ECLI:NL:GHSHE:2017:4884

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht zaaknummer HD 200.173.604/01 arrest van 14 november 2017 in de zaak van [appellant] , wonende te [woonplaats] , appellant, advocaat: mr. J. van Zinnicq Bergman te ’s-Hertogenbosch, tegen [geïntimeerde] , wonende te [woonplaats] , geïntimeerde, advocaat: mr. W.C.M. Coenen te Maastricht, op het bij exploot van dagvaarding van 1 juni 2015 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Limburg (locatie Maastricht) gewezen vonnis van 4 maart 2015 tussen appellant – [appellant] , hierna de zoon – als gedaagde en geïntimeerde – [geïntimeerde] , hierna de vader – als eiser.

Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding in hoger beroep, met producties; - de memorie van grieven; - de memorie van antwoord, met producties, - het pleidooi van 12 september 2017, waarbij namens de zoon optrad mr. H.E.P. van Geelkerken en namens de vader diens advocaat, en de overgelegde pleitnota’s. Het hof heeft een datum voor arrest bepaald en doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.1. Als niet of onvoldoende weersproken staat het volgende tussen partijen vast. Appellant is de zoon van geïntimeerde. De vader heeft in de periode 2003-2007 in totaal € 119.300,- aan de zoon verstrekt. Soms betrof het overboekingen op rekeningen van vennootschappen van de zoon, soms overhandiging van contanten. Bij brief van 5 september 2012 heeft de vader terugbetaling gevraagd. De zoon is daartoe niet overgegaan. 3.2. De vader heeft in eerste aanleg betaling gevorderd van € 119.300,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 21 september 2012, met veroordeling van de zoon in de kosten van het geding. De zoon heeft verweer gevoerd. De rechtbank heeft bij het tussenvonnis van 12 maart 2014 aan de vader bewijslevering opgedragen en bij het bestreden vonnis van 4 maart 2015 de zoon veroordeeld om aan de vader € 119.300,- te betalen. De rechtbank heeft daarbij bepaald (a) dat de zoon dat bedrag gespreid zal kunnen betalen in 10 opeenvolgende jaarlijkse termijnen van € 11.930,-, de eerste termijn te voldoen voor 1 september 2015 en de volgende termijnen steeds voor 1 september van het volgende jaar en (b) dat indien de zoon in gebreke blijft met de tijdige voldoening van een termijn, het gehele dan nog uitstaande bedrag direct opeisbaar is, zonder dat ingebrekestelling is vereist, en dat de zoon met ingang van die datum van opeisbaarheid de wettelijke rente verschuldigd is over dit dan nog uitstaande bedrag. De rechtbank heeft dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard, het meer of anders gevorderde afgewezen en de kosten van het geding tussen partijen gecompenseerd. De vader heeft geen (incidenteel) hoger beroep ingesteld, zodat het door hem in eerste aanleg gevorderde, voor zover het door de rechtbank is afgewezen, in hoger beroep niet aan de orde is. 3.3. De zoon heeft in hoger beroep vier grieven aangevoerd. De zoon heeft gevorderd dat het hof het eindvonnis van de rechtbank vernietigt, de vordering van de vader alsnog afwijst en – in afwijking van de appeldagvaarding, waarin de veroordeling van de vader in de kosten in beide instanties is gevorderd – de kosten van het geding tussen partijen compenseert. 3.4. De vader heeft erop gewezen dat in de appeldagvaarding uitsluitend appel is ingesteld tegen het eindvonnis van 4 maart 2015 (memorie van antwoord, 5). De zoon heeft zich op dit punt tijdens het pleidooi in hoger beroep gerefereerd aan het oordeel van het hof. Het hof overweegt dat in het tussenvonnis van 12 maart 2014 een eindbeslissing is genomen met betrekking tot het beroep van de zoon op verjaring. Uit de aangevoerde grieven blijkt, zoals de vader heeft onderkend, dat de zoon de eindbeslissing over het beroep op verjaring wenst te betrekken in het hoger beroep. In dit geding is niet eerder geappelleerd en in het tussenvonnis is aan dit deel van het gevorderde niet in een uitdrukkelijk dictum een einde gemaakt. Het hoger beroep moet dan ook naar het oordeel van het hof worden aangemerkt als mede gericht tegen het tussenvonnis van 12 maart 2014 (HR 26 oktober 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2772, NJ 2001, 665). 