ECLI:NL:GHSHE:2018:1986

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer 200.183.426/03

arrest van 8 mei 2018

in de zaak van

[appellant]

,

wonende te [woonplaats] , België,

appellant in principaal hoger beroep,

geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [appellant] ,

advocaat: mr. C.C.C.A.M. Kuijken te Valkenswaard,

tegen

[geïntimeerde] ,

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde in principaal hoger beroep,

appellant in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. R.H.G.M. Kerckhoffs te Maastricht,

op het bij exploot van dagvaarding van 30 november 2015 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van 2 juli 2014, 15 oktober 2014 en 9 september 2015, door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht gewezen tussen [appellant] als eiser en [geïntimeerde] als gedaagde.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep met eiswijziging;

de memorie van grieven met eiswijziging;

de akte hervatting procedure op grond van artikel 228 Rv van [appellant] ;

de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep met producties;

de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep;

de akte in incidenteel hoger beroep van [geïntimeerde] met één productie;

de antwoordakte in incidenteel hoger beroep van [appellant] ;

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

in principaal en incidenteel hoger beroep

3.1. In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

3.1.1. [appellant] is eigenaar geweest van het Belgische aannemingsbedrijf dat oorspronkelijk was genaamd [de vennootschap 1] BVBA. De statutaire naam van de vennootschap is daarna enige malen gewijzigd, eerst in [de vennootschap 1] , daarna in [de vennootschap 2] , vervolgens in [de vennootschap 3] . De handelsnaam van de vennootschap is sinds 14 september 2011 [de vennootschap 2] . De vennootschap zal hierna worden aangeduid als [de vennootschap 1] en/of [de vennootschap 2] .

[appellant] was tot 13 januari 2012 enig eigenaar van de vennootschap. Op die datum heeft hij zijn aandelen in de vennootschap verkocht aan [de vennootschap 4] (hierna: [de vennootschap 4] , met als zaakvoerder [zaakvoerder] (hierna: [zaakvoerder] ).

3.1.2. [de vennootschap 1] heeft begin 2004 als aannemer in opdracht van [geïntimeerde] verbouwingswerkzaamheden verricht aan diens woning aan de [adres] te [plaats] . [de vennootschap 1] heeft in dit verband 6 offertes aan [geïntimeerde] doen toekomen (producties 2 tot en met 8 bij inleidende dagvaarding) die door [geïntimeerde] zijn aanvaard. Het gaat om de volgende offertes:

- een offerte d.d. 20 januari 2004 voor (onder meer) schilderwerk, het aanbrengen van vloer-

en wandtegels, het dichten van de open haard, het plaatsen van nieuwe toiletpotten, het

plaatsen van stopcontacten, het aanbrengen van leidingen en thermostaatknoppen voor de

centrale verwarming en het plaatsen van een omheining in de tuin: € 47.507,43 incl. btw;

- een offerte d.d. 26 januari 2004 voor het aanbrengen van rolluiken voor de ramen rond het

huis: € 14.787,18 incl. btw;

- een offerte d.d. 31 januari 2004 voor het aanbrengen van een elektromechanische opener

ten behoeve van het toegangshek: € 2.394,28 incl. btw;

- een offerte d.d. 4 februari 2004 voor het vernieuwen van het platdak: € 3.985,91 incl. btw;

- een offerte d.d. 19 februari 2004 voor het aanbrengen van een nieuw plafond in een van de

kamers: € 2.514,95 incl. btw;

- een offerte d.d. 10 maart 2004 voor het bijwerken en schilderen van de buitengevels van de

woning: € 23.984,93 incl. btw.

Vast staat dat de werkzaamheden, genoemd in de offerte d.d. 10 maart 2004, niet zijn uitgevoerd.

3.1.3. Na de uitvoering van de werkzaamheden heeft [de vennootschap 1] 2 facturen aan [geïntimeerde] gezonden (producties 11 en 12 bij inleidende dagvaarding):

- factuur d.d. 3 mei 2004 ten bedrage van € 52.000,03 incl. btw;

- factuur d.d. 25 mei 2004 ten bedrage van € 33.236,05 incl. btw;

totaal: € 85.236,08 incl. btw.

Na een correctie door [de vennootschap 1] bedraagt het totaal door haar gefactureerde bedrag € 82.459,21.

