ECLI:NL:GHSHE:2017:4807

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht Uitspraak: 9 november 2017 Zaaknummers: 200.163.637/01 en 200.163.638/01 Zaaknummers eerste aanleg: C/03/176481 / S RK 12-1336 C/03/184281 / FA RK 13-2074 in de zaak in hoger beroep van: [appellante] , wonende te [woonplaats] , appellante in principaal appel, geïntimeerde in incidenteel appel, hierna te noemen: de vrouw, advocaat: mr. S.X.J. Zuidema, tegen [verweerder] , wonende te [woonplaats] , verweerder in principaal appel, appellant in incidenteel appel, hierna te noemen: de man, advocaat: mr. I.F.H. Nelissen. 12 De beschikking d.d. 16 maart 2017 Bij die beschikking zijn partijen in de gelegenheid gesteld om hun reactie te geven op het arrest van de Hoge Raad van 17 februari 2017 (ECLI:NL:HR:2017:276) over de uitsluitingsclausule (art. 1:94 lid 2 sub a BW) in internationaal verband. 13 Het verdere verloop van het geding in hoger beroep Het hof heeft kennisgenomen van de inhoud van: - het V6-formulier met bijlagen van de advocaat van de vrouw d.d. 4 april 2017; - het V8-formulier met bijlagen van de advocaat van de man d.d. 12 april 2017. 14 De verdere beoordeling 14.1. Volgens de vrouw valt het door haar geërfde recht van erfpacht op het appartement in [plaats] niet in de te verdelen huwelijksgemeenschap (rov. 7.16 hiervóór). Daaraan heeft zij (mede) ten grondslag gelegd dat art. 1:94 BW een niet-gerechtvaardigd onderscheid maakt tussen Nederlandse en Russische erflaters (rov. 7.18 hiervóór). Reacties partijen op het arrest van de Hoge Raad van 17 februari 2017 14.2. De vrouw begrijpt het arrest van de Hoge Raad zó, dat moet worden onderzocht of toepassing van art. 1:94 BW met betrekking tot het recht van erfpacht naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, maar níét of dit wetsartikel wegens strijdigheid met art. 14 EVRM jo. art. 1 P1 en met art. 1 P12 buiten toepassing dient te blijven (reactie 4 april 2017, pt. 9). 14.3. De man merkt het volgende op. In het arrest heeft de Hoge Raad zich al “gebogen over de vraag” van de verenigbaarheid met het EVRM. Uit het ontbreken van enige overweging van de Hoge Raad omtrent het EVRM moet worden geconcludeerd dat het EVRM niet (middels ambtshalve aanvulling) tot cassatie kon leiden. “Met andere woorden: art. 1:94 BW is niet discriminatoir” (reactie 12 april 2017, p. 3, 5e alinea). 14.4. Het hof oordeelt als volgt. In de zaak waarover de Hoge Raad heeft geoordeeld, heeft een (ex-)echtgenoot zich voor het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden erop beroepen dat toepassing van art. 1:94 BW naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was (arrest HR, rov. 3.2.2). De Hoge Raad heeft daarop overwogen dat het hof terecht heeft onderzocht of toepassing van art. 1:94 lid 2 BW naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (arrest HR, rov. 3.4). Uit het arrest van de Hoge Raad volgt niet dat alléén aan de redelijkheid en billijkheid mag worden getoetst, zoals de vrouw aanvoert, en er in een voorliggend geschil geen plaats meer zou zijn voor een toetsing van art. 1:94 lid 2 BW aan het EVRM. Evenmin valt uit het arrest af te leiden, zoals de man betoogt, dat de Hoge Raad zich op de een of andere manier over de verenigbaarheid met het EVRM heeft uitgesproken. Het hof ziet in het arrest van de Hoge Raad dus geen reden terug te komen van zijn voorlopige oordeel. De vraag of de reacties van partijen op het voorlopig oordeel wel tot herziening aanleiding geven, komt thans aan de orde. Reacties partijen op het voorlopig oordeel van dit hof in zijn beschikking van 1 december 2016 14.5. Bij die beschikking zijn partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over het voorlopig oordeel van het hof in de kwestie of art. 1:94 BW in deze zaak een niet-gerechtvaardigd onderscheid maakt tussen Nederlandse en Russische erflaters. De vrouw is het eens met het voorlopig oordeel, de man niet. 14.6. Het hof oordeelt als volgt. 