ECLI:NL:GHSHE:2017:5795

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht zaaknummer 200.174.006/01 arrest van 19 december 2017 in de zaak van [de vennootschap 1] , gevestigd te [vestigingsplaats] , Turkije,, appellante in principaal hoger beroep, geïntimeerde in incidenteel hoger beroep, hierna genoemd: [appellante] , advocaat: mr. B.D. Roelink te Hoofddorp, tegen [de vennootschap 2] , (voorheen genaamd [B.V.1] B.V. en [B.V.2] B.V.) gevestigd te [vestigingsplaats] , geïntimeerde in principaal hoger beroep, appellante in incidenteel hoger beroep, hierna genoemd: [geïntimeerde] advocaat: mr. T. Stouten te Rotterdam, in het hoger beroep van de door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch onder zaaknummer C/01/207251 HAZA 10-410 gewezen vonnissen van 12 juni 2013 en 25 februari 2015. 1 Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/01/207251/HA ZA 10-410) Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnissen. 2 Het verloop van de procedure Het verloop van de procedure blijkt uit: - de hoger beroep-dagvaarding van [appellante] van 7 mei 2015; - de oproeping tot vervroeging van [geïntimeerde] ; - de memorie van grieven tevens houdende een verzoek overlegging bescheiden met producties en eiswijziging; - de memorie van antwoord in principaal appel tevens memorie van grieven in incidenteel appel tevens wijziging van eis met producties; - de memorie van antwoord in incidenteel appel tevens houdende verweren tegen gewijzigde eis; - akte houdende overlegging producties van [geïntimeerde] ; - de pleitnotities van partijen. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 3 De beoordeling 3.1. Door de rechtbank zijn in 2.1. van het vonnis van 12 juni 2013 de navolgende feiten vastgesteld: “ [appellante] heeft bij overeenkomst van 26 juni 2008 van [geïntimeerde] een warmte kracht koppeling centrale ( [centrale] ) gekocht. Deze centrale bevond zich op een gedeeltelijk aan [geïntimeerde] toebehorend terrein te [plaats 1] . Partijen kwamen overeen dat [appellante] de centrale zou ontmantelen en verschepen naar Turkije. De overeengekomen koopprijs bedroeg € 1.600.000,--., waarvan € 320.000,-- (first installment) diende te worden betaald bij het ondertekenen van de overeenkomst en € 1.280.000,-- (second installment) voorafgaand aan de eerste verwijdering en transport van onderdelen van de centrale van het terrein (“ prior to the first removal or shipment of any good, part or component from the installation from the site .”). Partijen kwamen voorts overeen dat de centrale zou worden gekocht en geleverd in de staat waarin deze zich op het moment van het sluiten van de overeenkomst bevond. Om te benadrukken dat geen werkende centrale werd verkocht, is in de overeenkomst de kwalificatie “ as is, where is ” opgenomen. Partijen kwamen tevens overeen dat het terrein waarop de centrale zich bevond per 1 januari 2009 ontruimd diende te zijn. [appellante] heeft voor het ontmantelen van de centrale gebruik gemaakt van de diensten van [aannemer] B.V. (hierna:” [aannemer] ”). [geïntimeerde] heeft de overeenkomst met [appellante] bij brief van 31 mei 2010 buitengerechtelijk ontbonden op grond van door haar gestelde tekortkomingen in de nakoming van de overeenkomst aan de zijde van [appellante] .” Voormelde weergave van de feiten door de rechtbank is in hoger beroep niet bestreden, zodat deze feiten ook in hoger beroep het uitgangspunt vormen. In dit verband merkt het hof op dat [appellante] in de toelichting op Grief I heeft erkend dat [geïntimeerde] op 31 mei 2010 een brief aan [appellante] heeft gezonden en dat die brief door [appellante] is ontvangen, met voormelde inhoud. Daarmee staat het voorgaande vast. Echter enkel deze vaststelling houdt nog niet in, zoals [appellante] terecht betoogt, dat de inhoud van die brief rechtsgevolg heeft gehad. Het hof begrijpt de vermelding als vaststaand feit van de brief van 31 mei 2010 en de inhoud daarvan, dus slechts a [appellante] heeft [geïntimeerde] verzocht een inventaris van de centrale op te stellen en haar een overzicht van de ontbrekende onderdelen te verstrekken. [appellante] vreesde dat [geïntimeerde] gedurende de contractsonderhandelingen onverminderd zou doorgaan met het verwijderen van onderdelen van de centrale. [geïntimeerde] zegde bij monde van [medewerker 1 van geïntimeerde] in een telefoongesprek op 23 april 2008 toe dat vanaf dat moment geen onderdelen van de centrale door of ten behoeve van [geïntimeerde] zouden