3.1.4. [geïntimeerde] heeft aan [de vennootschap 1] in verband met de uitgevoerde werkzaamheden in ieder geval 5 bedragen contant betaald, te weten:

- op 4 februari 2004: € 10.000,-;

- op 18 februari 2004: € 12.000,-;

- op 28 februari 2004: € 10.000,-;

- op 12 maart 2004: € 10.000,-;

- op 25 maart 2004: € 10.000,-;

totaal: € 52.000,-.

3.1.5. [de vennootschap 1] heeft zich op het standpunt gesteld dat het restant van de gefactureerde bedragen, zijnde € 30.459,21 onbetaald is gebleven en dat zij met betrekking tot dat bedrag een vordering had op [geïntimeerde] .

3.1.6. Bij akte van cessie d.d. 11 januari 2012 (productie 1 bij inleidende dagvaarding) heeft [de vennootschap 1] voormelde vordering op [geïntimeerde] gecedeerd aan [appellant] . De akte van cessie is namens [de vennootschap 1] ondertekend door [appellant] .

Van de cessie is door mr. Kuijken, de advocaat van [appellant] , mededeling gedaan aan [geïntimeerde] bij aangetekende brief d.d. 7 november 2013 (productie 13 bij inleidende dagvaarding).

3.2. [appellant] heeft [geïntimeerde] in rechte betrokken. Hij vorderde in eerste aanleg (na wijziging van zijn eis) betaling van voormeld bedrag van € 30.459,21, te vermeerderen met wettelijke rente en een bedrag van € 400,- aan buitengerechtelijke incassokosten.

[geïntimeerde] heeft zich onder meer verweerd met de stelling dat hij, naast de voormelde contante betalingen tot een bedrag van € 52.000,-, nóg een contante betaling aan [de vennootschap 1] heeft gedaan, namelijk € 37.900,- op 31 maart 2004, zodat [appellant] niets van hem te vorderen heeft. Verder heeft [geïntimeerde] als verweer tegen de vordering van [appellant] aangevoerd dat de hiervoor vermelde cessie niet rechtsgeldig is en dat de vordering waar [appellant] zich op beroept, is verjaard.

3.3. De rechtbank heeft het verweer dat de cessie niet rechtsgeldig zou zijn verworpen, evenals het beroep van [geïntimeerde] op verjaring. Wat betreft de betaling van € 37.900,-, die door [appellant] is betwist, heeft de rechtbank een bewijsopdracht aan [geïntimeerde] gegeven. Na bewijslevering heeft de rechtbank in het eindvonnis van 9 september 2015 geoordeeld dat [geïntimeerde] geslaagd is in het leveren van toereikend bewijs voor de gestelde betaling van

€ 37.900,-. De rechtbank heeft vervolgens de vordering van [appellant] afgewezen en hem in de proceskosten veroordeeld.

3.4. [appellant] kan zich niet verenigen met het eindvonnis van de rechtbank en is tegen dat vonnis in hoger beroep gekomen.

[geïntimeerde] heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. Dat hoger beroep is gericht tegen de tussenvonnissen van 2 juli 2014 en 15 oktober 2015 en tegen het eindvonnis van 9 september 2015.

Partijen hebben met hun grieven de volgende geschilpunten aan het hof voorgelegd:

- de feitenvaststelling door de rechtbank (incidentele grief 1);

- het beroep op verjaring (incidentele grief 2);

- de rechtsgeldigheid van de cessie (incidentele grief 3);

- de bewijslastverdeling met betrekking tot de betaling van € 37.900,- (incidentele grief 4);

- de bewijswaardering met betrekking tot de betaling van € 37.900,- (principale grieven 1

en 2);

- de toewijsbaarheid van de vordering van [appellant] (principale grief 3).

3.5. [appellant] heeft in zijn appeldagvaarding zijn eis vermeerderd maar die eisvermeerdering is in de memorie van grieven weer ongedaan gemaakt. [appellant] vordert in hoger beroep toewijzing van zijn vordering zoals deze (na eiswijziging) was geformuleerd in eerste aanleg.

3.6. [appellant] stelt dat [geïntimeerde] niet-ontvankelijk moet worden verklaard in zijn hoger beroep tegen het tussenvonnis van 15 oktober 2014 omdat het hoger beroep niet is ingesteld binnen 3 maanden na het wijzen van dat tussenvonnis.

