ECLI:NL:GHSHE:2017:5306

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH afdeling civiel recht zaaknummer 200.093.176/03 arrest van 5 december 2017 in de zaak van 1 [de vennootschap 1] A.G.,gevestigd te [vestigingsplaats] , Zwitserland, 2. [appellant 2] , wonende te [woonplaats] , België, 3. [appellant 3] , wonende te [woonplaats] , België, 4. [appellante 4] , wonende te [woonplaats] , België, 5. [appellante 5] , wonende te [woonplaats] , België, hierna ook gezamenlijk aan te duiden als [appellanten c.s.] , advocaat: mr. J. Blussé van Oud Alblas, procesadvocaat: mr. J. van Zinnicq Bergmann te 's-Hertogenbosch, tegen 1 [de vennootschap 2] , voorheen [de vennootschap 3] ,gevestigd te [vestigingsplaats] , advocaat: mr. O. Böhmer, procesadvocaat mr. Ph.C.M. van der Ven te 's-Hertogenbosch 2. [de vennootschap 4] , gevestigd te [vestigingsplaats] , 3. [de vennootschap 5] , gevestigd te [vestigingsplaats] , Nederland, advocaat: mr. H. Boonk te Rotterdam, procesadvocaat: mr. H. Boonk, geïntimeerden, hierna ook gezamenlijk aan te duiden als [geintimeerden c.s.] , en ieder afzonderlijk als [de vennootschap 2] , [de vennootschap 4] en [de vennootschap 5] , als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 4 augustus 2015 en 26 januari 2016 in het hoger beroep van de door de rechtbank Middelburg onder zaaknummer 75949/HA ZA 2010-551 gewezen vonnissen van 23 februari 2011 en 25 mei 2011, welk laatste vonnis is aangevuld bij vonnis van 7 september 2011. Het hof zal de nummering van het laatst gewezen tussenarrest voortzetten. 8 Het verloop van de procedure na het tussenarrest van 26 januari 2016 Het verdere verloop van de procedure blijkt uit: het genoemde tussenarrest van 26 januari 2016; het door de deskundigen opgemaakte rapport van 8 mei 2017; de zijdens [appellanten c.s.] genomen memorie na deskundigenbericht met producties; de zijdens [de vennootschap 2] genomen antwoordmemorie na deskundigenbericht; de zijdens [de vennootschap 4] en [de vennootschap 5] genomen memorie na deskundigenbericht. Nadat partijen de stukken hebben gefourneerd, is bepaald dat opnieuw arrest zal worden gewezen. 9 De verdere beoordeling 9.1 Het hof heeft in het tussenarrest van 26 januari 2016 A.A.M. van Oeffel en K. Philippo (hierna de deskundigen) benoemd ter gezamenlijke beantwoording van een aantal vragen. Die vragen heeft het hof als volgt ingeleid: Het schip Stanleystad is op 13 en 14 maart 2009 beladen met nafta, die daarop is vervoerd van [plaats 1] naar [plaats 2] . Nadat de tanks van de Stanleystad in [plaats 2] waren gelost, is in meerdere tanks een zwarte substantie aangetroffen. Vervolgens heeft reiniging plaatsgehad van deze tanks bij ATM te [plaats 3] . Daarna zijn beschadigingen geconstateerd aan een aantal tanktops van de Stanleystad. Het hof heeft vervolgens de volgende vragen aan de deskundigen gesteld: (1) Beschikt u over voldoende gegevens om een gefundeerd oordeel te kunnen geven over de hierna geformuleerde onderzoeksvragen met betrekking tot het partijen verdeeld houdende geschilpunt of de in de tanktops van de Stanleystad geconstateerde schade is veroorzaakt door de belading van de Stanleystad op 13 en 14 maart 2009 met nafta en het vervoer door de Stanleystad van die nafta op 14 maart 2009 van [plaats 1] naar [plaats 2] ? (2) Nadat de tanks van de Stanleystad in [plaats 2] waren gelost, is in meerdere tanks een zwarte substantie aangetroffen. Vervolgens heeft reiniging plaatsgehad van deze tanks bij ATM te [plaats 3] . Daarna zijn beschadigingen geconstateerd aan een aantal tanktops van de Stanleystad. De deskundigen wordt verzocht om, zonder dat zij over een monster van deze substantie beschikken, indien mogelijk een beredeneerd oordeel te geven over de volgende vragen: ( a) waaruit bestaat deze substantie? (b) kan deze substantie bij de belading van de Stanleystad in [plaats 1] zijn meegekomen met de geladen nafta? (c) heeft deze substantie tot gevolg gehad dat de zinken bodems van de tanks van de Stanleystad zijn aangetast op een