14.6.1. In hetgeen de man opmerkt over de werkingssfeer van art. 1 P1 en art. 1 4:94 BW, voor zover hier relevant, moet worden gemaakt bij (Nederlandse) notariële akte of aan een (Nederlandse) notaris in bewaring gegeven onderhandse akte); in plaats van bijvoorbeeld een andere op schrift gestelde verklaring) op zich niet ook al een benadeling inhoudt of kan inhouden van Russische erflaters.) Een rechtvaardiging voor de benadeling ligt in het vereiste van een (Nederlandse) uiterste wilsbeschikking, anders dan de man meent (reactie p. 5), niet besloten (zie ook reeds rov. 7.19.2, hiervóór). Het ligt dan op de weg van de partij die zich op het ontbreken van de uitsluitingsclausule (in een (Nederlandse) uiterste wilsbeschikking) wil beroepen, de man, feiten en omstandigheden te stellen en bij betwisting te bewijzen die dat beroep in de onderhavige zaak niettemin rechtvaardigen, gelet op de doelstelling van de faciliteit van uitsluiting van art. 1:94 BW, te weten dat de wil van de erflater niet wordt doorkruist door het huwelijksvermogensregime, bijvoorbeeld dat de erflater (de moeder van de vrouw) wel wist of behoorde te weten van de uitsluitingsclausule (in een (Nederlandse) uiterste wilsbeschikking), maar zij er niettemin van heeft afgezien. Bij gebreke hiervan dient art. 1:94 BW waar het een (Nederlandse) uiterste wilsbeschikking als voorwaarde stelt voor uitsluiting, wegens strijd met art. 14 EVRM jo. art. 1 P1 en/of met art. 1 P12 buiten toepassing te blijven en valt het recht van erfpacht op het appartement in [plaats] buiten de huwelijksgemeenschap van partijen (zoals de vrouw betoogt). 14.6.3. Aan het betoog van de man over het Franse en het Duitse recht (reactie man, p. 7-10) gaat het hof voorbij. Het hof zal alleen beslissen over het voorliggende geschil en dat ziet op een Russische erflaatster en Russisch recht. 14.6.4. De man heeft zich er ten slotte nog op beroepen dat naar Russisch recht huwelijkse voorwaarden kunnen worden gemaakt die inhouden dat een algehele gemeenschap van goederen bestaat die ook (toekomstige) nalatenschappen omvat (reactie van de man, p. 10-11). Van een slechts formeel gelijke behandeling van Russische erflaters zou daarom geen sprake zijn. Het hof verwerpt ook dit betoog van de man. Dat een erflater bij de bedoelde huwelijkse voorwaarden, naar Russisch recht (toch nog) bij uiterste wilsbeschikking een uitsluitingsclausule kan maken (wat in Nederland bij de wettelijke algehele gemeenschap van goederen dus wel kan), is namelijk gesteld noch gebleken. Overigens doet de mogelijkheid van bedoelde huwelijkse voorwaarden er niet aan af dat het Russische recht, anders dan het Nederlandse recht, de algehele gemeenschap van goederen niet “tot uitgangspunt” (vgl. het arrest van de Hoge Raad van 17 februari 2017, rov. 3.4) neemt. De man heeft ook niet aangevoerd dat de bedoelde huwelijkse voorwaarden zo gebruikelijk zijn dat in Rusland de algehele gemeenschap van goederen (die ook nalatenschappen omvat) feitelijk het standaard-huwelijksvermogensregime is (althans zo vaak voorkomt dat er van enige vergelijkbaarheid met Nederland op dit punt sprake is). 14.6.5. De slotsom van het voorgaande is dat het hof zijn oordeel, zoals hiervóór nader verduidelijkt, over, kort weergegeven, het buiten toepassing laten van art. 1:94 BW, handhaaft. Het hof ziet daarom ook geen reden voor het stellen van prejudiciële vragen aan de Hoge Raad (art. 392 Rv), zoals de man heeft verzocht. Aangezien het partijdebat op dit punt nog onvoldragen is, zal het hof de man in de gelegenheid stellen (nadere) feiten en omstandigheden aan te voeren die zijn beroep op het ontbreken van de uitsluitingsclausule (in een (Nederlandse) uiterste wilsbeschikking) rechtvaardigen als bedoeld in rov. 14.6.2, laatste alinea. Daarop mag de vrouw reageren. Beroep van de man op art. 37 Russisch Gezinswetboek 14.7. Het beroep van de man op art. 37 van het Russische Gezinswetboek gaat niet op, omdat Nederlands recht (en niet Russisch recht) van toepassing is op het huwelijksvermogensregime (rov. 7.10 hiervóór). Terugkomen bindende ein