Dit standpunt kan niet worden aanvaard. Ingevolge artikel 337 Rv kan hoger beroep tegen tussenvonnissen slechts tegelijk met het beroep tegen het eindvonnis worden ingesteld, tenzij uitdrukkelijk tussentijds hoger beroep is opengesteld. Dit laatste is niet het geval.

De omstandigheid dat het tussenvonnis van 15 oktober 2014 eindbeslissingen bevat maakt het voorgaande niet anders.

Het tussenvonnis bevat immers geen eindbeslissingen in het dictum waarmee aan enig deel van het gevorderde een einde is gemaakt.

3.7. De rechtbank heeft beslist dat de geschillen tussen partijen moeten worden beoordeeld met toepassing van Nederlands recht. Tegen dat oordeel is niet gegriefd. Ook het hof zal hiervan uitgaan.

3.8. Met betrekking tot de eerste incidentele grief van [geïntimeerde] overweegt het hof het volgende.

[geïntimeerde] stelt dat de overeenkomst tussen [de vennootschap 1] en [geïntimeerde] moet worden aangemerkt als één overeenkomst en niet als vijf afzonderlijke overeenkomsten.

Het hof acht dit standpunt juist. Op grond van de aard van de overeengekomen werkzaamheden (de verbouwing van de woning van [geïntimeerde] in [plaats] ) en gelet op de periode waarin de werkzaamheden hebben plaatsgevonden (aansluitend in de maanden januari tot en met maart 2004) moet geconcludeerd worden dat de geoffreerde en uitgevoerde werkzaamheden zodanig samenhangen dat de overeenkomst tussen partijen als één overeenkomst kan worden gekwalificeerd. Van belang in dit verband is mede dat de werkzaamheden gezamenlijk zijn gefactureerd.

Nu de vijf offertes die door [de vennootschap 1] zijn uitgevoerd, gedateerd zijn in de maanden januari en februari 2004 en na ontvangst door [geïntimeerde] zijn geaccepteerd, moet de overeenkomst tussen partijen geacht worden te zijn gesloten in de maanden januari en februari 2004.

[geïntimeerde] heeft terecht opgemerkt dat ten tijde van het sluiten van de overeenkomst de statutaire naam van [de vennootschap 1] niet langer [de vennootschap 1] BVBA was maar [de vennootschap 1]

Het voorgaande betekent dat de eerste incidentele grief van [geïntimeerde] slaagt, waarbij het hof opmerkt dat dit op zichzelf nog niet leidt tot een andere beslissing op de ten deze relevante geschilpunten tussen partijen.

3.9.1. De tweede incidentele grief van [geïntimeerde] is gericht tegen de verwerping door de rechtbank van zijn beroep op verjaring van de vordering tot betaling van voormeld bedrag van € 30.459,21.

In hoger beroep stelt [geïntimeerde] zich op het standpunt dat de overeenkomst tussen partijen zowel de kenmerken van een aannemingsovereenkomst als die van een consumentenkoop bevat en dat om die reden ingevolge artikel 7:5 lid 4 BW in samenhang met 7:28 BW in dit geval een verjaringstermijn van twee jaar geldt, welke termijn tot tweemaal toe is verstreken.

3.9.2. Het hof overweegt hieromtrent het volgende.

In het vierde lid van artikel 7:5 BW is bepaald:

Indien de te leveren roerende zaak nog tot stand moet worden gebracht en de overeenkomst krachtens welke deze zaak moet worden geleverd voldoet aan de omschrijving van artikel 750, dan wordt de overeenkomst mede als consumentenkoop aangemerkt indien de overeenkomst wordt gesloten door een aannemer die handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf, en een opdrachtgever, natuurlijk persoon, die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf. De bepalingen van deze titel en die van afdeling 1 van titel 12 zijn naast elkaar van toepassing. In geval van strijd zijn de bepalingen van deze titel van toepassing.

In de memorie van toelichting bij de voormelde bepaling worden als voorbeelden van te leveren roerende zaken die nog tot stand moeten worden gebracht: een kunstgebit en een maatpak. Naar het oordeel van het hof is het bepaalde in artikel 7:5 lid 4 BW in de onderhavige zaak niet van toepassing. Het gaat in dit geval om de verbouwing van een woning, dit is een onroerende zaak. Weliswaar zijn bij die verbouwing door de aannemer materialen gebruikt (tegels, Wc-potten, rolluiken, etc.) maar die materialen waren bestemd om onderdeel te gaan uitmaken van de onroerende zaak. Van een “te leveren roerende zaak die nog tot stand moet worden gebracht” is in dit geval dan ook geen sprake.