worden verwijderd. Op 17 juni 2008 heeft [geïntimeerde] aan [appellante] een overzicht van de op dat moment ontbrekende onderdelen van de centrale toegestuurd. Omdat [geïntimeerde] vóór de ondertekening van de overeenkomst belangrijke onderdelen van de centrale had verwijderd waardoor bepaalde installaties feitelijk onbruikbaar waren geworden, heeft [appellante] er bij [geïntimeerde] op aangedrongen dat de ontbrekende onderdelen door [geïntimeerde] zouden worden geretourneerd. [geïntimeerde] heeft dit meerdere malen toegezegd in de onderhandelingen tussen partijen. Ook bij het ondertekenen van de overeenkomst op 26 juni 2008 ten kantore van [geïntimeerde] te [plaats 2] heeft [geïntimeerde] bij monde van de heren [medewerker 2 van geïntimeerde] en [medewerker 1 van geïntimeerde] uitdrukkelijk toegezegd dat de ontbrekende onderdelen door [geïntimeerde] aan [appellante] zouden worden geretourneerd, voor zover deze onderdelen als reserveonderdelen waren opgeslagen op de locatie van andere [geïntimeerde] energiecentrales. [geïntimeerde] bleek evenwel in weerwil van haar toezeggingen niet bereid de ontbrekende onderdelen aan [appellante] ter beschikking te stellen. Daarnaast bleken ook nog andere onderdelen van de centrale te zijn verwijderd. Tevens ontstonden problemen bij het ontmantelen van de centrale doordat op het terrein onvoldoende ruimte was om onderdelen van de centrale te ontmantelen en na ontmanteling op te slaan. [geïntimeerde] weigerde toestemming te geven voor het verwijderen van onderdelen en materialen van het terrein en stelde geen tijdelijke opslagfaciliteiten beschikbaar. Door de opstelling van [geïntimeerde] ontstond na verloop van tijd een onwerkbare situatie. [aannemer] kon geen onderdelen van de centrale ontmantelen zonder eerst reeds ontmantelde onderdelen en restmaterialen op het terrein te verplaatsen. Dit vertraagde de werkzaamheden aanzienlijk. Na verloop van tijd ontstond door het ruimtegebrek een onveilige werksituatie op het terrein. Dit heeft er onder meer toe geleid dat [aannemer] op 28 november 2008 genoodzaakt was haar werkzaamheden tijdelijk te staken. De opstelling van [geïntimeerde] was in strijd met de in artikel 15.5 van de overeenkomst neergelegde verplichting van [geïntimeerde] om tijdelijke opslagfaciliteiten op externe locaties aan [appellante] ter beschikking te stellen. Partijen gingen er reeds bij het aangaan van de overeenkomst van uit dat de gestelde deadline voor het ontruimen van het terrein van 1 december 2008 niet zou worden gehaald. Mede om die reden werd in de overeenkomst opgenomen dat [appellante] bij overschrijding van de gestelde termijn een minimum compensatie verschuldigd zou zijn van € 500,-- per dag. [geïntimeerde] beperkte de toegang tot het terrein tot de door haar bepaalde tijdstippen. Zij sloot het terrein om 17.00 uur of om 18.00 uur af. Het was niet mogelijk de werkzaamheden buiten de door [geïntimeerde] gestelde tijden voort te zetten ook al was dit noodzakelijk om de in de overeenkomst gestelde deadline te halen. Kort na het sluiten van de overeenkomst maakte [geïntimeerde] aanspraak op volledige betaling van de tweede termijn van € 1.280.000,--. [geïntimeerde] stelde zich ten onrechte op het standpunt dat onderdelen van de centrale van het terrein waren verwijderd en daarmee de betalingsverplichting van artikel 9.1.b van de overeenkomst was ontstaan. Aanleiding hiervoor was dat als gevolg van een misverstand bij [aannemer] onderdelen van de hulpket [geïntimeerde] veroordeelt tot vergoeding van alle schade die [appellante] heeft geleden en nog zal lijden als gevolg van de toerekenbare tekortkoming van [geïntimeerde] in de nakoming van de overeenkomst, nader op te maken bij staat en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 11 januari 2012, althans vanaf een door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum, tot de dag der algehele voldoening d. [geïntimeerde] veroordeelt in de volledige kosten van de procedure althans in een aanzienlijk gedeelte daarvan door de rechtbank in goede justitie te bepalen.” 