ECLI:NL:GHSHE:2017:5383

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht zaaknummer 200.189.912/01 arrest van 5 december 2017 in de zaak van M.C.J. Oonk-Pallandt q.q., (in haar hoedanigheid van curator in het faillissement van Bouwbedrijf [de vennootschap 1] ) ,kantoorhoudende te [kantoorplaats] , R.G.B. Hermsen q.q., (in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Bouwbedrijf [de vennootschap 1] ) ,kantoorhoudende te [kantoorplaats] , appellanten in principaal hoger beroep, geïntimeerden in incidenteel hoger beroep, hierna samen aan te duiden als de curatoren, advocaat: mr. J. van Zinnicq Bergmann te 's-Hertogenbosch, tegen 1 [geïntimeerde 1] ,wonende te [woonplaats] ,hierna aan te duiden als [geïntimeerde 1] , 2. [geïntimeerde 2] , wonende te [woonplaats] ,hierna aan te duiden als [geïntimeerde 2] , 3. [de vennootschap 3] , gevestigd te [vestigingsplaats] ,hierna aan te duiden als [de vennootschap 2] , geïntimeerden in principaal hoger beroep, appellanten in incidenteel hoger beroep, hierna samen aan te duiden als [geintimeerden c.s.] , advocaat: mr. J.A. Velenturf te Breda, op het bij exploot van dagvaarding van 15 januari 2016 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 21 oktober 2015, door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda gewezen tussen curatoren als eisers en [geintimeerden c.s.] als gedaagden. 1 Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/02/296572 / HA ZA 15-181) Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het daaraan voorafgegane tussenvonnis van 24 juni 2015. 2 Het geding in hoger beroep Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding in hoger beroep; de memorie van grieven met producties; de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep met producties; de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep; het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd; de bij H-formulieren van 12 en 25 september 2017 door curatoren toegezonden producties, die curatoren bij pleidooi in het geding hebben gebracht. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 3 De beoordeling 3.1. In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende niet bestreden feiten. a. a) [geïntimeerde 2] is bestuurder en enig aandeelhouder van de besloten vennootschap [de vennootschap 3] , voorheen genaamd [de vennootschap 2] . [geïntimeerde 2] is op huwelijkse voorwaarden gehuwd met [geïntimeerde 1] . b) [de vennootschap 2] heeft in opdracht van de besloten vennootschap Bouwbedrijf [de vennootschap 1] (hierna: [de vennootschap 1] ) in de zomer van 2011 werkzaamheden verricht voor het project De Werf te [plaats 1] . [de vennootschap 2] heeft hiervoor aan [de vennootschap 1] gefactureerd als volgt (prod. 3 inl. dagv):Faktuurnr [factuurnummer 1] d.d. 11-07-11 Blok B termijn 6+7, Blok C termijn 3, Meerwerk voorschot ad (in totaal) € 23.000,= Faktuurnr [factuurnummer 2] d.d. 17-08-11 Blok A termijn 2, Blok C termijn 4 5 6 7 ad (in totaal) € 40.000,= Faktuurnr [factuurnummer 3] d.d. 21-09-11 Blok A termijn 3 + 4 ad € 32.000,= Faktuurnr [factuurnummer 4] d.d. 22-09-11 Meerwerk kozijnen ad € 15.000,=. c) Op 20 september 2011 hebben [geintimeerden c.s.] respectievelijk [geïntimeerde 1] en [de vennootschap 2] met [de vennootschap 1] (twee) overeenkomsten tot verrekening gesloten (prod. 5 en 6 inl. dagv.), waarbij partijen zijn overeengekomen dat [geïntimeerde 2] en/of [geïntimeerde 1] (als kopers) met [de vennootschap 1] (als opdrachtgever) een koop-/aannemingsovereenkomsten zullen sluiten, op grond waarvan kopers aan opdrachtgever bedragen verschuldigd zullen zijn ter zake de grondtransacties en bouwtermijnen en dat zij die bedragen mogen verrekenen met de bedragen die opdrachtgever aan [de vennootschap 2] (als uitvoerder) verschuldigd is ter zake de door uitvoerder in opdracht van opdrachtgever verrichte werkzaamheden voor het project De Werf te [plaats 1] . Artikel De op de kwaliteitsrekening van de notaris betaalde bedragen zijn door de