ECLI:NL:GHSHE:2017:5907

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht zaaknummer HD 200.193.999/01 arrest van 19 december 2017 in de zaak van [de vennootschap] , gevestigd te [vestigingsplaats] , appellante, advocaat: mr. J.A.M.A. Sluysmans te Den Haag, tegen Gemeente Bernheze , zetelend te Heesch, gemeente Bernheze, Gemeente Oss , zetelend te Oss, Gemeente Uden , zetelend te Uden, Gemeente Veghel , zetelend te Veghel, geïntimeerden, advocaat: mr. G.A. van der Veen te Rotterdam, op het bij exploot van dagvaarding van 6 april 2016 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Zeeland-West-Brabant (locatie Breda) gewezen vonnis van 13 januari 2016 tussen appellante – [appellante] – als eiseres en geïntimeerden – de gemeenten – als gedaagden. De gemeente Veghel heeft haar naam gewijzigd, maar zij heeft, zoals medegedeeld ter gelegenheid van het pleidooi, ervoor gekozen de procedure voort te zetten onder haar oude naam. 1 Het geding in eerste aanleg (zaaknr. C/02/292692 HA ZA 14-955) Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. 2 Het geding in hoger beroep Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding in hoger beroep en het exploot van anticipatie; - de memorie van grieven; - de memorie van antwoord, met een productie; - de aantekeningen van het pleidooi van 13 november 2017, waarbij de raadslieden pleitnotities hebben overgelegd. Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 3 De beoordeling 3.1. Tussen partijen staat als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, het volgende vast. a. [appellante] levert drinkwater aan ongeveer 2,5 miljoen particulieren en bedrijven in de provincie Noord-Brabant. Zij is in 2002 ontstaan uit een fusie van [maatschappij 1] en [maatschappij 2] . Nadien heeft zij nog andere waterleidingbedrijven overgenomen. De aandelen van [appellante] zijn in handen van de provincie Noord-Brabant (31,6%) en van de – 60 – gemeenten in haar werkgebied, waaronder de gemeenten Bernheze, Oss, Uden en Veghel (deze 4 gemeenten in totaal: ongeveer 7%). De wettelijke taak van [appellante] volgt uit artikel 7 van de Drinkwaterwet: het tot stand brengen en in stand houden van een duurzame en doelmatige openbare drinkwatervoorziening, en het tot stand brengen en in stand houden van de daarvoor noodzakelijke infrastructuur. [appellante] en de gemeenten zijn tot elkaar veroordeeld: [appellante] moet gebruik maken van gemeentelijke grond, waarin de drinkwaterleidingen liggen, voor de vervulling van haar wettelijke taken, en de gemeenten moeten dit toestaan. Uit de wet volgt dat geen organisatie anders dan [appellante] drinkwater levert in het verzorgingsgebied en dat [appellante] de levering van drinkwater in het verzorgingsgebied niet mag staken. [appellante] heeft geen winstoogmerk, althans zij keert, gelet op haar wettelijke taak in verband met de drinkwatervoorziening, geen winst uit. In de statuten van [appellante] is onder meer bepaald: (i) artikel 2: [appellante] heeft ten doel de uitvoering van de wettelijke taak op het gebied van de openbare drinkwatervoorziening, de uitoefening van een bedrijf op het gebied van de watervoorziening en het verrichten van alle werkzaamheden die verband houden met de waterketen in de ruimste zin van het woord; (ii) artikel 7.1: alleen de provincie Noord-Brabant, [appellante] en gemeenten waarvoor [appellante] de watervoorziening geheel of gedeeltelijk verzorgt kunnen aandeelhouder zijn;(iii) artikel 9.5: “Goedkeuring van de algemene vergadering is vereist: a. voor besluiten van de directie tot het vaststellen van de tarieven en voorwaarden voor levering van drinkwater (…)” ;(iv) artikel 21: “21.2. De oproeping tot een algemene vergadering geschiedt door de voorzitter van de raad van commissarissen of een directeur. Bovendien zal een algemene vergadering worden bij Als reden voor de opzegging geven zij op dat die vergunningen en overeenkomsten al geruime tijd niet meer aansluiten bij de nieuwe zakelijke en maatschappelijke