ECLI:NL:GHSHE:2017:497

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team belastingrecht Meervoudige Belastingkamer Kenmerken: 15/01192 Uitspraak op het hoger beroep van [belanghebbende] , wonende te [woonplaats] , hierna: belanghebbende, tegen de uitspraak van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant (hierna: de Rechtbank) van 10 september 2015, nummer AWB 14/6989, in het geding tussen belanghebbende, en de inspecteur van de Belastingdienst, hierna: de Inspecteur, betreffende de hierna vermelde navorderingsaanslag inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen en de daarbij tegelijkertijd gegeven boetebeschikking. 1Ontstaan en loop van het geding 1.1. Aan belanghebbende is onder aanslagnummer [aanslagnummer] over het jaar 2010 een navorderingsaanslag inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen (hierna: IB/PVV) opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 103.476 en een premie-inkomen van € 32.738 (maximum), alsmede, verenigd in één geschrift met de navorderingsaanslag, bij voor bezwaar vatbare beschikking een boete van € 21.326. De navorderingsaanslag en de boetebeschikking zijn, na daartegen gemaakt bezwaar, bij in één geschrift vervatte uitspraken van de Inspecteur gehandhaafd. 1.2. Belanghebbende is van deze uitspraken in beroep gekomen bij de Rechtbank. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van de Rechtbank van belanghebbende een griffierecht geheven van € 45. 1.3. De Rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard, de uitspraken op de bezwaren vernietigd, de navorderingsaanslag verminderd tot één berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 53.299 en de bijbehorende beschikking heffingsrente dienovereenkomstig verminderd, de boetebeschikking verminderd tot 25% van de nagevorderde belasting en premie volksverzekeringen, de Inspecteur veroordeeld in de proceskosten en gelast dat het griffierecht aan belanghebbende wordt vergoed. 1.4. Tegen deze uitspraak heeft belanghebbende hoger beroep ingesteld bij het Hof. Ter zake van dit hoger beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 123. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. 1.5. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 27 september 2016 te ‘s-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord belanghebbende, vergezeld van zijn gemachtigde de heer [A] , alsmede, namens de Inspecteur, de heer [B] en de heer [C] . Ter dezer zitting zijn gezamenlijk doch niet gevoegd behandeld de hoger beroepzaken van belanghebbende met de kenmerken 15/01192 tot en met 15/01194. 1.6. Het Hof heeft aan het einde van de zitting het onderzoek gesloten. 1.7. Van het onderzoek ter zitting is geen proces-verbaal opgemaakt.

Op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het Hof komen vast te staan: 2.1. Belanghebbende is gehuwd en is directeur en enig aandeelhouder van [D] BV, te [woonplaats] (hierna: de B.V.), die 100% aandeelhouder is van [E] B.V. te [woonplaats] (hierna: B.V.2). Belanghebbende heeft over het jaar 2010 een aangifte IB/PVV ingediend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 8.466. Dit bedrag is als volgt opgebouwd: Loon uit tegenwoordige en vroegere dienstbetrekking € 15.132 Af: aftrek eigen woning € 6.666 Belastbaar inkomen uit werk en woning € 8.466 De aanslag IB/PVV over het jaar 2010 is conform de ingediende aangifte IB/PVV opgelegd. 