wijze zoals beschreven en op foto's we Hoewel de ontvangen documenten geen expliciete aanwijzingen bevatten omtrent kwaliteitsspecificaties, zijn de deskundigen op basis van hun ervaring van mening dat tanks bij dergelijke omschakeling van product altijd gewassen worden en inwendig geïnspecteerd, aangezien sporen van een voorgaande lading een verontreiniging van de lading Aceton kunnen veroorzaken waardoor deze bij afleveren verworpen kan worden. De relevantie van het vorengaande is dat de beslissing om tanks te laten reinigen bij ATM reeds is genomen enkele uren na het vertrek uit [plaats 2] , terwijl het ventileren van de tanks nog in volle gang was. Dit maakt aannemelijk dat niet de vermeende verontreiniging de reden was voor het laten reinigen van de tanks, maar wel de gevraagde reinheid van de tanks.  Het type nafta dat door de Stanleystad is vervoerd, wordt door [de vennootschap 3] aangeduid als “Hydrobon feed”. Dit is een Heavy Straight Run (HSR) nafta bestaande uit koolwaterstoffen met 7 of meer koolstof atomen (…), met een typisch destillatietraject van 80-160°C. De relevantie hiervan is dat HSR nafta een lage dampspanning heeft, waardoor het langzaam verdampt bij het ventileren van de ladingtanks. HSR nafta wordt bij [de vennootschap 3] raffinaderij [plaats 1] rechtstreeks vanaf de destillatiekolom naar de aflooptank 206 verpompt, zonder dat ontzwaveling door middel van loog of andere alkalische vloeistof plaatsvindt. Dit is consistent met het hoge mercaptaangehalte zoals vermeld in het analyserapport van Laboratorium Dr. [laboratorium] . [de vennootschap 3] beschikt in [plaats 1] ook niet over een Alkylerings unit, dat het enige raffinaderijproces is waarbij zuur gebruikt wordt. Het is dus uit te sluiten dat er loog of zuur in landtank 206 aanwezig is geweest, en vervolgens tijdens de belading in de tanks van de Stanleystad is beland [noot hof: lay-out conform het rapport].  Bij het Hydrobon proces bij [de vennootschap 3] in [plaats 2] wordt de in de HSR nafta aanwezige zwavel verwijderd om het product geschikt te maken als voeding voor de ‘Reformer’, waarbij HSR nafta wordt omgezet in zgn. ‘Reformate’, een benzinecomponent met een hoog octaangehalte. Bij dit proces wordt gebruik gemaakt van dure katalysatoren waarvan de levensduur door verschillende verontreinigingen wordt gereduceerd, zodat de HSR nafta aan strikte kwaliteitsspecificaties moet voldoen. Zou bij monstername van de nafta voor lossen te [plaats 2] een verontreiniging zijn geconstateerd, dan zou [de vennootschap 3] de lading zeker hebben geweigerd en de vervoerder aansprakelijk hebben gesteld.  Het verzegelen van ladingmonsters is niet gebruikelijk bij standaard laad- en losoperaties van binnenvaartschepen. Eenzijdig door inspectiefirma’s genomen monsters worden algemeen aanvaard als zijnde representatief voor de betreffende lading. Alleen in geval van een dispuut worden gezamenlijk monsters genomen en in aanwezigheid van alle betrokken partijen verzegeld. Tot op het moment van de lossing van de Stanleystad in [plaats 2] was hiervan nog geen sprake, zodat er geen reden was om te verwachten dat verzegelde monsters beschikbaar zouden zijn.  Nafta is bijkomend een product met zeer groot oplossend vermogen. Bijkomend werd deze lading vooraf gegaan door ladingen gasolie en benzine wat eveneens zuivere producten zijn. 9.2.2 De deskundigen hebben vervolgens op vraag (1) met “ja” geantwoord, dit, zo hebben zij hierbij vermeld, ondanks het feit dat de beschikbare informatie heeft geleid tot verdeeldheid bij de verschillende betrokkenen met betrekking tot de oorzaak van de schade. Op vraag 2a, waaruit de zwarte in meerdere de tanks van de Stanleystad aangetroffen substantie bestaat, hebben de deskundigen geantwoord: “ Indien de vermeende zwarte substantie uit koolwaterstoffen of andere organische verbindingen zou hebben bestaan, welke mengbaar zijn met nafta, zou deze opgelost zijn in nafta. Indien de substantie uit water of in water opgeloste verbindingen had bestaan, welke niet