verhoudingen, dat de gemeenten daarom hebben besloten alle privaatrechtelijke regelingen op dit gebied op te zeggen en dat zij gaan werken met een publiekrechtelijke regeling, bestaande uit een verordening, de Algemene Verordening Ondergrondse Infrastructuren (hierna: de AVOI), en uit beleidsregels, de Beleidsregels Nadeelcompensatie bij het verleggen van kabels en leidingen (hierna: de beleidsregels). In de opzeggingsbrief staat onder meer: “Mede gezien de looptijd van de met u of uw rechtsvoorgangster gesloten overeenkomsten en de tijd die reeds is verstreken sinds u over de actualisering van het beleid voor het eerst bent bericht, hebben de colleges besloten om de overeenkomsten op te zeggen met een opzegtermijn tot 1 juli 2014. Tot die tijd zijn partijen gehouden om de in de overeenkomsten wederzijds gemaakte afspraken na te komen. Na ommekomst van de termijn vervangt de bovengenoemde verordening met de bijbehorende beleidsregels de thans opgezegde overeenkomsten.” De AVOI bevat regels over het verrichten van werkzaamheden aan kabels en leidingen in, op of boven gemeentegrond. Hiervoor is volgens artikel 4, kort gezegd, een vergunning vereist. Volgens artikel 15, dat verleggingen van kabels en leidingen betreft, moet een netbeheerder (zoals [appellante] ) op verzoek van de gemeente overgaan tot het nemen van maatregelen voor kabels en leidingen ten dienste van zijn net, waaronder het verleggen, voor zover deze noodzakelijk zijn voor de oprichting van gebouwen of de uitvoering van werken door of vanwege de gemeente in het algemeen belang. In artikel 15 lid 1 is onder meer bepaald: “b. De gemeente en de netbeheerder zullen bij verwijdering, verlegging of aanpassing van kabels of leidingen elkaars schade zoveel mogelijk beperken; c. Het college neemt het besluit tot een schriftelijke aanwijzing voor het verleggen van een leiding zo mogelijk op basis van overeenstemming; (…)”. In artikel 15 zijn in lid 3 regels opgenomen voor overleg tussen de gemeente en een netbeheerder over voorgenomen werkzaamheden, waarvan de verlegging van kabels en leidingen van de beheerders het gevolg kan zijn. In artikel 15 lid 4 is bepaald: “Het college streeft naar overeenstemming met de netbeheerder over de verlegging, uitvoering en planning met als doel een technisch adequate oplossing tegen de maatschappelijk laagste kosten.” Volgens de beleidsregels kent de gemeente, indien een netbeheerder als gevolg van de verlegging van een kabel of leiding schade lijdt, aan de netbeheerder een vergoeding toe op basis van de artikelen 3 en 5. Kort gezegd houdt die regeling het volgende in. Voor het verleggen van een kabel of leiding die minder dan 5 jaar geleden is gelegd, ontvangt de netbeheerder een volledige vergoeding van de schade. Naarmate de leiding of kabel langer ligt, wordt de toe te kennen vergoeding procentueel lager. Voor een kabel of leiding die meer dan 15 jaar ligt, wordt geen vergoeding toegekend. De leidingen van [appellante] zijn nagenoeg alle ouder dan 15 jaar. 3.2. [appellante] heeft in eerste aanleg gevorderd – samengevat –: primair : voor recht te verklaren dat de opzegging door de gemeenten van de algemene vergunningen en de (her-)straatwerkovereenkomsten zonder rechtsgevolgen is gebleven; subsidiair : voor recht te verklaren dat de gemeenten bij het opzeggen van de algemene vergunningen en de straatwerkovereenkomsten geen redelijke opzegtermijn in acht hebben genomen, dat de opzegging van deze algemene vergunningen en overeenkomsten eerst rechtsgevolg krijgt op een na 1 juli 2014 gelegen, door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum en dat de gemeenten wegens opzegging van deze algemene vergunningen en overeenkomsten schadeplichtig zijn (geworden) jegens [appellante] , in het bijzonder voor zover het gaat om de opzegging van de algemene vergunningen, en de gemeenten ( Goed overleg, waarbij al deze openbare lichamen met elkaar communiceren, argumenten uitwisselen, zich inspannen voor de belangen van de bevolking en langs deze weg tot beslissingen komen, is dan ook onontbeerlijk, en het gaat hierbij om goed overleg tussen de provincie, de 60 gemeenten in het verzorgingsgebied en de directie van [appellante] . De statuten van [appellante] voorzien in een geschikt instrument voor dit overleg (de artikelen 21.5 en 21.6 van de statuten van [appellante] : zie r.o. 3.1 e onder (iv) hiervoor), waarbij na goed overleg de meerderheid beslist. 