notaris rechtstreeks aan de gemeente (door)betaald als koopsom voor de bouwkavels. h) Op 7 oktober 2011 is de surseance van betaling van [de vennootschap 1] uitgesproken. Mr. Oonk-Pallandt is tot bewindvoerder benoemd. De surseance van betaling is op 14 oktober 2011 omgezet in faillissement, met benoeming van de curatoren in hun hoedanigheid. i. i) Bij brief van 30 augustus 2013 (prod. 11 inl. dagv.) hebben de curatoren jegens [geintimeerden c.s.] met betrekking tot onderhavige transacties meegedeeld dat het hier zou gaan om verboden verrekeningen, althans paulianeuze rechtshandelingen als bedoeld in de artikelen 54, 42 en 47 Faillissementswet (Fw) en geconcludeerd dat [geintimeerden c.s.] nog een bedrag van € 423.114,60 aan de boedel verschuldigd zouden zijn. j) Bij brieven van 5 september 2014, gericht aan [geintimeerden c.s.] en [de vennootschap 2] , hebben de curatoren erkend dat de discussie zich beperkt tot een verrekend bedrag van € 110.000,= en hebben zij op grond van de artikelen 42 en 47 Fw de vernietiging ingeroepen van ‘ de rechtshandelingen die ten grondslag liggen aan de overname van de schulden en de verrekening hiervan met de koopprijs voor de onroerende zaken ’. 3.2. In onderhavige procedure vorderen de curatoren: A. [geïntimeerde 1] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 45.615,70 dan wel enig ander in goede justitie te bepalen bedrag, primair als gevolg van het feit dat de vorderingen van [de vennootschap 2] nimmer aan haar zijn gecedeerd, dan wel subsidiair als gevolg dat de verrekening in strijd is met artikel 54 Fw, en meer subsidiair als gevolg dat de verrekening paulianeus is op grond van artikel 42 jo. 43 lid 1 sub 1 Fw jo. 3:50 BW dan wel artikel 47 jo. 3:50 BW, te vermeerderen met de wettelijke rente over het toegewezen bedrag, meer subsidiair te verklaren voor recht dat [geïntimeerde 1] paulianeus heeft gehandeld en de verrekeningsovereenkomst rechtsgeldig is vernietigd op grond van artikel 42 jo 43 lid 1 sub 1 Fw jo 3:50 BW dan wel artikel 47 Fw jo 3:50 BW; [geïntimeerde 2] en [de vennootschap 2] hoofdelijk, zodat wanneer de één betaald zal hebben de ander zal zijn gekweten, te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 64.384,30 dan wel enig ander in goede justitie te bepalen bedrag, primair als gevolg van het feit dat de vorderingen van [de vennootschap 2] nimmer zijn gecedeerd aan [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] ; subsidiair als gevolg dat de verrekening in strijd is met artikel 54 Fw, en meer subsidiair als gevolg dat de verrekening paulianeus is op grond van artikel 42 jo 45 jo 43 lid 1 sub 1 Fw jo 3:50 BW dan wel artikel 47 jo 3:50 BW, te vermeerderen met de wettelijke rente over het toegewezen bedrag; [geintimeerden c.s.] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten ad € 2.842,= en proceskosten met wettelijke rente daarover; D. [geintimeerden c.s.] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de nakosten. 3.3. In het tussenvonnis van 24 juni 2015 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast, die op 14 september 2015 heeft plaatsgevonden. In het bestreden eindvonnis heeft de rechtbank de vorderingen van de curatoren afgewezen en de curatoren in de proceskosten veroordeeld. Daarbij heeft de rechtbank overwogen dat het de rechtshandeling(en) van [de vennootschap 1] tot (naar het hof begrijpt: bestaande in) het sluiten van de verrekeningsovereenkomst(en) is die de curatoren bestrijden met een beroep op de artikelen 42 en 47 Fw. De rechtbank heeft die verrekeningsovereenkomsten gekwalificeerd als inbetalinggeving en overwogen dat een dergelijke inbetalinggeving wordt beschouwd als een onverplichte rechtshandeling als bedoeld in artikel 42 Fw, ook wanneer die geschiedt ter voldoening van een (deels) opeisbare vordering en met instemming van de schuldeiser. De door [geintimeerden c.s.] gemotiveerd bestreden stelling van de curatoren dat er bij [geintimeerden c.s.] sp 43 lid 1 sub 2 Fw wordt wetenschap van