3.9.3. Het voorgaande betekent dat in dit geval de gewone verjaringstermijn van 5 jaar van toepassing is (artikel 3:307 BW). Die periode van vijf jaar is weliswaar ruimschoots verstreken, maar vast staat dat [geïntimeerde] na het verstrijken van de betalingstermijn meermaals tot betaling is aangemaand. Een overzicht van de aanmaningen is door [geïntimeerde] zelf gegeven onder punt 14 van zijn memorie van antwoord. Het gaat om aanschrijvingen op 5 juli 2004, 28 november 2008, 17 april 2009, 13 januari 2010 en 7 november 2013. Weliswaar worden in de aanmaningen verschillende bedragen genoemd, maar voor [geïntimeerde] moet duidelijk zijn geweest dat [de vennootschap 1] respectievelijk [appellant] nakoming wenste van hetgeen [geïntimeerde] nog schuldig was ter zake van de tussen hem en [de vennootschap 1] gesloten overeenkomst van aanneming.Door de aanmaningen is de verjaringstermijn (steeds) gestuit.

3.9.4. De conclusie is dat de tweede incidentele grief van [geïntimeerde] faalt.

3.10.1. De derde incidentele grief van [geïntimeerde] is gericht tegen de verwerping door de rechtbank van het verweer dat de cessie van de vordering in geschil niet rechtsgeldig is. Volgens [geïntimeerde] was [appellant] niet bevoegd om de akte van cessie d.d. 11 januari 2012 namens [de vennootschap 1] te ondertekenen. Immers: [appellant] was sinds 14 september 2011 geen zaakvoerder meer van [de vennootschap 1] en vanaf die datum was de naam van [de vennootschap 1] gewijzigd in [de vennootschap 2] . [geïntimeerde] wijst er op dat [zaakvoerder] vanaf 14 september 2011 zaakvoerder van [de vennootschap 2] was; in de eerste periode, tot 9 december 2011, als vertegenwoordiger van [de vennootschap 4] , en daarna in persoon, tot op heden (behoudens een korte onderbreking van 23 januari 2012 tot 12 maart 2012). Deze gegevens zijn door [geïntimeerde] vermeld in zijn memorie van antwoord onder punt 15, onder verwijzing naar productie 4 bij die memorie.

[geïntimeerde] stelt verder dat [appellant] weliswaar een schriftelijke verklaring van [zaakvoerder] d.d. 4 september 2014 heeft overgelegd (productie 17 bij akte d.d. 10 september 2014) waarin [zaakvoerder] verklaart dat [appellant] op 11 januari 2012 gevolmachtigd was om de akte van cessie namens [de vennootschap 1] / [de vennootschap 2] te ondertekenen en waarin zo nodig de cessie wordt bekrachtigd, maar volgens [geïntimeerde] levert dit nog geen geldigheid van de cessie op. Hiertoe voert hij aan dat de volmachtverlening niet is geschied door [de vennootschap 1] / [de vennootschap 2] zoals had gemoeten, maar door [de vennootschap 4] , terwijl [de vennootschap 4] ten tijde van de cessie geen zaakvoerder was van [de vennootschap 1] / [de vennootschap 2] en bovendien een “dormant company” was en om die reden geen rechtshandelingen kon verrichten. Met betrekking tot de bekrachtiging in de schriftelijke verklaring van [zaakvoerder] stelt [geïntimeerde] , dit met een beroep op artikel 3:69 lid 3 BW, dat bekrachtiging op 4 september 2014 niet meer mogelijk was omdat hij vóór die datum, namelijk in zijn antwoordakte van 27 augustus 2014, al een beroep op de ongeldigheid van de cessie had gedaan.

3.10.2. Het hof overweegt hieromtrent het volgende.

Niet in geschil is dat [zaakvoerder] ten tijde van de cessie op 11 januari 2012, zaakvoerder was van [de vennootschap 2] . Hij was dan ook bevoegd om aan [appellant] volmacht te verlenen om die cessie namens [de vennootschap 1] / [de vennootschap 2] te ondertekenen. Het hof leidt uit de schriftelijke verklaring van [zaakvoerder] af dat die volmacht destijds inderdaad aan [appellant] is verleend.