mengbaar zijn m Hiervan is echter geen bewijs aanwezig en dit zou ook, gelet op de eisen die aan het product worden gesteld, geleid hebben tot een onmiddellijk stopzetting van het laden en vervoeren van deze Nafta. De zwarte smurrie zou dan ook over alle tanks verdeeld geweest zijn doch dit is niet het geval. Omdat de zuigleiding in tank 206 op 1,8 meter hoog zich bevindt en de tank op geregelde tijdstippen wordt gedraineerd (verwijdering van eventueel hemelwater), is het eveneens uit te sluiten dat het zwart product (in niet opgeloste vorm) zich onderaan in de tank heeft bevonden en mee werd getrokken bij het beladen. [de vennootschap 3] zou dit trouwens ook hebben opgemerkt bij het draineren. Wanneer de zwarte substantie opgelost zou zijn geweest (…) in de lading nafta, zou deze niet alleen de kleur hebben beïnvloed, maar tevens het destillatietraject. Zoals in de inleiding is toegelicht, is HSR nafta een kleurloze vloeistof met een typisch eindkookpunt van ca. 160°C. De aanwezigheid van een opgeloste zwarte substantie zou een duidelijke verhoging van het eindkookpunt tot gevolg hebben. Dit komt echter niet tot uiting in de analyserapporten van het monster van landtank 206 voor laden in [plaats 1] en de scheepsmonsters voor lossen in [plaats 2] , waar voor beide het eindkookpunt 159.4°C bedraagt. Er is overigens ook geen sprake van een gekleurde nafta bij laden noch bij aflevering welke zeker had geleid tot verwerping van de lading zoals hierboven vermeld. De leiding door welke de nafta is geladen, wordt naar verluidt uitsluitend voor nafta gebruikt. Dit is gebruikelijk bij een raffinaderij met een beperkt aantal productstromen, in tegenstelling tot b.v. een opslagterminal welke een groot aantal verschillende producten en productkwaliteiten verwerkt. De laadarm waardoor nafta wordt geladen wordt tevens voor benzine en xyleen gebruikt. Zelfs al zou de laadarm bij wijze van vergissing nog volgestaan hebben met een verontreiniging, dan is de hoeveelheid zo gering dat deze alleen in de twee tanks zou zijn terechtgekomen welke het eerst zijn beladen, en zeker niet in alle oneven tanks. Voor wat betreft het meekomen van een zwarte verontreiniging bij de belading luidt het antwoord op deze vraag dan ook ‘NEE’ .” Op vraag 2c, heeft deze substantie tot gevolg gehad dat de zinken bodems van de tanks van de Stanleystad zijn aangetast op een wijze zoals beschreven en op foto’s weergegeven in de door partijen in het geding gebrachte rapporten, hebben de deskundigen geantwoord: “ De substantie werd na het lossen van de lading nafta in [plaats 2] tijdens het ventileren door de scheepsbemanning waargenomen op de bodems en de wanden van de tanks. Ook foto’s van tank 9 laten een zwarte verkleuring van de tankwanden, ladders zien. De aantasting van de zinkcoating beperkt zich echter tot de tanktops (en soms klein stukje van de onderzijde van de wanden) van de tanks .” De deskundigen “(…) zijn dan ook van mening dat de substantie die waargenomen is op de tankwanden en bodems niet de substantie is die de aantasting heeft veroorzaakt .” Op vraag 2d, of de geconstateerde schade is te wijten aan de aantasting door een loog of door een zuur of door beide, hebben de deskundigen geantwoord: “ De tankwanden en tanktops van alle tanks werden in 2005 bekleed met een zinksilicaat van het type Hempel Galvosil. Het gaat hier om een anorganische zinksilicaat met hoge resistentie tegen organische vloeistoffen in afwezigheid van water en bij een vrij neutrale pH in de range tussen 6 en 9. Dit type lining wordt ook veelvuldig aangewend als tanklining voor transport van talrijke “olie”producten omwille van zijn hoge temperatuursresistentie (noodzakelijk in combinatie met een opwarmingscoil). Anderzijds gaat het om een vrij poreuze coating die snel verkleurt en hierdoor niet altijd even makkelijk te reinigen is. Het is een amfoteer materiaal wat betekent dat het zowel bij blootstelling aan een sterk zuur als blootstelling aan een sterk loog (base) versneld faalt en degradeert. B