benadeling, behoudens tegenbewijs, vermoed aan beide zijden te bestaan, bij rechtshandelingen ter voldoening van of zekerheidstelling voor een niet opeisbare schuld, indien de rechtshandeling waardoor de schuldeisers zijn benadeeld, is verricht binnen een jaar voor de faillietverklaring en de schuldenaar zich niet reeds voor de aanvang van die termijn daartoe had verplicht. Beroep op het bewijsvermoeden art. 43 lid 1 sub 2 3.7. Daargelaten de vraag of de curatoren het beroep op het bewijsvermoeden in eerste aanleg voldoende expliciet en onderbouwd hebben gedaan, constateert het hof dat uit het bestreden vonnis niet blijkt dat de rechtbank dat beroep in haar beoordeling heeft betrokken (en verworpen). Nu curatoren daarover in dit hoger beroep klagen en (alsnog) expliciet een beroep doen op het bepaalde in art. 43 lid 1 sub 2 Fw, zal het hof dit beroep eerst beoordelen. 3.8. Het hof stelt daarbij het volgende voorop. Artikel 43 lid 1 sub 2 Fw is een uitzonderingsbepaling, die niet ruim mag worden uitgelegd (HR 04-02-2000, JOR 2000/87 en HR 29-11-2013, JOR 2014/213). Waar art. 43 lid 1 sub 2 Fw spreekt van "rechtshandelingen ter voldoening van of zekerheidstelling voor een niet opeisbare schuld" moeten de woorden "een niet opeisbare schuld" worden verstaan als een schuld waarvan de schuldeiser op het moment van de bedoelde rechtshandeling niet de voldoening door de debiteur kan vorderen. Het is aan de curatoren die zich beroepen op dit bewijsvermoeden om voldoende feiten te stellen en indien nodig te bewijzen, waaruit blijkt dat er sprake was van voldoening van niet opeisbare schulden. 3.9. Ter onderbouwing van het beroep op het bewijsvermoeden van art. 43 lid 1 sub 2 voeren curatoren aan dat de laatste facturen van [de vennootschap 2] (zie hiervoor onder 3.1. sub b), op het moment van het sluiten van de verrekeningsovereenkomst niet opeisbaar waren. Zij wijzen daarbij op een verklaring van [de directeur van de vennootschap 1] (de directeur van [de vennootschap 1] ) dat [de vennootschap 1] normaliter een betalingstermijn van ongeveer 40-45 dagen aanhield en verwijzen naar een brief van de (voormalig) gemachtigde van [geintimeerden c.s.] waaruit blijkt dat facturen na ongeveer twee maanden werden voldaan. Zoals [geintimeerden c.s.] terecht hebben aangevoerd, volgt uit deze verklaringen over betalingsgedrag niet dat de verrekende facturen niet opeisbaar waren. Subsidiair stellen de curatoren dat een betalingstermijn van 14 dagen gold, waarbij zij verwijzen naar de Algemene Leveringsvoorwaarden installerende Bedrijven 2007 van UNET-VNI. Dat die voorwaarden van toepassing waren op de relatie tussen [de vennootschap 2] en [de vennootschap 1] is door [geintimeerden c.s.] bestreden en de curatoren hebben hun beroep op die voorwaarden ook in het geheel niet onderbouwd. Naar het oordeel van het hof hebben de curatoren hiermee, mede gelet op de gemotiveerde betwisting door [geintimeerden c.s.] , ter zake onvoldoende gesteld, zodat niet is komen vast te staan dat sprake was van niet opeisbare vorderingen van [de vennootschap 2] . Ook de, bij pleidooi met als prod. 26 overgelegde e-mails door de curatoren onderbouwde, stelling dat factuur van € 32.000,= een voorschot betrof op nog te verrichten werk, die om die reden nog niet opeisbaar was, kan curatoren niet baten. [geintimeerden c.s.] hebben betwist dat dit een voorschotfactuur betrof. Voorts hebben zij terecht aangevoerd dat, uit het enkele feit dat er in genoemde e-mails door [hoofd financiën en P&O van de vennootschap 1] (hoofd financiën en P&O [de vennootschap 1] ) aan de notaris gemeld wordt dat er overeengekomen is te verrekenen met toekomstige facturen en dat er nog een factuur naar [de vennootschap 1] onderweg is die in de verrekening moet worden meegenomen, ook niet volgt dat er sprake is van een (niet opeisbare) voorschotnota. 