3.8. Partijen hebben echter over dergelijk overleg, of over plannen of voornemens om dergelijk overleg in gang te zetten, niets gesteld. Het debat in het geding gaat bij uitsluiting over het overleg of de verhouding tussen [appellante] en de gemeenten die partij zijn in dit geding, alsof er voor de overige partners/aandeelhouders – de provincie en de overige 56 gemeenten – geen enkele rol zou zijn weggelegd. Partijen hebben meegedeeld dat die 56 gemeenten, of veel van deze gemeenten, de uitkomst van deze procedure afwachten. De grieven moeten in het licht van deze keuzes van partijen worden beoordeeld. Het gaat steeds om de individuele relaties tussen enerzijds iedere gemeente en anderzijds [appellante] . 3.9. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. 3.10. In de kern zit het [appellante] vooral dwars dat de voorheen bestaande gelijkwaardige positie van partijen door de gemeenten – in de visie van [appellante] – eenzijdig is ingeruild voor een publiekrechtelijke regeling, waarbij [appellante] – wederom in haar visie – substantiële verleggingskosten moet gaan dragen die zij voorheen niet droeg (memorie van grieven, 12). In de nasleep van het arrest De Ronde Venen/ [naam 1] is overal in den lande een beweging ontstaan van opzegging van dit soort overeenkomsten door gemeenten ten gunste van een nieuw publiekrechtelijk kader, waarbij, alle mooie woorden ten spijt, de voornaamste drijfveer is dat gemeenten willen besparen op kosten en die geheel bij de nutsbedrijven willen neerleggen, aldus [appellante] (pleitnota, 7). 3.11. [appellante] heeft gewezen op het decennialang gehanteerde model van samenwerking, waarop haar bedrijfsvoering is geënt: [appellante] zorgt voor de noodzakelijke leidinginfrastructuur, de gemeente geeft toestemming en de gemeente draagt de kosten van verlegging indien de gemeente vervolgens werken beoogt die nopen tot verlegging van de leiding (memorie van grieven, 30). Dit leidt volgens haar tot lage maatschappelijke kosten omdat de gemeente goed moet nadenken over de vraag of werkzaamheden echt nodig zijn. Uit dit systeem volgt dat opzegging niet mogelijk is, aldus [appellante] : de bevolking heeft altijd behoefte aan drinkwater en partijen zijn altijd uitgegaan van een samenwerking voor de eeuwigheid. Verder verkeert [appellante] volgens haar stellingen in een dwangpositie en een onevenwichtige verhouding, omdat [appellante] drinkwater moet leveren aan de bevolking in de gemeenten. [appellante] heeft gewezen op maatschappelijke gevolgen die in haar visie ongewenst zijn: een gedifferentieerd drinkwatertarief per gemeente kan het gevolg zijn van dit geschil en [appellante] kan in de toekomst beslissen alleen medewerking te verlenen aan de realisering van nieuwe woningbouwlocaties als bijzondere afspraken worden gemaakt over het leggen van leidingen naar die locaties (memorie van grieven, 34). [appellante] is een nutsbedrijf zonder winstoogmerk en van groot openbaar belang, zo betoogt zij, zij is verplicht drinkwater te leveren en zij werkt op basis van gereguleerde tarieven en kostendekking (memorie van grieven, 38, 42-43). Een versnippering in het verzorgingsgebied, waarbij elke gemeente andere regels hanteert, is belastend voor de bedrijfsvoering en de nieuwe regels van de gemeenten leiden tot hoge schade (die de facto nooit wordt vergoed) omdat de leidingen al lang in de bodem liggen, aldus [appellante] (inkomensschade, gekapitalis De gemeenten zijn volgens [appellante] gehouden een (schade)vergoeding te voldoen, op grond van artikel 10 van de algemene vergunningen of op andere gronden (memorie van grieven, 91-92). Onder intrekking moet niets anders worden verstaan dan opzegging, aldus [appellante] . 