3.2.4. [geïntimeerde] heeft volgens de zakelijk weergave van de rechtbank - nog het volgende aangevoerd. “ [appellante] stelt ten onrechte dat zij voor een groot deel afhankelijk was van [geïntimeerde] voor het verkrijgen van financiering en dat [geïntimeerde] daarbij weinig behulpzaam is geweest waardoor eerst laat met de werkzaamheden op het terrein kon worden begonnen. [aannemer] heeft haar werkzaamheden niet gestaakt in verband met ruimtegebrek op het terrein maar omdat [appellante] haar betalingsverplichtingen jegens [aannemer] niet nakwam. Hierdoor heeft [appellante] niet kunnen voldoen aan haar verplichting om de werkzaamheden vóór 1 december 2008 uit te voeren. In feite heeft [appellante] haar biezen gepakt en [geïntimeerde] met een puinhoop laten zitten. Ten onrechte stelt [appellante] dat [geïntimeerde] de toegang tot het terrein heeft beperkt. In het door [aannemer] opgestelde veiligheids- en gezondheidsplan ten behoeve van de uitvoering van de werkzaamheden is bepaald dat van maandag tot en met donderdag van 7.30 uur tot 18.00 uur en op vrijdag van 7.30 uur tot 14.00 uur zal worden gewerkt. Gedurende deze tijden had [appellante] volledig toegang tot het terrein. [geïntimeerde] heeft nooit klachten ontvangen van [appellante] over beperking van de toegang tot het terrein. [appellante] heeft [geïntimeerde] ook nooit in gebreke gesteld ter zake van het beperken door [geïntimeerde] van de toegang tot het terrein. [geïntimeerde] kan derhalve te dier zake niet in verzuim zijn. [appellante] stelt ten onrechte dat [geïntimeerde] aan haar opslagfaciliteiten buiten het terrein ter beschikking had dienen te stellen. De overeenkomst met [appellante] verplicht [geïntimeerde] slechts tot het ter beschikking stellen van het terrein aan [appellante] . [appellante] stelt ten onrechte dat door het toestaan van de opslag van de door [appellante] verwijderde onderdelen in het magazijn van [aannemer] dit magazijn een tijdelijke opslaglocatie in de zin van artikel 15.5 van de overeenkomst zou zijn geworden. Het magazijn van [aannemer] bevond zich immers niet op het terrein. Het feit dat [geïntimeerde] heeft ingestemd met de opslag van de onderdelen in het magazijn van [aannemer] deed niet af aan de verplichting van [appellante] tot betaling van de tweede termijn en het stellen van een bankgarantie. Er waren immers onderdelen van het terrein verwijderd. In afwachting van de nakoming door [appellante] van haar betalingsverplichtingen heeft [geïntimeerde] ermee ingestemd dat de onderdelen in de tussentijd niet terug zouden worden gebracht naar het terrein maar in het magazijn van [aannemer] zouden blijven liggen. Nadat de onderdelen waren verwijderd, bleek [appellante] niet in staat aan haar betalingsverplichtingen jegens zowel [aannemer] als [geïntimeerde] te voldoen. [geïntimeerde] heeft zich nog jegens [appellante] bereid verklaard om materialen af te voeren naar andere locaties van [geïntimeerde] in welk geval dan toch niet de tweede termijn verschuldigd zou zijn (Allonge Agreement). In dit voorstel zou [appellante] de tweede termijn pas behoeven te betalen op het moment dat de materialen van welk [geïntimeerde] terrein dan ook zouden zijn afgevoerd. Omdat [appellante] niet met dit voorstel heeft ingestemd, geldt de oorspronkelijke bepaling van artikel 9.1.b van de overeenkomst. [appellante] heeft de verschuldigdheid van de tweede termijn nooit betwist en zelfs herhaaldelijk mo [geïntimeerde] heeft geen vergoeding ontvangen voor het staal en het aluminium. Zij heeft ook geen rekening ontvangen voor de afvoer van het bouw- en sloopafval. [appellante] heeft bij monde van [medewerker 2 van appellante] toestemming verleend voor de verwijdering van de printplaten. [medewerker 2 van appellante] verleende deze toestemming omdat het bestaande besturingssysteem van de diverse componenten van de centrale was verouderd en [appellante] een nieuw besturingssysteem zou implementeren. Onjuist is dat [geïntimeerde] met [aannemer] zou zijn overeengekomen dat de onderdelen die door [aannemer] naar [plaats 3] waren afgevoerd door [aannemer] aan derden mochten worden verkocht en dat [geïntimeerde] daarvoor een vergoeding zou hebben ontvangen. De hoogspanningstransformator maakte onderdeel uit van de onderdelen die in maart 2010 in het kader van schadebeperking zijn verkocht aan [derde 1] . Voorts zijn in het kader van schadebeperking onderdelen verkocht aan [Limited] Limited ( [Limited] ). Nu [geïntimeerde] niet is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [appellante] kan [appellante] zich niet beroepen op opschorting. [appellante] heeft ook nooit eerder een beroep gedaan op haar vermeende opschortingsrecht.” 3.3. Bij vonnis van 25 januari 2012 heeft de rechtbank een comparitie van partijen bepaald. 