Dat de volmacht zou zijn verleend door [de vennootschap 4] zoals [geïntimeerde] stelt, valt naar het oordeel van het hof redelijkerwijs niet te lezen in de schriftelijke verklaring van [zaakvoerder] .

Het hof voegt hier ten overvloede nog aan toe dat niet valt in te zien dat [zaakvoerder] de cessie niet, voor zover nodig, kon bekrachtigen. Hij was op 4 september 2014 zaakvoerder van [de vennootschap 2] . Weliswaar had [geïntimeerde] vóór die datum een beroep gedaan op de ongeldigheid van de cessie, maar [geïntimeerde] is niet aan te merken als “wederpartij” bij de cessie zoals bedoeld in artikel 3:69 lid 3 BW. Immers: partijen bij die cessie waren [de vennootschap 1] / [de vennootschap 2] en [appellant] .

Mededeling van de cessie aan [geïntimeerde] heeft plaatsgevonden op 7 november 2013 door middel van een aangetekende brief van mr. Kuijken, de advocaat van [appellant] . Het hof merkt hierbij op dat met betrekking tot de cessie zowel door de vervreemder als door de verkrijger mededeling kan worden gedaan aan de schuldenaar. Dit betekent dat ook de mededeling van de cessie aan [geïntimeerde] rechtsgeldig is.

3.10.3. De conclusie is dat het beroep van [geïntimeerde] op de ongeldigheid van de cessie terecht door de rechtbank is verworpen zodat de derde incidentele grief van [geïntimeerde] faalt.

3.11.1. Ter beoordeling staat thans de vraag of de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat [geïntimeerde] toereikend bewijs heeft bijgebracht voor zijn stelling dat hij, buiten de contante betalingen van in totaal € 52.000,-, ook nog, op 31 maart 2004, een bedrag in contanten van € 37.900,- aan [de vennootschap 1] heeft betaald.

3.11.2. Naar het oordeel van het hof heeft de rechtbank terecht aan [geïntimeerde] op dit punt bewijs opgedragen. De bewijslast van de door hem gestelde en door [appellant] betwiste betaling ligt bij [geïntimeerde] en de rechtbank is er terecht van uitgegaan dat er onvoldoende aanleiding was om op voorhand uit te gaan van het vermoeden dat het standpunt van [geïntimeerde] in deze juist was. De incidentele grief 4 van [geïntimeerde] faalt dan ook.

3.11.3. Naar aanleiding van de geven bewijsopdracht heeft [geïntimeerde] zichzelf, zijn partner mevrouw [partner van geïntimeerde] en de heer [getuige 1] als getuigen doen horen.

[geïntimeerde] heeft zelf als getuige onder meer verklaard:

“Ik begrijp dat het gaat om het bewijs van een betaling van € 37.900 waar ik mij op beroep. Ik heb deze betaling gedaan op 31 maart 2004. (…) Ik heb dit bedrag in verschillende gedeelten in de weken ervoor opgehaald bij mijn bank [bank] . (…) U wijst mij op productie III bij de akte van mijn advocaat van 12 november 2014. De daargenoemde opnamen van

€ 30.000 op 18 maart 2004 en € 18.000 op 24 maart 2004 moeten de opnamen zijn geweest die ik gebruikt heb om op 31 maart [appellant] te betalen. (…) Alleen bij deze ene betaling is het anders gegaan. Ik heb deze gedaan in het nieuwe huis waar ik een afspraak had gemaakt met [appellant] om het hele huis nog eens door te lopen bij wijze van oplevering en tegelijk de laatste betaling te doen. (…) Na dit rondje door het huis heb ik de betaling gedaan. (…) U wijst erop dat anders dan bij de eerdere betalingen van deze betaling geen aantekening is gemaakt. Dat komt doordat ik het mapje met de offerte en de papieren van de bouw (waar de andere betalingen op waren aangetekend) toen niet bij me had, en [appellant] ook geen papier bij zich had.”

De getuige [partner van geïntimeerde] heeft deze verklaring bevestigd in haar getuigenverklaring.

De getuige [getuige 1] heeft naar het oordeel van het hof niets ter zake dienende verklaard.