3.14. [appellante] verbindt aan al deze argumenten de conclusie dat opzegging niet mogelijk is (grief I), dat, indien opzegging mogelijk zou zijn, een zwaarwegende grond vereist is (grief II en grief X), dat de gemeenten de vereiste zorgvuldigheid niet in acht hebben genomen (grieven III tot en met VI) en dat, indien opzegging mogelijk zou zijn, een lange opzegtermijn in acht moet worden genomen en een (schade)vergoeding moet worden voldaan (grieven VII tot en met IX). 3.15. Het hof heeft bij de beoordeling tot uitgangspunt genomen dat een duurovereenkomst voor onbepaalde tijd in beginsel opzegbaar is, indien wet en overeenkomst niet voorzien in een regeling van de opzegging daarvan, dat de eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met de aard en de inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval kunnen meebrengen dat opzegging slechts mogelijk is indien een voldoende zwaarwegende grond voor de opzegging bestaat en dat de onopzegbaarheid van de overeenkomst uit de bedoeling van partijen kan voortvloeien (HR 28 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ9854, NJ 2012, 685, [naam 1] /De Ronde Venen; HR 14 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ4163, NJ 2013, 341, [naam 2] / [naam 3] ; HR 15 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:660, NJ 2016, 236, Noord-Holland/Amsterdam). Verder geldt dat uit diezelfde eisen kan voortvloeien dat een bepaalde opzegtermijn in acht moet worden genomen of dat de opzegging gepaard moet gaan met het aanbod tot betaling van een (schade)vergoeding. 3.16. Het hof heeft in aanmerking genomen dat het geschil zich toespitst op de vraag wie de kosten draagt van verleggingen van leidingen. Niet in geschil is dat iedere partij in het proces dat kan leiden tot verleggingen een verantwoordelijkheid heeft: de gemeente beslist over kwesties zoals de bouw van gebouwen en de inrichting van een wijk, weg, brug of kruispunt; en [appellante] maakt een deskundige zienswijze kenbaar over de vraag of een verlegging noodzakelijk is. In de oude situatie waren, op grond van het bepaalde in de opgezegde overeenkomsten, de kosten van verleggingen voor rekening van de gemeente. De gemeenten wensen over te stappen naar een nieuwe regeling die inhoudt dat de kosten van verleggingen voor rekening van [appellante] zijn indien de leidingen ouder zijn dan 15 jaar, zoals vaak of bijna altijd het geval is. Het geschil gaat alleen om deze financiële belangen en niet om andere belangen. 3.17. [appellante] heeft nadrukkelijk naar voren gebracht dat in dit geding alleen de opzeggingen aan de orde zijn, derhalve niet de (totstandkoming van de) AVOI of de beleidsregels. 3.18. De gemeenten hebben bij de voorbereiding van deze opzeggingen naar het oordeel van het hof, zoals zij betogen, een keuze moeten maken. Het ging bij deze keuze om twee mogelijkheden: (i) de gemeente betaalt, of (ii) [appellante] betaalt. De gemeenten hebben gekozen voor optie (ii). 3.19. Het hof heeft acht geslagen op de bepalingen van de overeenkomsten waarin partijen tot uitdrukking hebben gebracht dat de overeenkomsten voortduren (de “vergunningen” worden “verleend”) “behoudens ieders recht en tot wederopzegging”. De publieke context, de wettelijke taken van [appellante] , het openbaar belang van de drinkwatervoorziening, de publieke bevoegdheden van de gemeenten, de “dwangpositie” van [appellante] , de eeuwigdurende behoefte aan drinkwater, het tijdsverloop van tientallen jaren vanaf het aangaan van de overeenkomsten en de potentiële ongewenste maatschappelijke gevolgen van de opzeggingen kunnen naar het oordeel van het hof bij deze stand van zaken niet de conclusie rechtvaardigen (i) dat de overeenkomsten niet kunnen worden opgezegd of (ii) dat voor opzegging van de overeenkomsten een zwaarwegende grond is De belangen van [appellante] zijn dan ook veiliggesteld. Allerlei visies en oplossingen zijn denkbaar wat betreft het antwoord op de vraag welke lasten op welke wijze voor rekening van de bevolking worden gebracht. De gemeente kan de kosten betalen, waarna de kosten ten laste van de landelijke publieke middelen worden gebracht of specifieke aan de gemeente toekomende heffingen worden verhoogd. Maar de gemeente kan de kosten ook verschuiven naar de waterleidingmaatschappij, waarna de tarieven voor het drinkwater worden verhoogd. Uiteindelijk maakt dit in het grote geheel niet zoveel uit. Dit geschil betreft verschillende ambtelijke instanties die de eigen begroting bewaken. De gemeenten hebben gewezen op de door hen nagestreefde uniformiteit: alle “aanbieders” die buizen of leidingen gebruiken (energie, telecom, water) hebben volgens de gemeenten in de nieuwe situatie te maken met dezelfde voorwaarden. [appellante] betwist dat uniformiteit wordt bereikt en zij wijst op een andere regeling voor telecom in de beleidsregels. De gemeenten hebben verder gewezen op een overweging van efficiency: als [appellante] alles moet betalen, zal [appellante] minder snel zeggen dat verleggingen noodzakelijk zijn. Daar zit inderdaad iets in, maar [appellante] heeft ook een zwaarwegend argument: als de gemeenten in ieder geval een deel van de kosten moeten betalen, zullen de gemeenten minder snel projecten geïndiceerd achten waardoor de noodzaak voor verleggingen ontstaat. De gemeenten hebben, zoals zij betogen, alles moeten afwegen en een keuze moeten maken. Deze keuze is naar het oordeel van het hof voldoende gemotiveerd. De gemeenten hebben in elk geval in de nieuwe situatie meer uniformiteit bereikt op gemeentelijk niveau, zij mogen menen dat in de nieuwe situatie in elk geval in bepaalde opzichten efficiënt wordt gewerkt en zij mogen kiezen voor een lastenverzwaring voor hun inwoners in de drinkwatertarieven. Het hof is van oordeel dat de gemeenten, in de individuele relaties tussen hen en [appellante] die in dit geding aan de orde zijn, niet onzorgvuldig hebben gehandeld. 3.22. [appellante] beroept zich op artikel 10 van de opgezegde overeenkomsten en betoogt dat zij aanspraak kan maken op een vergoeding. Het hof verwerpt dit argument. Tegenover de betwisting door de gemeenten, die betogen dat artikel 10 betrekking heeft op de verwijdering van leidingen uit de grond, heeft [appellante] haar stelling dat artikel 10 betrekking heeft op de situatie die zich voordoet onvoldoende toegelicht aan de hand van concrete feiten en omstandigheden over wat [appellante] bij het aangaan van de overeenkomsten (en nadien) redelijkerwijs heeft mogen verwachten. [appellante] heeft ook niet voldoende toegelicht wat voor schade of nadeel aan de orde is waardoor een vergoeding zou moeten worden toegewezen. Kosten zullen uiteraard op enig moment, anders dan de gemeenten suggereren, worden gemaakt, maar deze kunnen, zoals de gemeenten erkennen, op de bevolking worden afgewenteld. 3.23. Daarom is er naar het oordeel van het hof, ook buiten de grenzen van artikel 10, geen ruimte voor een (schade)vergoeding. Een dergelijke vergoeding vloeit naar het oordeel van het hof niet voort uit de redelijkheid en billijkheid in verband met de aard en de inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval. 3.24. [appellante] betoogt dat een langere opzegtermijn in acht had moeten worden genomen. Zij wijst op het belang van een overgang naar de nieuwe situatie. Maar de nieuwe situatie is niets anders dan: hogere kosten voor verleggingen. [appellante] heeft niets gesteld waaruit volgt dat een uitstel van enkele maanden, een paar jaar of een aantal jaar werkelijk iets uitmaakt. Immers, [appellante] heeft niet uitgelegd dat het zoveel tijd of moeite zal kosten om de tarieven indien nodig te verhogen, dat een dergelijk uitstel geïndiceerd is. Zij heeft ook niet uitgelegd dat een uitstel nodig is in verband met overleg met de instanties die gaan over de tarieven voor de drin