3.4. In haar vonnis van 12 juni 2013 heeft de rechtbank in conventie en in reconventie, onder aanhouding van iedere verdere beslissing, [appellante] toegelaten tot het bewijs van haar stellingen dat: “a. [geïntimeerde] haar onvoorwaardelijk heeft toegezegd dat de ontbrekende onderdelen, zoals vermeld op de lijst [derde 2] (productie 2 bij conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in reconventie), althans een groot deel daarvan, aan [appellante] zouden worden geleverd; b. [geïntimeerde] na het ondertekenen van de overeenkomst op 26 juni 2008 en vóór de buitengerechtelijke ontbinding van de overeenkomst op 31 mei 2010 nog onderdelen van de centrale heeft verwijderd of heeft doen verwijderen zonder toestemming van [appellante] ; c. laat [appellante] voorts toe tot bewijs van feiten en/of omstandigheden op grond waarvan zij mocht begrijpen dat, niettegenstaande de afvoer van onderdelen van het terrein naar de opslag van [aannemer] te [plaats 3] , [geïntimeerde] de tweede termijn van € 1.280.000,-- niet op zou eisen.” 3.5. Bij vonnis van 25 februari 2015 heeft de rechtbank als volgt beslist: “in conventie: verklaart voor recht dat [geïntimeerde] gerechtigd was de overeenkomst van 26 juni 2008 te ontbinden en dat deze overeenkomst ontbonden is door de buitengerechtelijke ontbindingsverklaring van 31 mei 2010; veroordeelt [appellante] tot vergoeding van alle schade, nader op te maken bij staat, die [geïntimeerde] heeft geleden, lijdt en zal lijden als gevolg van de tekortkomingen van [appellante] waardoor er geen wederzijdse nakoming van de overeenkomst tussen partijen kan plaatsvinden maar ontbinding van de overeenkomst plaatsvindt; veroordeelt [appellante] in de kosten van de procedure, aan de zijde van [geïntimeerde] tot aan deze uitspraak begroot op € 15.343,25; verklaart dit vonnis behoudens wat betreft de verklaring voor recht uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde; en in reconventie: wijst de vorderingen af; veroordeelt [appellante] in de kosten van de procedure, aan de zijde van [geïntimeerde] tot aan deze uitspraak begroot op € 2.580,-- te vermeerderen met de nakosten ten belope van € 131,-zonder betekening, dan wel € 199,-- in het geval van betekening, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dit vonnis en - voor het geval voldoening van de (na-)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over deze kosten te rekenen vanaf genoemde termijn voor voldoening.” 3.6. In hoger beroep heeft [appellante] onder aanvoering van vijftien grieven geconcludeerd -kort samengevat- tot vernietiging van de vonnissen v Artikel 15.5 luidt: “ [geïntimeerde] shall provide buyer with electric energy, water and sewerage free of charge for its dismantling, removal, transport, cleaning and temporary storage activities in locations further to be designated by [geïntimeerde] , and to such an extent and in such a manner as is described in the specifications. With regards to the provision of electric power, water and sewerage, it is noted that these provisions shall only be set up on one central location on the work site, with limited capacities. Buyer shall make its own provisions for further extension and distribution.... ” Uit het feit dat elektriciteit, water en riolering slechts op één centraal punt op de “worksite” zou worden aangeboden, volgt dat de tijdelijke opslag, genoemd in artikel 15.5 plaats zou hebben op de “worksite”. Het begrip “worksite” is in artikel 1.31 van de overeenkomst gedefinieerd als: “the area on which the installation is situated and dismantled, within the site, including the area made available for temporary site offices, storage facilities, parking lots and such like. Het begrip site is gedefinieerd in artikel 1.26 als: the location [locatie 1] in [plaats 1] – the Netherlands where the plant is situated. ” Met de in het artikel 15.5 bedoelde opslagfaciliteiten kan derhalve niets anders zijn bedoeld dan opslagfaciliteiten op het terrein.” 3.12. [appellante] voert terecht aan (memorie van grieven nr. 171.) dat de betekenis van omstreden bepalingen van een overeenkomst door de rechter moeten worden vastgesteld aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Het hof zal voormelde maatstaf toepassen. 3.13. De tekst van de overeenkomst is een omstandigheid zoals bedoeld in de hiervoor aangegeven maatstaf. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat uit de tekst van de hiervoor aangehaalde bepalingen niet blijkt dat [geïntimeerde] verplicht was voldoende opslag ter beschikking te stellen ook als dat buiten de “SITE” zou zijn. 3.13.1. Immers in artikel 1 aanhef van de overeenkomst wordt de betekenis (“meaning”) van begrippen in het contract (“terms”) gedefinieerd. De definitie van “WORK SITE” (artikel 1.31) leest het hof niet in de zin zoals [appellante] betoogt (memorie van grieven nr. 181. e.v.). Die definitie van “WORK SITE” verwijst namelijk naar de “SITE”, die in artikel 1.26 is gedefinieerd als de locatie [locatie 1] in [plaats 1] . Volgens de definitie van “WORK SITE” is dat gebied gelegen binnen (“within”) die “SITE”. Vervolgens wordt de “WORK SITE” nader aangegeven als “ the area on which the INSTALLATION is situated and dismantled ” en “ including the area made available for temporary site (onderstreping hof ) offices, storage, facilities, parking lots and such like ”. De plaats van het laatste zinsdeel, te weten na de woorden “within the SITE” gevolgd door een komma, brengt naar het oordeel van het hof niet mee dat taalkundig ook opslagfaciliteiten buiten de “SITE” zijn bedoeld. Het hof begrijpt de zin in zijn geheel tekstueel aldus dat als “WORK SITE” geldt het gebied waarop de installatie is gesitueerd en het gebied dat beschikbaar is voor tijdelijke kantoren, opslagfaciliteiten, parkeerplaatsen en dergelijke op de SITE. Door de toevoeging “site” (zie onderstreping hiervoor) in het tweede zinsdeel achter de komma en direct vóór de woorden: “ offices, storagefacilities, parking lots and such like ” wordt bovendien bevestigd dat het gaat om gebied binnen de “SITE”. 3.13.2. In artikel 15 leest het hof evenmin, ook niet in samenhang met de artikelen 1.26 en 1.31, hetgeen [appellante] bepleit. In artikel 15.5 wordt namelijk vooropgesteld dat alle faciliteiten die op de “WORK SITE” nodig zijn voor de normale uitvoering van het werk door [appellante] zullen worden georgani 3) dat hij in ieder geval niet in het kader van contractvorming gesproken heeft over opslag op het terrein van [derde 3] . 3.14.3. Gezien het voorgaande heeft [appellante] haar stelling dat [geïntimeerde] heeft toegezegd, althans de gerechtvaardigde verwachting heeft gewekt dat het terrein van [derde 3] als opslag aan haar ter beschikking zou worden gesteld, onvoldoende onderbouwd. 3.15. In de toelichting op deze grief werpt [appellante] voorts als omstandigheid voor haar uitleg van de tussen partijen gesloten overeenkomst op dat uit de gedragingen van partijen blijkt dat partijen zijn overeengekomen dat [geïntimeerde] ook buiten het terrein opslagfaciliteiten ter beschikking zou stellen (memorie van grieven nr. 175.). 3.15.1. De omstandigheden dat [appellante] , zoals zij stelt, het ruimtegebrek op het terrein herhaaldelijk onder de aandacht van [geïntimeerde] heeft gebracht, dat [geïntimeerde] zich op geen enkel moment op het standpunt heeft gesteld dat zij slechts gehouden was opslagfaciliteiten op het terrein ter beschikking te stellen en dat [geïntimeerde] tijdelijke opslag op andere [geïntimeerde] -locaties, zoals “ [locatie 2] ”, heeft onderzocht, leiden naar het oordeel van het hof niet tot de conclusie dat [appellante] mocht menen dat [geïntimeerde] zich verplicht achtte en verplicht was om tijdelijke opslag buiten het terrein ter beschikking te stellen aan [appellante] . 3.15.2. De verslagen van de werkoverleggen op 10 en 31 oktober 2008 (producties E-10 en E-11), wijzen daar ook niet op. Uit die verslagen kan namelijk niet de conclusie worden getrokken dat [geïntimeerde] zich verplicht achtte en verplicht was andere opslag ter beschikking te stellen aan [appellante] . In het verslag van de bespreking van 10 oktober 2008 wordt namens [appellante] weliswaar gewezen op artikel 15 lid 5 “ waarin gesteld zou worden dat [geïntimeerde] een andere locatie ter beschikking zou stellen ” maar in dat verslag is geen bevestiging van dit standpunt van [appellante] te lezen. In het verslag van de bespreking van 31 oktober 2008 is opgenomen dat [derde 2] intern overlegt of wordt overgegaan tot het tijdelijk opslaan van een aantal zeecontainers/installaties op locatie “ [locatie 2] ”, welke daartoe geschikt is bevonden. Dat wijst niet op enige verplichting van [geïntimeerde] opslagruimte ter beschikking te stellen, maar juist op de bevoegdheid van [geïntimeerde] dit terrein, hoewel het geschikt is voor opslag, toch niet ter beschikking te stellen. 