3.5. De vader heeft er ook op gewezen dat een inventarislijst en een overzicht van de producties, in strijd met het rolreglement, ontbreken in het procesdossier dat door de zoon is overgelegd (memorie van antwoord, 4). Uit het verdere debat en de controle door het hof is gebleken dat het volledige procesdossier is overgelegd. Het hof ziet geen grond gevolgen te verbinden aan deze schendingen van het rolreglement. 3.6. Het hof ziet aanleiding eerst de grieven 2 en 3 te beoordelen. Deze grieven zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank onder 2.2 en 2.3 van het bestreden vonnis van 4 maart 2015. De rechtbank heeft in deze overwegingen beslist dat de vader in de aan hem opgedragen bewijslevering is geslaagd, met dien verstande dat sprake is van een geldlening, zoals meer subsidiair door de zoon betoogd, waarbij is overeengekomen dat de zoon tot terugbetaling zou overgaan indien hij daartoe in staat zou zijn. 3.7. Het hof stelt bij de beoordeling van deze grieven voorop dat de vader, aan wie – in hoger beroep onbestreden – bewijslevering was opgedragen, moet worden aangemerkt als partijgetuige in de zin van artikel 164 lid 2 Rv, zodat de verklaring van de vader omtrent door hem te bewijzen feiten geen bewijs in zijn voordeel kan opleveren, tenzij de verklaring strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs. De verklaring van een partijgetuige kan geen bewijs te haren voordele opleveren, indien geen aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij de verklaring van de partijgetuige voldoende geloofwaardig maken (HR 31 maart 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1688, NJ 1997, 592). 3.8. Het hof neemt bij de waardering van het bewijs het volgende in aanmerking. ( a) De vader heeft als partijgetuige verklaard: “Ik heb hem toen die € 20.000 geleend en heb al aan de telefoon heel duidelijk gezegd dat ik dat geld wel terug moet hebben” (proces-verbaal van getuigenverhoor van 21 mei 2014). De vader heeft verder, kort samengevat, verklaard dat alle geldleningen op dezelfde wijze tot stand zijn gekomen. De vader heeft ook verklaard dat hij in de betreffende periode een overzicht heeft opgemaakt waarin staat vermeld: “19-11-03 Lening [roepnaam zoon] 20.000”. Het overzicht is overgelegd als bijlage 1 bij de brief van 7 mei 2014. ( b) De vader heeft in 2004 bij een overboeking van € 6.600,- ten gunste van de zoon (op rekening van [Media] Media) vermeld: “spoedbetaling conform uw opgave: lening Foto [foto] ” (zie het overgelegde rekeningafschrift van 20 september 2004). De getuige [getuige] heeft verklaard over de belastingaangiftes van de vader die door [getuige] zijn opgemaakt in de periode van de geldverstrekkingen en nadien. [getuige] heeft verklaard dat in deze aangiftes de geldverstrekkingen steeds als geldlening (eerst Tante Agaath , later box 3) zijn opgevoerd. (c) Het bedrag van € 119.300,- is in de familiesfeer verstrekt door de vader, die in de periode 2003-2007 ongeveer 65-70 jaar oud was. De zoon betaalde geen rente. De vader heeft zoals hij onweersproken stelt geen aandelen of zeggenschap in de onderneming van de zoon in [B.V.] B.V. gehad. De zoon heeft zoals de vader eveneens onweersproken stelt nooit concrete, cijfermatige informatie verstrekt over de onderneming, de activiteiten, de vooruitzichten, de risico’s en de goede of kwade kansen wat betreft de mogelijkheid om terug te betalen. ( d) De zoon heeft als getuige verklaard dat het de bedoeling was dat