3.11.4. In contra-enquête heeft [appellant] als getuige onder meer het volgende verklaard:

“Het kan zijn dat het werk omstreeks eind maart 2004 af was. Ik ben toen vertrokken. Daarbij is niet over geld gesproken in de zin van dat er nog iets moest worden betaald. Ik moest toen immers nog de eindafrekening maken. Het is in dit soort werk altijd, en ook hier, een kwestie van plus of min ten opzichte van de offerte. Meestal een kwestie van plus, dus meerwerk. Ik had het op de laatste werkdag niet uitgerekend en ik wilde dat correct doen. Ik betwist dus uitdrukkelijk dat er enige andere contante betaling is gedaan dan de 5 betalingen die ook in het tussenvonnis van 2 juli 20014 (onder 2.3) zijn genoemd.”

Enige ondersteuning voor deze verklaring kan worden ontleend aan de verklaring van [zoon van appellant 1] , een van de zonen van [appellant] die als getuige onder meer heeft verklaard:

“Ik herinner mij dat mijn vader wel eens tegen mij heeft gezegd dat hij nog geld van [geïntimeerde] kreeg, dat moet aan het einde van de bouw zijn geweest. Hij heeft dat ook daarna nog een paar keer gezegd.”

Ook de andere zoon van [appellant] , [zoon van appellant 2] , heeft als getuige in die zin verklaard, zij het minder concreet. Hij heeft verklaard:

“Ik heb wel van mijn vader gehoord dat hij nog geld van [geïntimeerde] moest krijgen, maar ik weet niet meer hoe lang na de bouw dit is geweest.”

De in contra-enquête gehoorde getuige [getuige 2] heeft naar het oordeel van het hof niets ter zake dienende verklaard.

3.11.5. Het hof acht voor de beoordeling verder nog het volgende van belang.

Een zinnige verklaring voor de hoogte van het bedrag van € 37.900,- dat [geïntimeerde] stelt te hebben betaald op 31 maart 2004, is door hem niet gegeven.

Het enige aanknopingspunt voor de hoogte van het bedrag is te vinden in de brief van de toenmalige advocaat van [appellant] d.d. 28 november 2008 (productie 13 bij inleidende dagvaarding) waarin de advocaat de volgende berekening maakt van het door [geïntimeerde] nog verschuldigde:

- Factuur nr. [nummer 1] dd. 03. 05. 2004 : 52.000,03 euro

- Factuur nr. [nummer 2] dd. 25. 05. 2004 :

33.236,05 euro

- Totaal 85.236,08 euro

- Betaling dd. 31. 03. 2004 : -

37.900,00 euro

- Saldo nog te betalen : 47.336,08 euro

Het hof merkt op dat niet in geschil is dat deze berekening onjuist is. Immers: vast staat dat [geïntimeerde] , toen de brief van de advocaat werd geschreven, in ieder geval een bedrag van

€ 52.000,- in mindering op de facturen had betaald, in gedeelten zoals hiervoor onder 3.1.4 is vermeld.

[appellant] geeft als verklaring voor de vergissing van zijn toenmalige advocaat, zo begrijpt het hof, dat het in de brief genoemde bedrag betrekking heeft op het deel van de contant van [geïntimeerde] ontvangen gelden dat in de boeken is verantwoord.

[geïntimeerde] geeft geen plausibele verklaring voor de hoogte van het beweerdelijk op 31 maart 2004 betaalde bedrag.

Hij zegt wel dat het ging om een inschatting van het nog openstaande bedrag vermeerderd met het bedrag voor de nog uit te voeren werkzaamheden, maar die verklaring acht het hof niet geloofwaardig nu het nog openstaande bedrag voor de uitgevoerde werkzaamheden ruim € 30.000,- was, terwijl met het werk aan de gevels dat nog gedaan moest worden (maar dat uiteindelijk niet is uitgevoerd) een bedrag was gemoeid van € 23.984,93, dit blijkens de offerte die als productie 8 bij de inleidende dagvaarding is overgelegd.

3.11.6. Het hof acht verder van belang dat [geïntimeerde] geen plausibele verklaring heeft gegeven voor het feit dat hij - in zijn visie – méér heeft betaald dan hij verschuldigd was, waarbij nog komt dat hij een groot aantal klachten had over de kwaliteit van het door [de vennootschap 1] geleverde werk.