3.15.3. De concept allonge, welke op 12 november 2008 door [geïntimeerde] aan [appellante] is gezonden (productie G-08), duidt in het geheel niet op enige verplichting voor [geïntimeerde] om opslagruimte aan [appellante] ter beschikking te stellen. Uit dat stuk blijkt slechts dat [appellante] overleg heeft gehad met [geïntimeerde] om een oplossing te vinden voor de opslag (zie Consideration A.6.). 3.15.4. Voormelde door [appellante] naar voren gebrachte gedragingen ondersteunen derhalve niet de door [appellante] bepleite uitleg. 3.16. [appellante] voert verder in het verband van de door haar voorgestane uitleg aan dat er sprake is van een gemengde overeenkomst van koop en opdracht, zodat op [geïntimeerde] als opdrachtgever de algemene verplichting rustte om [appellante] in staat te stellen de werkzaamheden verantwoord, veilig en volgens de instructies van [geïntimeerde] uit te voeren en om haar handelen mede te laten bepalen door de belangen van [appellante] . 3.16.1. Echter de gemengde aard van de overeenkomst leidt naar het oordeel van het hof niet tot de door [appellante] gewenste uitleg. Er was immers geen enkele feitelijke belemmering voor [appellante] om zelf een oplossing te vinden voor het opslagprobleem door onderdelen van de centrale elders op te laten slaan. Dat door externe opslag wellicht de tweede termijn van de koopsom opeisbaar zou worden, op welk standpunt [geïntimeerde] zich stelt, doet hier niets aan af. 3.17. Ten slotte heeft [appellante] in het kader van de door haar g The sale and purchase condition ‘as is, where is’ includes the exclusion of any guarantee by [geïntimeerde] concerning the state of the PLANT and all components and parts thereof and can not lead to any liability, responsibility, and, or, claim for damage, redress and, or compensation by BUYER or any third party .” * Als artikel 3.5 is opgenomen: “… [geïntimeerde] explicitly states and [geïntimeerde] acknowledges that the INSTALLATION ‘As is, where is’ is incomplete. Components, such as -but not limited to- the gasturbine, several valves, pumps, switches are not present at the SITE. A non-binding indicating list of missing parts is provided by [geïntimeerde] to the BUYER .” * In artikel 8.1 aanhef en sub 2 wordt bepaald dat “ Unless agreed otherwise in writing the delivery of the PLANT is under the following conditions: (…) 2. The PLANT is under the condition of ‘As is, where is’ .” * Ten slotte is in artikel 27.2 overeengekomen: “ This AGREEMENT embodies the entire agreement and understanding of the PARTIES and merges all prior discussions and negotiations between them and supersedes any previous agreement whether oral or written .” 3.20.2. Uit de tekst van de overeenkomst volgt, met name gezien voormelde aanhalingen daaruit, naar het oordeel van het hof niet dat [geïntimeerde] gehouden was de zaken vermeld op de zogenaamde lijst- [derde 2] van 17 juni 2008 (productie G-32) te leveren aan [appellante] . 3.21. Thans zal het hof de getuigenverklaringen bespreken. 3.21.1. Uit de getuigenverklaringen blijkt de door [appellante] gestelde uitdrukkelijke en onvoorwaardelijke toezegging evenmin. Het hof volstaat hier met een verwijzing naar de analyse van de getuigenverklaringen van [medewerker 1 van appellante] , [medewerker 1 van geïntimeerde] , [medewerker 2 van geïntimeerde] en [derde 2] onder 3. “ De beoordeling ten aanzien van het eerste probandum ” op blz. 21 tot en met de voorlaatste alinea van het vonnis van 25 februari 2015. Het hof onderschrijft die analyse en motivering. 3.21.2. Daaraan voegt het hof wat betreft de verklaring van de getuige [medewerker 1 van appellante] nog toe dat deze heeft verklaard dat hij ervan uitging dat [appellante] niet alle onderdelen die voorkomen op de lijst- [derde 2] zou verkrijgen. Die verklaring laat zich, zonder andere toelichting, welke niet is gegeven, niet rijmen met een onvoorwaardelijke toezegging zoals gesteld door [appellante] . Immers in dat geval zou levering van alle op die lijst voorkomende onderdelen zijn toegezegd. Bovendien blijft in dit onderdeel van de verklaring van deze getuige in het ongewisse welke onderdelen op de lijst- [derde 2] wel en welke niet onder de gestelde toezegging zouden vallen. Tenslotte acht het hof de verklaring van [medewerker 1 van appellante] voor wat betreft het feit dat hij de overeenkomst heeft ondertekend zonder daarin de gestelde toezegging te laten verwerken vanwege tijdsdruk aan de zijde van [geïntimeerde] , niet afdoende. Immers de getuige heeft niet verklaard dat en waarom en in welke mate de toevoeging van de levering van de onderdelen op de lijst- [derde 2] aan de overeenkomst onoverkomelijk veel tijd zou vergen. In ieder geval is enkel de verklaring van de getuige [medewerker 1 van appellante] , afgewogen tegen de andere getuigenverklaringen, onvoldoende om bewezen te kunnen achten dat een onvoorwaardelijke toezegging is gedaan door [geïntimeerde] om de onderdelen op de lijst- [derde 2] te leveren. 