2.2. Over het jaar 2011 heeft belanghebbende een aangifte IB/PVV ingediend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 6.381. Dit bedrag is als volgt opgebouwd: Loon uit tegenwoordige en vroegere dienstbetrekking € 12.986 Af: aftrek eigen woning € 6.605 Belastbaar inkomen uit werk en woning € 6.381 2.3. De vorige werkgever van belanghebbende, [F] B.V. te [G] (hierna: de vorige werkgever) heeft ten behoeve van belanghebbende een pensioenregeling getroffen en daartoe in eigen beheer een pensioenvoorziening gevormd. In 2005 is een lening overeenkomst gesloten tussen de B.V. als schuldeiser en de vorige werkgever als schuldenaar. Daarin is onder meer opgenomen dat de vorige werkgever de hiervoor genoemde pensioenverplichtingen aan de B.V. overdraagt en dat de B.V. een lening aan de vorige werkgever verstrekt ter grootte van die pensioenverplichtingen. Aflossing daarvan geschiedt in 60 maandelijkse termijnen waarvan de eerste termijn van € 2.327,40 op 31 januari 2005 vervalt. Deze betalingen hebben plaatsgevonden aan de B.V. tot en met het faillissement van de voormalige werkgever in 2008/2009. Belanghebbende heeft (deze) gelden opgenomen uit zijn B.V. en de uit dien hoofde aan zijn B.V. verschuldigde bedragen verantwoord in rekening-courant. 2.4. In 2012 is er een vaststellingsovereenkomst gesloten tussen de B.V., B.V.2 en belanghebbende als partij A en de rijksbelastingdienst als partij B (hierna: de vaststellingsovereenkomst). Onderdeel van de vaststellingsovereenkomst waren de aanslagen vennootschapsbelasting over de jaren 2008 tot en met 2011 van de B.V. en de aanslagen vennootschapsbelasting over de jaren 2009 tot en met 2011 van B.V.2, die daarbij op nihil zijn gesteld. In de vaststellingsovereenkomst is onder meer vermeld dat de betreffende aangiften vennootschapsbelasting niet zijn ingediend, dat B.V.2 sinds enkele jaren niet meer actief is, dat de omzet van de B.V. erg laag is en de kosten niet dekt en dat belanghebbende alsmede beide B.V.’s hierdoor in financiële nood zijn gekomen. 2.5. De rijksbelastingdienst heeft op basis van inlichtingen van de politie een onderzoek ingesteld naar de inkomsten van belanghebbende. Naar aanleiding van de (strafrechtelijke) doorzoeking van de woning van belanghebbende op 3 maart 2011 is een proces-verbaal opgemaakt wegens de mogelijke exploitatie van een hennepplantage door belanghebbende. Tijdens de doorzoeking van de woning van belanghebbende is een hennepkwekerij aangetroffen; de aangetroffen hennepplanten waren ongeveer 10 dagen oud. De kweekcyclus voor hennepplanten bedraagt 10 weken. Belanghebbende is naar aanleiding van de (strafrechtelijke) doorzoeking door de politierechter veroordeeld tot een taakstraf van drie weken. Er heeft geen (strafrechtelijke) ontneming van een wederrechtelijk voordeel plaatsgevonden. 2.6. De Inspecteur heeft over de jaren 2010 en 2011 aan de hand van dat proces-verbaal een theoretische omzetberekening gemaakt en bij belanghebbende resultaat uit overige werkzaamheden als zijnde extra inkomsten, in aanmerking genomen van respectievelijk € 95.010 en € 48.005. Dit heeft geleid tot de volgende aan belanghebbende opgelegde (navorderings)aanslagen: - navorderingsaanslag IB/PVV over het jaar 2010 naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 103.476 (€ 8.466 plus € 95.010). Daarbij is gelijktijdig bij beschikking een vergrijpboete opgelegd van € 21.326; - aanslag Zvw over het jaar 2010 naar een bijdrage-inkomen van € 18.057, uitgaande van het maximum bijdrage-inkomen van € 33.189 en rekening houdend met het feit dat reeds bijdrage is ingehouden over een inkomen van € 15.132; - aanslag IB/PVV over het jaar 2011 naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 54.386 (€ 6.381 plus € 48.005). Daarbij is gelijktijdig bij beschikking een vergrijpboete opgelegd van € 8.829; en - aanslag Zvw over het jaar 2011 naar het maximum bijdrage-inkomen van € 33.427. 2.7. Daarnaast heeft de Inspecteur over de jaren 2010 en 2011 vermogensvergelijkingen gemaakt resulterend in een negatief privé van respectievelijk € 44.833 en € 25.800.