Meest logischerwijze gaat het om een verdunde zure, waterige oplossing Ondergetekenden zijn er vrijwel zeker van overtuigd dat het antwoord ‘NEE’ dient te luiden. ”. Op vraag 2g, indien aanwezigheid van water noodzakelijk was voor het ontstaan van de schade bevatten de stukken dan aanwijzingen voor de aanwezigheid van water in de vervoerde lading nafta, hebben de deskundigen geantwoord: “ De aanwezigheid van water zou af te leiden zijn uit het uiterlijk van de ladingmonsters. HSR nafta is van nature een heldere en kleurloze vloeistof, waarbij de oplosbaarheid van water, afhankelijk van de temperatuur, maximaal 200 ppm bedraagt. Bij hogere watergehaltes wordt het uiterlijk troebel en zal de overmaat aan water uitzakken naar de bodem. Het in de ontvangen stukken aanwezige analyserapport van ladingmonsters welke naar verluidt afkomstig zijn van de scheepstanks voor lossing, vermeldt het uiterlijk als zijnde helder. De stukken bevatten ook geen aanwijzing op het meetrapport van de tanks van de Stanleystad dat vrij water zou zijn aangetroffen. Het antwoord op deze vraag luidt dan ook ‘NEE’ .” Op vraag 2h, of de schade kan zijn ontstaan door de bij ATM uitgevoerde schoonmaakwerkzaamheden, hebben de deskundigen geantwoord: “ Indien de coating op de tanktops al eerder was beschadigd dan kan het zijn dat men door het reinigen slecht hechtende zinksilicaatlagen heeft doen loskomen waarbij invreting (pitting) ook zichtbaar is geworden. In ieder geval moet aantasting en invreting er al eerder geweest zijn en komt dit niet door het reinigen. Antwoord is dus: Neen, maar door ATM uitgevoerde werken hebben reeds aanwezige schade bloot gelegd en wat al aangetast was mee verwijderd. ”. Op vraag 3 waarin het hof, kort gezegd, de deskundigen heeft gevraagd om te reageren op de diverse eerder in het geding gebrachte rapporten waarin alternatieve oorzaken worden aangegeven en alternatieve conclusies worden getrokken, hebben de deskundigen geantwoord: “ [deskundigen] concludeert “dat de schade aan de coating is ontstaan als gevolg van een verontreiniging in de lading nafta, vermoedelijk afkomstig van product uit de onderzijde van de landtank”. Deze conclusie werd gebaseerd op de volgende veronderstellingen: • Er is sprake van een verontreiniging in het product nafta, aangezien na lossing van de nafta een smurrie werd aangetroffen. • Deze verontreiniging is afkomstig uit de onderzijde van de landtank. • Er zijn geen bijzonderheden vastgesteld bij controle van de ladingtanks voorafgaand aan de belading door een onafhankelijke firma. • De verontreiniging in tank 3 kan niet aanwezig zijn geweest voor de belading van de nafta, aangezien deze zou zijn opgelost in de voorgaande lading benzine. • Het verontreinigde gedeelte heeft maar circa 5 cm op de tanktop gestaan. • Landtanks worden regelmatig gereinigd met zuur- of loogproducten. Mogelijk is hierbij zuur achtergebleven of zijn er resten in de lading gekomen als gevolg van een defect filter of iets dergelijks. De door het hof benoemde deskundigen zijn het oneens met de conclusie, aangezien de onderliggende argumenten gebaseerd zijn op onjuistheden en speculaties, en niet op feitelijke vaststellingen. > Inspectie van de tanks voor belading heeft weinig waarde, aangezien de tanks nog restanten van de voorgaande lading bevatten en slechts via een kleine opening in de tankdeksel kan worden vastgesteld dat de tanks vloeistofvrij zijn. Enige gefundeerde uitspraak over reinheid en conditie van de coating is hierbij feitelijk onmogelijk. De aanwezigheid van de verontreiniging in tank 3 zou op deze wijze ook niet vast te stellen zijn.  Als de verontreiniging in tank 3 oplosbaar zou zijn in de voorgaande lading benzine, zou deze ook opgelost zijn in de lading nafta, aangezien deze een vergelijkbare chemische samenstelling hebben. > De veronderstelling dat het verontreinigde product maar tot op 5 cm van de tanktop heeft gestaan is niet verenigbaar met de gerapporteerde volgorde van belading, waarbij in aanvang a De referentie aan andere schadegevallen waarbij [deskundige 3] Marine betrokken is geweest, is voor onderhavige schade niet relevant.” . 