3.22. [appellante] heeft voorts aangevoerd dat de rechtbank bij haar beoordeling geen oog heeft gehad voor de door haar hierna genoemde schriftelijke bewijsstukken (memorie van grieven nr. 220.). 3.22.1. [appellante] verwijst naar de email-wisseling tussen de heren [bedrijfsjurist] en [derde 5] van 17 juni 2008 (productie E-4; het hof begrijpt E-5). Die mailwisseling geeft echter geen enkele aanwijzing voor een onvoorwaardelijke toezegging. Integendeel, in de daaraan voorafgaande mail van de heren [derde 5] en [medewerker 1 van appellante] van Bij het voorgaande komt dat [medewerker 1 van appellante] als getuige heeft verklaard dat is gecontroleerd of deze onderdelen ingebouwd (het hof begrijpt: in andere centrales) waren, maar dat ze dat niet waren en dat [medewerker 2 van appellante] dat had gecontroleerd (proces-verbaal getuigenverhoor 4 november 2013, blz. 4). De verklaringen van [medewerker 2 van appellante] en [medewerker 1 van appellante] staan derhalve, zonder toelichting, welke ontbreekt, op gespannen voet met elkaar waar het betreft de vraag of wel of niet door [medewerker 2 van appellante] is gecontroleerd of er nog onderdelen beschikbaar waren. 3.24.1.3. [appellante] wijst ter onderbouwing van haar stelling dat [geïntimeerde] haar onderzoeksplicht niet is nagekomen nog op de mail van 2 juli 2008 van [medewerker 2 van appellante] aan [medewerker 1 van appellante] (productie G-14), maar daarin valt slechts te lezen dat [medewerker 2 van appellante] aan [medewerker 1 van appellante] mededeelt dat hij, [medewerker 2 van appellante] , weet waar hij de reserve-onderdelen kan vinden. Ook uit deze mail blijkt niet waaraan [medewerker 2 van appellante] deze wetenschap ontleent. 3.24.2. Ten slotte merkt het hof op uit dat, anders dan [appellante] stelt, uit de lijst- [derde 2] zelf niet blijkt of de onderdelen wel of niet gebruikt waren, zodat daaraan geen bewijs kan worden ontleend dat de onderdelen niet gebruikt zijn. Uit die lijst blijkt namelijk slechts dat de betreffende onderdelen naar een andere locatie “verhuisd” zijn. Daaruit valt niet af te leiden dat deze onderdelen niet gebruikt zijn in de betreffende centrales. 3.25. De conclusie die uit het voorgaande, ook in samenhang gezien, volgt is dat Grief IV niet kan slagen omdat [appellante] haar stelling dat [geïntimeerde] de verplichting had de “ [derde 2] ”-onderdelen aan [appellante] te leveren of te retourneren en dat [geïntimeerde] niet heeft onderzocht of er nog onderdelen van de lijst- [derde 2] voor [appellante] beschikbaar waren, onvoldoende heeft onderbouwd. Verwijderde onderdelen. 3.26. In Grief XI werpt [appellante] op dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat, hoewel vaststaat dat [geïntimeerde] in 2009 en 2010 en derhalve vóór ontbinding van de overeenkomst onderdelen van de centrale heeft doen verwijderen, in de gegeven omstandigheden niet aan [geïntimeerde] kan worden tegengeworpen dat zij onderdelen heeft verkocht (memorie van grieven nr. 331.). 3.27. Het hof stelt voorop dat in artikel 14.1 is bepaald dat “ The WORKS and all related activities shall, unless explicity stipulated otherwise in this AGREEMENT, be carried out before 1 December 2008 ”. Artikel 1.32 definieert “WORKS” als volgt: “ All services, work and supplies to be performed by BUYER under the terms of this AGREEMENT, including engineering, and dismantling of the INSTALLATION, as well as removal and transport of goods of the INSTALLATION, and all other things, whether or not specified in this AGREEMENT, but necessary for or incidental to dismantling, removal and transport of the INSTALLATION such that the cleared out PLANT shall be completed in every aspect in accordance with the AGREEMENT .”. Artikel 8.1 aanhef en lid 1 luidt als volgt: “Unless agreed otherwise in writing the delivery of the PLANT is under the following conditions: 1. The PLANT in the current condition is to be considered real estate by law. Title (“eigendom”) passes from [geïntimeerde] to BUYER upon dismantling of each componing part of the PLANT .”. 