ECLI:NL:GHSHE:2017:4682

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht zaaknummer HD 200.122.452/01 arrest van 31 oktober 2017 in de zaak van [appellant] , wonende te [woonplaats] , appellant, hierna aan te duiden als [appellant] , advocaat: mr. J.B. Maliepaard te Bleiswijk, tegen ASR Levensverzekering N.V. , gevestigd te [vestigingsplaats] , geïntimeerde, hierna aan te duiden als ASR, advocaat: mr. S.Y.Th. Meijer te Amsterdam, als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 6 oktober 2015 in het hoger beroep van het door de rechtbank Oost-Brabant (sector kanton, locatie ’s-Hertogenbosch) onder nummer 786984/346 / CV EXPL 11-9476 gewezen vonnis van 26 juli 2012. 5 Het tussenarrest van 6 oktober 2015 Bij genoemd arrest heeft het hof partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over het arrest van 29 april 2015 (ECLI:EU:C:2015:286) van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: Hof van Justitie) (met betrekking tot de beantwoording van prejudiciële vragen over artikel 31 lid 3 van de Derde levensrichtlijn) (ro. 3.7.4 van het tussenarrest). 6 Het verdere verloop van de procedure Het verdere verloop van de procedure blijkt uit: - de memorie na tussenarrest van [appellant] , met productie; - de memorie na tussenarrest van ASR; - het pleidooi van 15 december 2016 en de ter gelegenheid daarvan overgelegde pleitnota’s. Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 7 De verdere beoordeling 7.1. In deze zaak gaat het om een beleggingsverzekering met als ingangsdatum 1 december 1991. Mede gelet daarop neemt het hof het volgende juridisch kader in aanmerking: a) Naar het voor 1 januari 1992 geldende recht was een beding dat ertoe strekt dat een deel van de overeenkomst door een partij nader wordt ingevuld - de bindende partijbeslissing - geoorloofd, maar de partij aan wie de beslissing was opgedragen mocht niet naar willekeur beslissen, omdat zij verplicht was de overeenkomst te goeder trouw uit te voeren (HR 5 november 1965, ECLI:NL:HR:1965:AB7078, NJ 1966, 46). De Hoge Raad heeft overwogen “dat artikel 1374 B.W. (hof: het voor 1 januari 1992 geldende Burgerlijk Wetboek, hierna OBW) in zijn derde lid bepalende, dat alle wettiglijk gemaakte overeenkomsten te goeder trouw worden ten uitvoer gebracht, een regel stelt, waaraan ten grondslag ligt de onderstelde bedoeling van partijen, dat de uitvoering van het overeengekomene zal plaats hebben naar billijkheid en redelijkheid, en de bepaling dan ook strekt om deze bedoeling tot haar recht te doen komen” en dat dit voorschrift was geschonden doordat het hof bij zijn onderzoek van een bindende partijbeslissing (op grond van een beding dat voor zover relevant bepaalde: geschillen betreffende de verzekering, met uitsluiting van elke gerechtelijke bevoegdheid, worden beslist door de raad van commissarissen van de verzekeraar) “zich uitsluitend bepaalde tot dat betreffende de vraag of de Raad (van commissarissen, hof) al dan niet te goeder trouw was bij het geven van de beslissing, doch niet onderzocht noch besliste ten aanzien van de vraag of die beslissing zelve, wat betreft behandeling en inhoud voldeed aan den eisch van redelijkheid en billijkheid, waarnaar de overeenkomst moest worden ten uitvoer gebracht” (arrest van 9 februari 1923, NJ 1923, p. 676, Artist de Laboureur). b) Artikel 6:248 lid 2 BW is op 1 januari 1992 in werking getreden en luidt: “Een tussen partijen als gevolg van de overeenkomst geldende regel is niet van toepassing, voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.” c) Artikel 7:904 lid 1 BW is op 1 september 1993, zonder bijzondere bepalingen van overgangsrecht, in werking getreden en luidt: “Indien de gebondenheid aan de beslissing van een partij of