de vader hem zou helpen op dezelfde basis als waarop hij dat eerder had gedaan (vonnis van 4 maart 2015, 2.3). Het gaat daarbij om een verstrekking uit 1995 die volgens de daarvan opgemaakte akte (productie 8 van de vader) zou worden afgelost “afhankelijk van de solvabiliteitspositie” van de onderneming van de zoon. In deze akte wordt uitdrukkelijk gesproken van een “lening”, “aflossing” en “leningbedrag”. De zoon heeft als getuige ook verklaard: “Op de vraag van mijn vader of hij zijn geld nu kwijt was heb ik ‘ja’ geantwoord, maar ik heb daar wel bij gezegd dat het anders zou worden als zich weer een kans voordeed en ik met een ander bedrijf geld kon verdienen” (proces-verbaal van getuigenverhoor van 7 juli 2014). 3.9. De onder (b) tot en met (d) genoemde omstandigheden leveren naar het oordeel van het hof aanvullende bewijzen op die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij de partijgetuigenverklaring van de vader voldoende geloofwaardig maken. De verklaring van de zoon - “Tussen mijn vader en mij is afgesproken dat ik pas zou terugbetalen als ik mijn aandelen in [B.V.] zou verkopen (ik hield 36%) en die overdracht geld zou opleveren” (proces-verbaal van getuigenverhoor van 7 juli 2014) - legt naar het oordeel van het hof, tegenover al het voorgaande, onvoldoende gewicht in de schaal.

De rechtbank heeft terecht beslist dat de vader in de aan hem opgedragen bewijslevering is geslaagd, dat geen sprake is geweest van de door de zoon gestelde risicodragende investering in de onderneming van de zoon en dat een geldlening is overeengekomen, waarbij de zoon tot terugbetaling zou overgaan indien hij daartoe in staat zou zijn. Hetgeen de rechtbank onder 2.3 in het vonnis van 4 maart 2015 heeft overwogen berust op het oordeel dat de getuigenverklaring van de vader andere voorhanden zijnde bewijsmiddelen steun biedt, terwijl in het kader van het bepaalde in artikel 164 lid 2 Rv het er nu juist om draait dat sprake dient te zijn van aanvullende bewijzen die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij de verklaring van een partijgetuige voldoende geloofwaardig maken. De grieven 2 en 3 slagen nu de rechtbank de maatstaf van artikel 164 lid 2 Rv (3.7 hiervoor) niet heeft toegepast, maar leiden gelet op het voorgaande niet tot een andere bewijswaardering. 3.10. De zoon heeft geen grief gericht tegen de beslissing van de rechtbank “dat overeengekomen is - althans dat gedaagde de afspraken over de geldverstrekkingen aldus heeft mogen begrijpen - dat hij pas behoefde terug te betalen als hij daartoe in staat zou zijn” (2.4 van het vonnis van 4 maart 2015) en dat de tijd van terugbetaling op de voet van artikel 7A:1798 BW (oud) moet worden bepaald zoals weergegeven in de beslissing van de rechtbank. Het hof gaat dan ook uit van de juistheid van deze beslissing. 3.11. De juistheid van de beslissing van de rechtbank in het tussenvonnis van 12 maart 2014 over de bewijslastverdeling kan gelet op het voorgaande in het midden blijven. 3.12. Grief 1 is gericht tegen de beslissing van de rechtbank dat het beroep van de zoon op verjaring moet worden verworpen. Het hof stelt bij de beoordeling van deze grief voorop dat de stelplicht en de bewijslast met betrekking tot het beroep op verjaring op de zoon rusten. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen moet worden aangenomen dat partijen een geldlening zijn overeengekomen, waarbij (a) de zoon moet terugbetalen wanneer hij daartoe in staat zal zijn en (b) het tijdstip van de terugbetaling op de voet van artikel 7A:1798 BW (oud) door de rechter moet worden bepaald. De zoon heeft te weinig aangevoerd om te komen tot een andere uitleg dan de rechtbank van hetgeen is overeengekomen; de zoon gaat bij de toelichting van grief 4 uit van een opschortende tijdsbepaling, nu hij het hof vraagt een andere terugbetalingsregeling vast te stellen. Dit is slechts mogelijk op grond van artikel 7A:1798 BW (oud), welk artikel slechts van toepassing is wanneer partijen zijn overeengekomen dat, zoals in casu, de zoon pas hoeft terug te betalen als hij daartoe in staat is. Dit betekent dat partijen in de geldlening de terugbetaling als een zekere (toekomstige) gebeurtenis hebben aangemerkt en daarom niet een opschortende voorwaarde, maar een tijdsbepaling zijn overeengekomen (HR 30 september 2016, ro. 3.6.2, ECLI:NL:HR:2016:2228). Het gaat om een geldlening onder opschortende tijdsbepaling. 3.13. Nu het verjaringsverweer van de zoon geheel gebaseerd is op zijn standpunt dat sprake is van een overeenkomst waarbij (a) geen tijd voor de nakoming is bepaald (artikel 6:38 BW) dan wel (b) na opeising moest worden terugbetaald dan wel (c) subsidiair zo spoedig mogelijk zou worden terugbetaald, hetgeen gelet op de overeengekomen (opschortende) tijdsbepaling onjuist is, faalt dat verweer (memorie van grieven, bladzijde 7 derde alinea en bladzijde 9 bovenaan; subsidiair memorie van grieven, bladzijde 9 tweede alinea; pln. mr. Van Geelkerken, 3.2-3.6). Ook grief 1 kan dus niet tot het beoogde doel leiden. 3.14. Het hof overweegt met betrekking tot grief 4 dat titel 14 van boek 7A BW, waarin artikel 7A:1798 BW is opgenomen, per 1 januari 2017 is vervallen (Wet van 5 oktober 2016, houdende aanvulling van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek met de nieuwe afdelingen 7.2a.2 en 7.2b.1 en 2 en een nieuwe titel 7.2c (Consumentenkrediet-overeenkomsten, goederenkrediet en geldlening), Stb. 2016, 360, artikel IV B. Uit artikel XI van deze wet in samenhang met het daarbij ingevoerde artikel 200 van de Overgangswet NBW volgt dat het nieuwe recht – titel 2C – niet van toepassing is op overeenkomsten die voor 1 januari 2017 zijn gesloten. 3.15. Grief 4 is gericht tegen de beslissing van de rechtbank dat de zoon de hoofdsom moet terugbetalen en wel binnen een termijn van 10 jaar waarbij de eerste termijn moest worden voldaan voor 1 september 2015. De zoon heeft ter toelichting aangevoerd dat hij niet in staat is om te betalen en dat hij, als de rente mocht stijgen, ook zijn hypothecaire schuld aan de bank niet zal kunnen betalen. De zoon heeft verzocht hem te veroordelen 35% van zijn maandelijks netto inkomen te betalen aan de vader indien de zoon weer maandelijks netto inkomen zal genereren. Het hof verwerpt dit verzoek als onvoldoende toegelicht. De zoon heeft niets naar voren gebracht over het inkomen dat hij wel heeft of over liquide of overige middelen waarover hij kan beschikken. De zoon heeft geen inzicht gegeven in zijn financiële situatie of zijn vooruitzichten. Hij heeft zijn toelichting op grief 4 onvoldoende onderbouwd. Grief 4 faalt. 3.16. De zoon heeft als “nieuw feit” naar voren gebracht dat de vader een beroep had moeten doen op de zogenaamde “Tante Agaath regeling” (memorie van grieven, 23). Volgens de zoon had de vader aldus zijn schade kunnen beperken tot een bedrag van € 19.300,- nu de vader een bedrag van € 100.000,- van de staat had kunnen terugkrijgen. Het hof verwerpt dit argument, alleen al omdat de vader geen schadevergoeding maar nakoming van de verbintenis van de zoon uit de overeenkomst van geldlening vordert. 3.17. De conclusie van al het voorgaande is dat de grieven falen en dat de bestreden vonnissen moeten worden bekrachtigd. De proceskosten in hoger beroep zullen tussen partijen worden gecompenseerd, gelet op de familierelatie tussen hen. 4De uitspraak Het hof: bekrachtigt de bestreden vonnissen; compenseert de proceskosten in hoger beroep tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. Dit arrest is gewezen door mrs. C.W.T. Vriezen, L.S. Frakes en J.M.W. Werker en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 14 november 2017. griffier rolraadsheer