9.3 Het hof stelt bij de beoordeling van de antwoorden van de deskundigen voorop dat een eventuele beslissing om de zienswijze van de door het hof benoemde deskundigen te volgen in het algemeen niet verder hoeft te worden gemotiveerd dan door te overwegen dat de door deze deskundige gebezigde motivering het hof overtuigend voorkomt. Wel zal het hof moeten ingaan op specifieke bezwaren van partijen tegen de zienswijze van de door het hof benoemde deskundige, indien deze bezwaren een voldoende gemotiveerde betwisting inhouden van de juistheid van deze zienswijze (vergelijk HR 3 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ1468). Van belang is verder dat het deskundigenbericht is gevraagd in verband met het door [appellanten c.s.] te bewijzen feit dat, kort gezegd, de onderhavige beschadiging is veroorzaakt door de zwarte substantie (en niet zijn oorzaak vindt in een te dik aangebrachte coating (rapport [deskundige 2] ), achtereenvolgende beschadigingen door loog respectievelijk zuur (rapport [deskundige 3] Marine) dan wel eerdere transporten waarbij schade is toegebracht). Zie rov. 3.13 en 3.14 van het tussenarrest van 4 augustus 2015. 9.4.1 [appellanten c.s.] zijn van mening dat het deskundigenbericht een essentiële tegenstijdigheid bevat en in hoge mate gebaseerd is op speculaties en hier en daar in strijd is met voorhanden bewijs. De essentiële tegenstijdigheid bestaat volgens [appellanten c.s.] uit het feit dat de deskundigen enerzijds concluderen dat de zwarte substantie opgelost moet zijn geweest in de nafta, maar vervolgens stellen dat de zwarte substantie niet kan zijn meegekomen met de belading van de nafta. [appellanten c.s.] betwisten verder dat nafta een zwarte substantie als de onderhavige bevat en wijzen er daarbij op dat nafta kleurloos of licht en helder van kleur is (fuel-like). [appellanten c.s.] blijven erbij dat in [plaats 1] de zwarte in nafta onoplosbare substantie met de lading is meegekomen. De speculaties en strijdigheden met voorhanden bewijs betreffen volgens [appellanten c.s.] vijf punten. Ten eerste suggereren de deskundigen dat de reiniging bij ATM niet zou zijn ingegeven door de vervuiling, maar omdat er aceton zou worden geladen. Verder menen de deskundigen dat de vervuiling bij de inspectie vanaf het dek in [plaats 1] niet zichtbaar zou zijn geweest. Ten derde menen zij dat de vervuiling van nafta op de terminal van [de vennootschap 3] niet mogelijk zou zijn vanwege de aard en inrichting en processen aldaar. Indien dit anders zou zijn, hadden de in [plaats 1] genomen monsters en de vóór de lossing in [plaats 2] genomen monsters dit moeten laten zien. Tenslotte speculeren de deskundigen waar zij menen dat als wel sprake zou zijn van vervuilde nafta door of met de zwarte substantie het destillatietraject van [de vennootschap 3] [plaats 2] aangetast had moeten zijn. 9.4.2 Zelfs indien [appellanten c.s.] op al deze punten gelijk hebben, laat dit volledig onverklaard waarom alleen de coating van de tanktop was aangetast en niet ook de tankwanden, terwijl ook daarop de zwarte substantie is aangetroffen. Van groot belang is verder dat de deskundigen hebben geantwoord dat zonder excessieve belasting er enkel corrosie kan ontstaan nadat de zinklaag op de schadeplekken is verdwenen, hetgeen niet kan zijn veroorzaakt door zuiver nafta, terwijl een invreting zoals is aangetroffen zich niet reeds voordoet na verloop van 2 of 3 dagen, zodat die plekken met invreting er al veel langer geweest moeten zijn (antwoord 2d). [appellanten c.s.] hebben deze vaststelling niet gemotiveerd bestreden. [appellanten c.s.] hebben eveneens niet gemotiveerd bestreden het antwoord van de deskundigen op vraag 2e, inhoudende dat het patroon van de roestvorming zoals is waargenomen in de oneven tanks niet kan zijn ontstaan in de korte tijd tussen de belading in [plaats 1] en het schoonmaken in [plaats 3] , terwijl