3.1. In hoger beroep zijn de volgende vragen in geschil: I. Is de navorderingsaanslag terecht en tot de juiste hoogte opgelegd? II. Is de vergrijpboete terecht en tot de juiste hoogte opgelegd? Belanghebbende is van mening dat deze vragen ontkennend moeten worden beantwoord. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan. Ter zitting bij de Rechtbank heeft de Inspecteur zich op het standpunt gesteld dat: - de inkomenscorrecties over de jaren 2010 en 2011 moeten worden verminderd tot respectievelijk € 44.833 en € 25.800; - de boetes over de jaren 2010 en 2011 moeten worden verminderd tot 25% van de (nagevorderde) belasting over de verminderde inkomenscorrecties. Daarbij is rekening gehouden met de financiële omstandigheden van belanghebbende, de wijze waarop de enkelvoudige belasting is vastgesteld en de overschrijding van de redelijke termijn nu de (navorderings)aanslagen met boete op 25 januari 2013 zijn aangekondigd. 3.2. Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden, die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken. 3.3. Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, gegrondverklaring van het bij de Rechtbank ingestelde beroep, vernietiging van de uitspraken op bezwaar, vernietiging van de navorderingsaanslag en vernietiging van de boetebeschikking. De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank. 4Gronden Ten aanzien van het geschil Vooraf 4.1. De Inspecteur heeft gesteld dat het hoger beroep niet‑ontvankelijk is. 4.2. De bestreden uitspraak is van 10 september 2015 en deze is verzonden op 23 september 2015. Ingevolge art. 6:7 van de Awb bedraagt de termijn voor het instellen van hoger beroep zes weken. Ingevolge art. 6:8 van de Awb vangt deze termijn met ingang van de dag na die waarop de uitspraak van de Rechtbank is verzonden. Mitsdien eindigde de hoger beroepstermijn op 4 november 2015. Nu het hoger beroep is binnengekomen op 26 oktober 2015 is dit tijdig. Het hoger beroep is ontvankelijk. Ambtshalve en vooraf 4.3. Het Hof stelt voorop, dat de Hoge Raad in zijn arrest van 25 oktober 2002, 36898, ECLI:NL:HR:2002:AE9354 onder 3.2.3 heeft overwogen dat de belastingrechter bij de mededeling, dat hij aanleiding ziet om ten nadele van een partij een vermoeden aan te nemen, zich ervan dient te vergewissen of deze mededeling voor die partij aanleiding geeft zich te beraden op zijn mogelijkheden om tegenbewijs te leveren en zo ja, die partij daartoe de gelegenheid moet bieden. 4.4. Het Hof is van oordeel, dat in de onder 4.3 vermelde overweging van de Hoge Raad ligt besloten, dat de belastingrechter dient mede te delen dat bij hem een vermoeden ten nadele van een partij is gerezen (vgl. het arrest van de Hoge Raad van 5 juni 1996, 31163, ECLI:NL:HR:1996:AA2023, r.o. 3.6; van 9 december 2005, 40817, ECLI:NL:HR:2005:AU7726; van 13 januari 2006, 41679, ECLI:NL:HR:2005:AU7726, r.o. 3.4; van 10 november 2006, 42563, ECLI:NL:HR:2006:AZ1836 en van 2 maart 2007, 42311, ECLI:NL:HR:2007:AZ9676.). 4.5. Deze mededeling door de belastingrechter dient ertoe: (1) een partij bekend te maken met het voorlopige oordeel van de belastingrechter dat bij hem een vermoeden is gerezen, zodat die partij niet achteraf verrast wordt in de uitspraak te lezen dat bij de belastingrechter een vermoeden was gerezen; en (2) aan die partij de gelegenheid te geven zich te beraden op zijn mogelijkheden om bewijs tegen het bij de belastingrechter gerezen vermoeden (tegenbewijs) te leveren; en (3) voor de sluiting van het onderzoek die partij desgewenst in de gelegenheid te stellen bewijs tegen het bij de belastingrechter gerezen vermoeden te leveren (het vermoeden te ontzenuwen). (Vgl. Hof ’s-Hertogenbosch van 20 maart 2007, 06/00098, ECLI:NL:GHSHE:2007:BA5117; en voorts van 20 maart 2008, 06/00135, ECLI:NL:GHSHE:2008:BD0002; van 20 mei 2009, 02/03479, ECLI:NL:GHSHE:2009:BJ0690, r.o. 4.4 en van 14 augustus 2009, 04/02221, ECLI:NL:GHSHE:2009:BK0147.) 