3.10. Nu door de curatoren op dit punt verder geen feiten zijn gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel ku Daaruit ontstond bij [geintimeerden c.s.] het plan kavels aan te kopen in het project De Ambachtsvlinder te [plaats 2] van [de vennootschap 1] . Dat was niet mogelijk geweest zonder verrekening met de vorderingen van [de vennootschap 2] . [geintimeerden c.s.] dachten met deze transacties bovendien [de vennootschap 1] te helpen doordat er een crediteur uit de boeken verdween en er weer twee kavels waren verkocht. [hoofd financiën en P&O van de vennootschap 1] zag dat ook zo, zo blijkt uit zijn verklaring (prod. 20 bij CvA). [de vennootschap 1] deed kennelijk vaker soortgelijke transacties. Dat [geintimeerden c.s.] geen faillissement zagen aankomen blijkt ook uit het feit dat zij koop/aanneemovereenkomsten sloten waaruit voor [de vennootschap 1] nog (tegen betaling) te verrichten werk voortvloeide. Zij dachten daarmee juist de relatie te bestendigen. 3.13. Het hof deelt het oordeel van de rechtbank dat wat de curatoren hebben aangevoerd onvoldoende is voor de vaststelling dat er sprake was van feiten en omstandigheden, waaruit wetenschap van benadeling volgt in de hiervoor onder 3.6 bedoelde zin. 3.14. Voor zover - anders dan het hof hiervoor onder 3.7 tot en met 3.10 heeft gedaan -, zou moeten worden geoordeeld dat er sprake is van een vermoeden van wetenschap behoudens tegenbewijs, is het hof van oordeel dat [geintimeerden c.s.] met wat zij hebben aangevoerd en door de curatoren niet of onvoldoende gemotiveerd is weersproken, het bewijsvermoeden weerlegd hebben. Tot dat oordeel komt het hof mede op grond van het volgende. 3.15. Volgens vaste jurisprudentie is het enkele feit dat partijen wisten of behoorden te weten dat het voor verhaal vatbare vermogen van (i.c.) [de vennootschap 1] door de gewraakte rechtshandeling zou verminderen (wat evenwel door [geintimeerden c.s.] wordt bestreden onder meer met een beroep op het samenstel van rechtshandelingen) onvoldoende voor wetenschap van benadeling als hier bedoeld. Daarvoor is meer nodig, te weten dat zij ook het faillissement (en een tekort daarin) met een redelijke mate van waarschijnlijkheid konden voorzien. 3.16. De enkele omstandigheid dat [geintimeerden c.s.] wisten dat [de vennootschap 1] de vorderingen van [de vennootschap 2] vanwege liquiditeitsproblemen niet kon betalen en dat er werd gewacht op kredietverlening door de bank, rechtvaardigt niet de conclusie dat het faillissement van [de vennootschap 1] met een redelijke mate van waarschijnlijkheid was te voorzien. Dat geldt temeer nu [de directeur van de vennootschap 1] en [hoofd financiën en P&O van de vennootschap 1] zelf hebben verklaard dat zij de verwachting hadden dat het krediet zou worden verleend.Zo heeft [de directeur van de vennootschap 1] (prod. 4 bij inl. dagv.) dienaangaande schriftelijk verklaard: “(…) [de vennootschap 1] is -kort gezegd- in de financiële problemen geraakt doordat de bank geweigerd heeft een extra krediet te verstrekken. Voor de bouwvakantie (juni 2011) zag ik aankomen dat [de vennootschap 1] een extra tijdelijk krediet nodig had. De onderneming stond destijds in continue contact met de bank, omdat maandelijks een liquiditeitsbegroting overgelegd diende te worden dit nog in verband met een vier jaar eerder verstrekt groter krediet. De liquiditeitsbegroting gaf toen aan dat drie maanden later het extra krediet volledig kon worden terug betaald. Ik heb altijd de verwachting gehad -doordat de liquiditeitsbegroting positief was- dat het extra krediet verstrekt zou worden. (…) Ik heb de heer [geïntimeerde 2] toegezegd dat na de bouwvakantie betaling zou volgen van de openstaande facturen. Ik heb hem toegelicht dat er sprake was van financiële moeilijkheden en dat ik in afwachting was van een reactie van de bank voor het verstrekken van een tijdelijk extra krediet. Ik heb hem ook meegedeeld dat ik de verwachting had dat de bank haar medewerking zou verlenen. (…). Ik vind het nog steeds jammer dat het zo heeft moeten lopen aangezien uit de liquiditeitsbegroting volgde dat [de vennootschap 1] het