestand tussen Dexia en [geïntimeerde] immers onbetwistbaar vast te staan. 3.7. Uit hetgeen hiervoor is overwogen vloeit voort dat grief 2 geen bespreking meer behoeft. Immers, ook indien deze grief zou slagen, leidt dat niet tot vernietiging van het beroepen vonnis. 3.8. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat het hof tot dezelfde conclusie komt als de kantonrechter, namelijk dat de vordering van Dexia moet worden afgewezen.