4.6. Uit de gedingstukken in eerste aanleg en het proces-verbaal van het onderzoek ter zitting in eerste aanleg blijkt niet, dat de Inspecteur gesteld heeft dat er sprake was van een bij hem gerezen (niet-ontzenuwd) vermoeden. Uit de bestreden uitspraak van de Rechtbank noch uit het proces-verbaal van het onderzoek ter zitting noch uit de overige gedingstukken blijkt dat op enig moment de Rechtbank aan de belanghebbende heeft medegedeeld, dat de Rechtbank aanleiding zag om ten nadele van de belanghebbende een vermoeden aan te nemen. Hieruit volgt, dat de belanghebbende door de Rechtbank niet in de gelegenheid is gesteld om zich te beraden op zijn mogelijkheden om bewijs tegen het bij de Rechtbank gerezen vermoeden te leveren en de belanghebbende derhalve ook niet in de gelegenheid is gesteld tot het leveren van dit tegenbewijs. Aldus heeft de bestreden uitspraak belanghebbende voor een verrassing gesteld, die in strijd is met de eisen van een goede procesorde. Het Hof is van oordeel, dat de Rechtbank bij het nemen van zijn in de bestreden uitspraak genomen beslissing de goede procesorde niet in acht heeft genomen. 4.7. Alvorens in te gaan op de vraag welke gevolgen moeten worden verbonden aan de onder 4.6 door het Hof aanwezig geachte schending van de goede procesorde door de Rechtbank zal het Hof eerst vragen I en II behandelen om daarna onder 4.15 tot een slotsom te komen. Vraag I 4.8. Het Hof stelt voorop dat op de Inspecteur de last rust aannemelijk te maken dat meer belastbaar inkomen uit werk en woning is genoten dan is aangegeven. 4.9. Belanghebbende erkent van 14 februari 2011 tot en met 3 maart 2011 een hennepkwekerij te hebben gehad. Hij stelt dat uit het feit dat de op 3 maart 2011 bij de inval door de politie aangetroffen plantjes slechts tien dagen oud waren, blijkt dat hij nimmer – in het bijzonder niet in 2010 - enige inkomsten kan hebben genoten. Enerzijds heeft belanghebbende verklaard de onder 2.7 vermelde (berekening van de) vermogensvergelijking niet te betwisten, doch anderzijds heeft hij wel het daaruit volgende tekort in privé betwist. Belanghebbende stelt dat de berekende tekorten in privé worden verklaard door de onder 2.3 vermelde opnamen in rekening-courant met zijn B.V.. 4.10. Het Hof is van oordeel, dat de Inspecteur niet het begin van bewijs heeft bijgebracht dat belanghebbende reeds in 2010 een hennepkwekerij had, laat staan dat belanghebbende reeds in 2010 daaruit resultaat uit overige werkzaamheden heeft genoten. Daartoe overweegt het Hof als volgt. Voor zover de Inspecteur zijn bewijs heeft willen ontlenen aan door de politie verstrekte informatie en/of een proces-verbaal van de politie overweegt het Hof dat het Hof tijdens het onderzoek ter zitting de Inspecteur heeft voorgehouden dat die informatie en dat proces-verbaal niet – ook niet in eerste aanleg - zijn overgelegd, hetgeen de Inspecteur vervolgens heeft beaamd. Met bewijs dat door de Inspecteur niet is gepresenteerd aan het Hof en de wederpartij kan het Hof geen rekening houden.

4.15. Het gelijk is aan de zijde van belanghebbende. Doende wat de Rechtbank had behoren te doen zal het Hof de navorderingsaanslag en de boetebeschikking vernietigen. Aan de onder 4.7 vermelde schending van de goede procesorde door de Rechtbank behoeft geen consequentie meer te worden verbonden. Ten aanzien van het griffierecht 4.16. Nu de uitspraak van de Rechtbank wordt vernietigd, dient aan belanghebbende het door hem ter zake van de behandeling van het hoger beroep bij het Hof betaalde griffierecht ten bedrage van € 123 te worden vergoed. Ten aanzien van de kosten van bezwaar 4.17. Belanghebbende heeft in het bezwaarschrift verzocht om een tegemoetkoming in de kosten van bezwaar. 4.18. Het Hof stelt de kosten van het bezwaar, mede gelet op het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht, op 1 (punten) x € 246 (waarde per punt) x 1 (factor gewicht van de zaak) x 1,5 (factor samenhangende zaken) is € 369. 4.19. Daarbij wordt uitgegaan van 4 samenhangende zaken waarin belanghebbende geheel of gedeeltelijk in het gelijk is gesteld. Dit betreft de zaken ten name van belanghebbende met de kenmerken 15/01192 tot en met 15/01195 (van 15/01195 is het hoger beroep ingetrokken). 4.20. Het Hof zal het bedrag verdelen over de zaken 15/01192 tot en met 15/01194, derhalve wordt in deze zaak toegekend: € 369 : 3 = € 123. Ten aanzien van de proceskosten 4.21. Nu het door belanghebbende ingestelde hoger beroep gegrond is, acht het Hof termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen tot betaling van een tegemoetkoming in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep bij de Rechtbank en het hoger beroep bij het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken. 4.22. Daarbij wordt voor de behandeling van de beroepen bij de Rechtbank uitgegaan van 4 samenhangende zaken en voor de behandeling van de beroepen bij het Hof van 3 samenhangende zaken, omdat zaak 15/01195 in hoger beroep is ingetrokken. In deze zaken is belanghebbende geheel of gedeeltelijk in het gelijk gesteld. 4.23. Het Hof stelt deze tegemoetkoming ter zake van de behandeling van het beroep bij de Rechtbank, mede gelet op het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht op 1 (punten) x € 495 (waarde per punt) x 1 (factor gewicht van de zaak) x 1,5 (factor samenhangende zaken) is € 742,50. 4.24. Het Hof stelt deze tegemoetkoming ter zake van de behandeling van het hoger beroep bij het Hof, mede gelet op het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht op 2 (punten) x € 495 (waarde per punt) x 1 (factor gewicht van de zaak) x 1 (factor samenhangende zaken) is € 990. 4.25. Gesteld noch gebleken is dat belanghebbende overige voor vergoeding in aanmerking komende kosten als bedoeld in artikel 1 van het Besluit proceskosten bestuursrecht heeft gemaakt. 4.26. Het Hof zal het bedrag verdelen over de zaken 15/01192 tot en met 15/01194, derhalve wordt in deze zaak toegekend: (€ 742,50 + € 990 =) € 1.732,50 : 3 = € 577,50.

Het Hof: vernietigt de uitspraak van de Rechtbank, behoudens de beslissing omtrent het griffierecht; verklaart het bij de Rechtbank ingestelde beroep gegrond; vernietigt de uitspraken op bezwaar; vernietigt de navorderingsaanslag; vernietigt de boetebeschikking; gelast dat de Inspecteur aan belanghebbende het door deze ter zake van de behandeling van het hoger beroep bij het Hof betaalde griffierecht ten bedrage van € 123 vergoedt; veroordeelt de Inspecteur in een tegemoetkoming van de kosten van bezwaar van € 123; en veroordeelt de Inspecteur in een tegemoetkoming van de kosten van het geding bij de Rechtbank en het Hof aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op in totaal € 577,50. Aldus gedaan op: 10 februari 2017 door P. Fortuin, voorzitter, G.J. van Muijen en M. Harthoorn, in tegenwoordigheid van M.A.M. van den Broek, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden. Het aanwenden van een rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH ’s‑Gravenhage. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd. Het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden: de naam en het adres van de indiener; een dagtekening; een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht; e gronden van het beroep in cassatie. Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.