3.27.1. Voormelde tekst van de overeenkomst geeft geen steun aan de stelling van [appellante] dat [geïntimeerde] tot aan de buitengerechtelijke ontbinding op 31 mei 2010 vanwege het element “koop” van de overeenkomst gehouden bleef tot levering. Immers uit de hiervoor aangehaalde tekst van de overeenkomst blijkt juist dat ontmanteling en levering onlosmakelijk met elkaar zijn verbonden. De eigendom van een onderdeel wordt namelijk pas overgedragen zodra het betreffende onderdeel is ontmanteld. [appellante Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat [appellante] sinds 16 januari 2009 (zie brief van [geïntimeerde] aan [appellante] van 6 januari 2009; productie E-16) in verzuim is met haar opleverings- en betalingsverplichting en dat [appellante] niet gerechtigd was om op grond van de artikelen 6:262 en 263 BW op grond van niet nakoming van verplichtingen door [geïntimeerde] haar, [appellante] ’s, verplichtingen op te schorten. Dat geldt ook indien de voormelde verwijderingen van onderdelen in samenhang wordt gelezen. Schade. 3.33. [appellante] voert in Grief XII aan dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat voldoende aannemelijk is dat [geïntimeerde] mogelijk schade heeft geleden als gevolg van het feit dat [appellante] het terrein niet voor 1 december 2008 heeft ontruimd. 3.34. In artikel 6:277 BW is bepaald: “1. Wordt een overeenkomst geheel of gedeeltelijk ontbonden, dan is de partij wier tekortkoming een grond voor ontbinding heeft opgeleverd, verplicht haar wederpartij de schade te vergoeden die deze lijdt, doordat geen wederzijdse nakoming doch ontbinding van de overeenkomst plaatsvindt.” 3.35. [geïntimeerde] vordert in hoger beroep vertragingsschade, hierin bestaande dat [geïntimeerde] gedurende langere tijd, namelijk tot aan de verkoop van het terrein, kosten ter zake van elektriciteit, netwerk, water, belastingen en verzekeringen heeft moeten maken . [geïntimeerde] begroot deze schade op de overeengekomen en verbeurde boetes. Daarnaast vordert [geïntimeerde] als schade het onbetaald gelaten deel van de koopprijs verminderd met de opbrengst van de verkoop van onderdelen. 3.36. Gezien de onderbouwing van de schade (memorie van antwoord in principaal appel tevens memorie van grieven in incidenteel appel nr. 11.4 e.v.) en het verweer van [appellante] tegen de gevorderde schade (memorie van antwoord in incidenteel appel nr. 101. e.v.), kan het hof de schade niet in deze uitspraak vaststellen. Wel acht het hof de mogelijkheid dat [geïntimeerde] schade heeft geleden aannemelijk, zodat de verwijzing door de rechtbank naar de schadestaat in stand wordt gelaten. Bewijsaanbod. 3.37. Het bewijsaanbod van [appellante] wordt gezien hetgeen hiervoor is overwogen als niet ter zake dienend gepasseerd. Conclusie. 3.38 De hiervoor niet behandelde grieven van [appellante] behoeven geen bespreking omdat zij, gezien hetgeen hierboven is overwogen, bij gegrondbevinding niet tot een andere beslissing kunnen leiden. De vonnissen waarvan beroep zullen dus worden bekrachtigd. Het hof merkt nog op dat, anders dan [appellante] naar voren brengt (memorie van antwoord in incidenteel appel tevens houdende verweren tegen gewijzigde eis nr. 85.), [geïntimeerde] niet haar vordering heeft verminderd. Proceskosten. 3.39 Het hof zal [appellante] als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep veroordelen. 3.39.1. De kosten voor de procedure in het principaal hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op € 5.200,- griffierecht en € 11.685,- (3 punten x tarief VII in appel € 3.895,-) voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief. De gevorderde kosten van het incidenteel hoger beroep worden afgewezen nu de noodzaak van dit hoger beroep niet is gebleken. 3.39.2. De door [geïntimeerde] gevorderde wettelijke rente over de proceskostenveroordeling in eerste aanleg en in dit hoger beroep zal op de na te melden wijze worden toegewezen. Het hof merkt hierbij op dat, aangezien de wettelijke rente over de proceskostenveroordeling in eerste aanleg pas in hoger beroep is gevorderd, die rente niet zoals door [geïntimeerde] primair gevorderd met terugwerkende kracht tot de veroordeling in eerste aanleg en ook niet zoals subsidiair gevorderd vanaf de dag van de memorie van grieven in het incidenteel appel zal worden opgelegd. 4 De uitspraak Het hof: op het principaal en incidenteel hoger beroep bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep; veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het hoger