[geïntimeerde] heeft evenmin een plausibele verklaring gegeven voor het feit dat hij [appellant] niet heeft laten tekenen voor de ontvangst van het beweerdelijk betaalde bedrag van € 37.900,- terwijl dat bij de eerdere betalingen (van geringere omvang) wél is geschied. Dat de oorzaak zou zijn gelegen in het feit dat hij op dat moment “zijn mapje” zou zijn vergeten acht het hof niet erg geloofwaardig.

3.11.7. De betekenis van de kasopnamen door [geïntimeerde] ten bedrage van € 30.000,- op 17 maart 2004 en van € 18.000,- op 24 maart 2004 acht het hof gering. Vooreerst sluit de hoogte van deze opnamen niet aan bij de hoogte van de beweerdelijke betaling. Bovendien staat vast dat [geïntimeerde] in dezelfde periode nog andere aannemers/leveranciers contant heeft betaald, zoals voor het leggen van een parketvloer en voor het plaatsen van een nieuwe keuken.

3.11.8. Voor de beoordeling van het getuigenbewijs is tot slot van belang dat met betrekking tot de getuigenverklaring van [geïntimeerde] het bepaalde in artikel 164 lid 2 Rv van toepassing is, inhoudende dat de getuigenverklaring van een partij omtrent door haar te bewijzen feiten geen bewijs in haar voordeel kan opleveren, tenzij de verklaring strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs. Ingevolge de jurisprudentie van de Hoge Raad dient dat onvolledig bewijs zodanig sterk te zijn en zodanige essentiële punten te betreffen dat het de partijgetuigenverklaring voldoende geloofwaardig maakt (HR 31 maart 1995 NJ 1997, 592).

Naar het oordeel van het hof voldoet het beschikbare bewijs niet aan dit vereiste. Weliswaar heeft de getuige [partner van geïntimeerde] de lezing van [geïntimeerde] bevestigd, maar de waarde van haar getuigenverklaring wordt verminderd doordat zij als geregistreerd partner van [geïntimeerde] belang heeft bij de uitkomst van de procedure. Het door [geïntimeerde] geleverde bewijs wordt voorts verzwakt door hetgeen hiervoor onder 3.11.4 tot en met 3.11.7 is overwogen.

3.11.9. De eindconclusie van het hof is dat [geïntimeerde] niet geslaagd is in zijn bewijsopdracht. Hij heeft in hoger beroep weliswaar in algemene termen een bewijsaanbod gedaan maar dat aanbod wordt, als te vaag, door het hof gepasseerd.

Het voorgaande betekent dat de grieven 1, 2 en 3 van [appellant] slagen.

3.12. Het hof zal de beslissing van de rechtbank vernietigen en opnieuw rechtdoende, de vorderingen van [appellant] alsnog toewijzen, waarbij het hof opmerkt dat tegen de hoogte van de gevorderde hoofdsom op zichzelf geen verweer is gevoerd, evenmin als tegen de hoogte van de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten. Het gevorderde bedrag van € 400,- blijft binnen de wettelijke grenzen.

3.13. [geïntimeerde] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van beide instanties.

4 De uitspraak

Het hof:

op het principaal en incidenteel hoger beroep

vernietigt het tussenvonnis waarvan beroep d.d. 2 juli 2014, doch uitsluitend voor zover het betreft de feitenvaststelling zoals hiervoor is verwoord onder 3.8;

bekrachtigt de tussenvonnissen waarvan beroep voor het overige;

vernietigt het eindvonnis waarvan beroep voor zover daarin de vorderingen van [appellant] zijn afgewezen en [appellant] in de proceskosten is veroordeeld;

in zoverre opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan [appellant] van een bedrag van € 30.459,21, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 25 juni 2004 tot de dag van de algehele voldoening;

veroordeelt [geïntimeerde] voorts tot betaling aan [appellant] van een bedrag van € 400,- aan buitengerechtelijke incassokosten;

veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten in beide instanties en begroot die kosten aan de zijde van [appellant] als volgt:

- wat betreft de eerste aanleg op € 94,79 aan dagvaardingskosten, € 842,- aan vast recht,

€ 50,- wegens getuigentaxe en op € 2.605,50 voor salaris van de advocaat;

- wat betreft het hoger beroep op € 96,16 aan dagvaardingskosten, € 718,- aan vast recht en

op € 2.605,50 voor salaris van de advocaat;

verklaart de voormelde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. B.A. Meulenbroek, M.G.W.M. Stienissen en J.C.J. van Craaikamp en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 8 mei 2018.

griffier rolraadsheer