van een derde in verband met inhoud of wijze van totstandkoming daarvan in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, is die beslis 3.7, overwogen: “De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 13 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:691, NJ 2014/274 onder meer geoordeeld dat de appelrechter gehouden is om, binnen de grenzen van de rechtsstrijd, ambtshalve te beoordelen of een beding in de zin van de Richtlijn [Richtlijn 93/13, hof] oneerlijk is. Indien de rechter over de daartoe noodzakelijke gegevens, feitelijk en rechtens, beschikt om te vermoeden dat een overeenkomst onder het bereik van de Richtlijn valt en een beding bevat dat oneerlijk is, dient hij daarnaar onderzoek te doen, ook indien daarop gerichte stellingen niet aan de vordering of een verweer ten grondslag zijn gelegd.” n) Richtlijn 92/96/EEG van de Raad van de Europese Unie (hierna: de Derde levensrichtlijn) en de Regeling informatieverstrekking aan verzekeringnemers 1994 (Stcrt. 1994, nr. 97, hierna: Riav 1994) zijn na 1991 in werking getreden. o) Artikel 6:162 BW is op 1 januari 1992 in werking getreden en heeft, voor zover relevant in dit geding, dezelfde strekking als artikel 1401 OBW, dat ten tijde van het sluiten van de overeenkomst tussen partijen werking had. p) De rechter vult op de voet van artikel 25 Rv ambtshalve de rechtsgronden aan. Indien een voldoende feitelijke grondslag is aangereikt, is het hof gehouden ambtshalve en onafhankelijk van enige door partijen aangehangen rechtsbeschouwing te onderzoeken of de door eiser (in dit geval [appellant] ) tijdens het geding aan zijn vordering ten grondslag gelegde feiten die vordering kunnen dragen (arresten van de Hoge Raad van 1 november 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2183, NJ 1997, 117, ro. 1.2, 15 februari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD6625, NJ 2002, 228, ro. 3.3 en 15 mei 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2655, NJ 1998, 625, ro. 3.2). 7.2. Het juridisch kader leidt tot de volgende conclusies: a) Richtlijn 93/13 is niet van toepassing op de overeenkomst tussen partijen, die al in 1991, en wel op 1 december 1991 (tussenarrest, r.o. 3.1. sub g) is gesloten. b) Daarom is er in dit geding ook geen ruimte voor ambtshalve toetsing aan Richtlijn 93/13 in de zin van het voornoemde arrest van de Hoge Raad van 10 juli 2015 (tussenarrest, r.o. 3.7.6). c) De Derde levensrichtlijn en de Riav 1994 zijn op de rechtsverhouding tussen partijen niet van toepassing, nu de overeenkomst tussen partijen al in 1991 is gesloten. Voor zover genoemde regelingen al hebben beoogd de informatieplicht van verzekeraars als ASR richting consumenten te beperken, kunnen deze beperkingen als zodanig aan [appellant] niet worden tegengeworpen. d) [appellant] heeft zich in eerste aanleg beroepen op artikel 1374 lid 3 OBW en artikel 6:248 lid 2 BW (conclusie van repliek, 21-22, 29). [appellant] heeft, nadat het gevorderde in het bestreden vonnis was afgewezen, in zijn memorie van grieven niet voldoende duidelijk gemaakt dat hij deze bepalingen nog steeds aan het gevorderde ten grondslag wenst te leggen of dat hij (aan de hand van deze bepalingen) bepaalde bindende partijbeslissingen wenst te bestrijden. [appellant] heeft niet naar voren gebracht dat ASR bepaalde kosten heeft vastgesteld of opgelegd en dat hij het daarmee niet eens is omdat de kosten te hoog zijn. [appellant] heeft in het geheel niets naar voren gebracht over artikel 7:904 lid 1 BW en de door ASR in het kader van de beleggingsverzekering gemaakte keuzes. [appellant] heeft op dit punt ook geen grief geformuleerd die erop neerkomt dat de kantonrechter zijn vorderingen op deze grondslag had moeten toewijzen. e) