ECLI:NL:GHSHE:2017:4885

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht zaaknummer 200.187.221/01 arrest van 14 november 2017 in de zaak van [appellant] , wonende te [woonplaats] (België), appellant, hierna aan te duiden als [appellant] , advocaat: mr. A.H.J. Cornelissen te Huissen, tegen [de vennootschap] , gevestigd te [vestigingsplaats] , geïntimeerde, hierna aan te duiden als [geïntimeerde] , advocaat: mr. P. de Boer te 's-Hertogenbosch, op het bij exploot van dagvaarding van 2 maart 2016 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 9 december 2015, door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, gewezen tussen [appellant] als eiser en [geïntimeerde] als gedaagde. 1 Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/01/283599 / HA ZA 14-669) Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. 2 Het geding in hoger beroep Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding in hoger beroep; de memorie van grieven met producties 44, 45 en 46; de memorie van antwoord met productie 35; de akte uitlaten productie van [appellant] met producties 47 en 48; de akte uitlaten producties van [geïntimeerde] . Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 3 De beoordeling De feiten 3.1. De rechtbank heeft in onderdeel 2 van het vonnis waarvan beroep de feiten vastgesteld. Tegen deze vaststelling is geen grief aangevoerd. Het hof gaat uit van dezelfde feiten. Voor een goed begrip van dit arrest vermeldt het hof de feiten opnieuw. 3.1.1. [geïntimeerde] drijft een onderneming die hydraulische pons- en buigmachines ontwerpt, produceert en verkoopt voor industrie en handel. [appellant] (geboren op [geboortedatum] 1953) is op 8 juli 1991 in dienst getreden van [geïntimeerde] in de functie van financieel manager. 3.1.2. Met ingang van 1 januari 2002 is [appellant] benoemd tot adjunct directeur. Van 1 april 2002 tot 1 juli 2010 was [appellant] statutair directeur, met als titel: financieel directeur. 3.1.3. Met ingang van 1 juli 2010 vervulde hij de functie van statutair algemeen directeur van [geïntimeerde] (en [International] International BV). 3.1.4. Het salaris van [appellant] bedroeg laatstelijk in totaal € 177.781,67 bruto per jaar, inclusief vakantietoeslag van 8% en een vaste tantième van € 22.228,50 en exclusief winstdelingsregeling. Daarnaast had [appellant] recht op een bedrag van € 2.020,26 bruto per maand voor het gebruik van zijn privéauto en een werkgeversbijdrage in de pensioenpremie groot € 25.003,56 per jaar. 3.1.5. Op 11 februari 2014 heeft een gecombineerde algemene vergadering van aandeelhouders van [geïntimeerde] en [International] International B.V. (hierna: de algemene vergadering) plaatsgevonden. Op de algemene vergadering is het besluit genomen [appellant] te ontslaan als bestuurder van [geïntimeerde] (en [International] International B.V.) en de arbeidsovereenkomst van [appellant] met [geïntimeerde] op te zeggen per 1 oktober 2014. Vervolgens heeft [geïntimeerde] [appellant] geschorst tot 1 oktober 2014. 3.1.6. [directeur van Beheer B.V.] (hierna [directeur van Beheer B.V.] ) is directeur van [Beheer] Beheer B.V.. [Beheer] Beheer B.V. is enig aandeelhouder van de Holding [Holding] B.V. welke B.V. 100% aandeelhouder is van [geïntimeerde] (en [International] International B.V.). Aandeelhouders van [Beheer] Beheer B.V. zijn (ieder voor 50%) [directeur van Beheer B.V.] en de erven van [de (overleden) broer van directeur van Beheer B.V.] (de (overleden) broer van [directeur van Beheer B.V.] ). Daarnaast is [directeur van Beheer B.V.] in dienst van [geïntimeerde] , althans van één van de werkmaatschappijen van Holding [Holding] B.V., op het moment van het ontslag van [appellant] in de functie van Manager [geïntimeerde] Customer Care. Tevens was/is [directeur van Beheer B.V.] lid van het Managementteam van [geïntimeerde] . De standpunten van partijen en het oordeel van de rechtbank 3.2.1. In de onderhavige procedure vordert [app o De vertrouwensrelatie tussen [appellant] en RvC o De relatie tussen [appellant] en [directeur van Beheer B.V.] als aandeelhouder” (toevoeging hof: [appellant] is [appellant] en [directeur van Beheer B.V.] is [directeur van Beheer B.V.] ) De opgegeven reden behelst dus, zoals [appellant] betoogt, mede de vertrouwensrelatie tussen [appellant] en [directeur van Beheer B.V.] en tussen [appellant] en de Raad van Commissarissen maar daarnaast ook, anders dan [appellant] betoogt, de financiële resultaten van [geïntimeerde] in combinatie met de financiële rapportage en de forecasting. 3.8. De gegrondbevinding van grief 1 leidt op zichzelf niet tot vernietiging van het vonnis. Het komt aan op beantwoording van de vraag of de opgegeven reden vals of voorgewend is. De grieven 2 tot en met 14 leggen deze vraag in volle omvang aan de beoordeling van het hof voor en lenen zich daarom voor een gezamenlijke behandeling. 3.9. Het hof oordeelt dat de opgegeven reden niet vals of voorgewend is. Het hof motiveert dit oordeel als volgt. 3.10. [geïntimeerde] heeft vanaf 2010, toen [appellant] werd benoemd tot algemeen directeur, wisselende resultaten behaald, maar de verliezen over deze jaren waren groter dan de winsten. Over deze jaren is bovendien steeds sprake geweest van een negatief verschil tussen begroting en realisatie. In 2010 was begroot een winst van € 282.000,00 en is gerealiseerd een verlies van € 959.000,00, in 2011 was begroot een winst van € 410.000,00 en is gerealiseerd een winst van € 48.000,00, in 2012 was begroot een winst van € 1.794.000,00 en is gerealiseerd een winst van € 1.406.000,00 en in 2013 was begroot een winst van € 1.825.000,00 en is gerealiseerd een verlies van € 1.367.000,00 (alle cijfers afgerond en voor rente en belastingen). Het over 2013 geleden verlies moet naar het oordeel van het hof als zeer substantieel worden aangemerkt, beschouwd in het licht van zowel de eerdere resultaten als het eigen vermogen van [geïntimeerde] , dat ultimo 2013 ruim 3.9 miljoen Euro beliep bij een aan omzet van, in 2013, ruim 17 miljoen Euro. Datzelfde geldt, in een versterkte mate, voor het verschil tussen begroting en resultaat over 2013 van € 3.192.000. [appellant] was, als algemeen directeur, jegens de Raad van Commissarissen en de aandeelhouder, verantwoordelijk voor deze resultaten. Dit deel van de opgegeven reden van ontslag kan daarom niet als vals worden aangemerkt. Dat de aandeelhouder, [directeur van Beheer B.V.] , dit deel van de opgegeven reden heeft voorgewend, terwijl eigenlijk sprake was van een andere reden, is onvoldoende door [appellant] onderbouwd en ook niet aannemelijk. 3.11. Wat betreft de vertrouwensrelatie tussen [appellant] en [directeur van Beheer B.V.] heeft [geïntimeerde] gewezen op hun communicatie na het bekend worden van het resultaat over 2013, met name in de mailwisseling van half december 2013 (producties 26a en verder [appellant] ). Naar het oordeel van het hof is daarmee voldoende onderbouwd dat er in december 2013/januari 2014 sprake was van een slechte relatie tussen [appellant] en [directeur van Beheer B.V.] . De vertrouwensbreuk met de raad van commissarissen heeft [geïntimeerde] onderbouwd door te wijzen op de afhankelijkheid van de raad van commissarissen van de betrouwbaarheid en juistheid van de door [appellant] aan haar gepresenteerde feiten en verwachtingen, het onvoldoende managen door [appellant] van het financiële resultaat en het plotseling zeer zwaar tegenvallen van het resultaat over 2013. Dit wordt onderbouwd door de notulen van de vergaderingen van de raad van commissarissen en de directie van [geïntimeerde] . In de vergadering van 3 oktober 2013 spreekt [appellant] de verwachting uit dat een winst tussen ¼ en ½ miljoen zal worden behaald en in de vergadering van 12 november 2013 dat hij nog steeds hoopt het nulpunt te kunnen realiseren. Op grond van het bovenstaande komt het hof tot de slotsom dat ook het gedeelte van de opgegeven reden, dat betrekking heeft op de vertrouwen Voor het beoordelingskader is verder bepalend dat [appellant] sinds 2002 als statutair directeur bij [geïntimeerde] werkzaam was en daarmee is zijn positie niet vergelijkbaar met die van een gewone werknemer. Een statutair directeur wordt op zijn persoonlijke kwaliteiten geworven en deze kwaliteiten vormen in belangrijke mate de basis voor de ontwikkeling en daarmee de winstgevendheid van het bedrijf. Wanneer de resultaten tegenvallen of wanneer de directeur geen voldoende draagvlak bij de medewerkers of aandeelhouders meer heeft, kan/kunnen de RvC en/of de aandeelhouders het vertrouwen in de directeur verliezen. Dit verlies van vertrouwen is ook mogelijk wanneer de directeur van een en ander geen verwijt te maken valt. Een gebrek aan vertrouwen zal veelal ook leiden tot het vertrek van de directeur. Met dit afbreukrisico wordt in het algemeen rekening gehouden bij de vaststelling van de arbeidsvoorwaarden zoals onder meer een hoge beloning, bonussen en een langere opzegtermijn. De kans op een aanzienlijke inkomensterugval, indien na ontslag niet aansluitend elders een gelijkwaardige functie wordt gevonden, wordt geacht daarin te zijn verwerkt. Voor een aanvullende voorziening is daarom slechts onder bijzondere omstandigheden reden. 3.16. In dit geval is naar het oordeel van het hof sprake van de volgende bijzondere omstandigheden, waardoor er reden is voor een aanvullende voorziening. [geïntimeerde] is een familiebedrijf. De aandelen worden (indirect) gehouden door [directeur van Beheer B.V.] en de erven van [de (overleden) broer van directeur van Beheer B.V.] , terwijl [directeur van Beheer B.V.] daarnaast ook als werknemer in dienst van [geïntimeerde] was en het de uitgesproken bedoeling van [directeur van Beheer B.V.] was om op termijn [appellant] als algemeen directeur van [geïntimeerde] op te volgen, wat aan het einde van het dienstverband met [appellant] ook is gebeurd. Op verschillende momenten is binnen [geïntimeerde] onderkend dat de hieruit voortvloeiende zeggenschapsverhoudingen het risico meebrachten van verstoringen van verhoudingen en dat voorzienbaar was dat [appellant] bij een conflict met [directeur van Beheer B.V.] het onderspit zou delven. Uit het dossier komt naar voren dat dit al in 2004, toen [directeur van Beheer B.V.] bij [geïntimeerde] in dienst kwam, is onderkend door de toenmalige huisadvocaat van [geïntimeerde] , waarbij deze onder meer heeft geopperd om een regeling te treffen die een financiële tegemoetkoming garandeert aan degene “die het veld moet ruimen”. Later heeft [appellant] deze kwestie herhaaldelijk aan de orde gesteld. Op 21 september 2012 is hierover gesproken tussen [appellant] en [voorzitter van de RvC Holding B.V.] . In het verslag (productie 6f [appellant] ) van dit gesprek, dat door [geïntimeerde] niet is betwist, staat bij agendapunt 7, Belangrijkste aanpassingen in arbeidsovereenkomst van [appellant] (….), vermeld: “ Gezamenlijk zijn [voorzitter van de RvC Holding B.V.] en [appellant] het eens dat: Het onwenselijk is als [directeur van Beheer B.V.] te vroeg (= voor dat RvC en directie het er over eens zijn dat hij hiertoe mbt kennis en kunde voldoende geschikt is) de leiding van [geïntimeerde] overneemt. o Het van belang is dat er tav de directiebezetting onderling overeenstemming is tussen de aandeelhouders. o Het voor de huidige directie ( [appellant] ) niet eenvoudig en gemakkelijk is in deze situatie leiding aan dit familiebedrijf te geven. o Teneinde [appellant] in deze onzekere situatie enige zekerheid te bieden, mede gezien de terugval in (vroeg)pensioen bij voortijdige beëindiging van het dienstverband, is [voorzitter van de RvC Holding B.V.] (RvC) bereid enige beschermende maatregelen in het arbeidscontract van [appellant] op te nemen. o Nadere acties: [appellant] zoekt wat wettelijk mogelijk is tav het gelijktijdig hebben van inkomsten uit arbeid en inkomsten uit vroeg- of deeltijdpensioen, als deze inkomsten beide uit dezelfde onderneming komen.” (toevoeging Hof: [vo Tot deze omstandigheden kunnen onder meer behoren de duur van de dienstbetrekking, de hoogte van het loon en eventuele emolumenten, de leeftijd van de werknemer, de (voorzienbare) schade die hij lijdt als gevolg van het verlies van zijn arbeidsplaats, de omstandigheden waaronder het ontslag is gegeven, de financiële situatie van de werkgever en de mate waarin het ontslag aan elk van partijen is te wijten. Het is aan de rechter het gewicht dat aan de diverse factoren moet worden toegekend te beoordelen. Daarbij geldt dat de vergoeding als bedoeld in artikel 7:681 lid 1 BW (oud) een bijzonder karakter heeft, in die zin dat deze vooral ertoe dient aan de benadeelde een zekere mate van genoegdoening (in de woorden van de wetgever: 'pleister op de wonde' ( Kamerstukken II 1951/52, 881, nr. 6, p. 30) te verschaffen die in overeenstemming is met de aard en de ernst van de tekortkoming van de wederpartij. Daarmee strookt dat de rechter een grote mate van vrijheid heeft op grond van alle omstandigheden de hoogte van de schadevergoeding te bepalen. De algemene regels van Boek 6 BW zijn op de begroting van de schadevergoeding van toepassing. Derhalve moet de rechter de schade begroten op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is (artikel 6:97 BW). Alleen indien de omvang van de schade niet nauwkeurig kan worden vastgesteld, wordt zij geschat. 3.20. Als vertrekpunt voor de [appellant] toekomende schadevergoeding neemt het hof dat naar zijn oordeel een vergoeding van een jaar salaris, zonder emolumenten, beoordeeld naar de situatie eind 2012, een redelijke uitwerking zou zijn geweest van de in 2012/2013 uitgesproken wens om een regeling te treffen voor een vroegtijdig ontslag. Een regeling van deze inhoud is ook niet ongebruikelijk. Maar bij de bepaling van de vergoeding mag niet uit het oog worden verloren dat de financiële situatie van [geïntimeerde] begin 2014 aanmerkelijk was verslechterd door het in 2013 geleden verlies, zodat er aanleiding is om de schadevergoeding op een lager niveau vast te stellen. Bovendien dient rekening te worden gehouden met het feit dat [geïntimeerde] een drie maanden langere opzegtermijn heeft gehanteerd en dat [appellant] gedurende deze maanden wel salaris heeft ontvangen maar niet heeft gewerkt. Gelet op deze uitgangspunten voldoet naar het oordeel van het hof een schadevergoeding van € 75.000,00 aan de wettelijke maatstaven. de slotsom 3.21. Het bovenstaande leidt tot de slotsom dat de grieven 15 tot en met 17 slagen. Het vonnis zal worden vernietigd. Het hof zal opnieuw recht doen en [geïntimeerde] veroordelen tot betaling aan [appellant] van een bedrag van € 75.000,00. [appellant] heeft de wettelijke rente gevorderd vanaf 1september 2014 tot aan de dag van algehele voldoening. Dit onderdeel van de vordering zal worden toegewezen omdat niet valt in te zien waarom toewijzing in strijd zou zijn met de redelijkheid en billijkheid, zoals [geïntimeerde] heeft betoogd. Omdat de slotsom is dat de opzegging als kennelijk onredelijk moet worden aangemerkt moet [geïntimeerde] worden beschouwd als de overwegend in het ongelijk gestelde partij, en het hof zal [geïntimeerde] dan ook veroordelen in de proceskosten van beide instanties. [geïntimeerde] heeft in eerste instantie bepleit dat een veroordelend vonnis niet, althans niet zonder de verplichting voor [appellant] om zekerheid te stellen, uitvoerbaar bij voorraad zou worden verklaard. Dit betoog heeft [geïntimeerde] in hoger beroep niet herhaald ten aanzien van het door het hof te wijzen arrest. Er is naar het oordeel van het hof geen aanleiding om het arrest ten aanzien van de veroordeling niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. 4 De uitspraak Het hof: 4.1. vernietigt het vonnis van 9 december 2015, door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch gewezen tussen [appellant] als eiser en [geïntimeerde] als gedaagde; en opnieuw rechtdoende: 4.2. veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan [appellant] van een bedrag van € 75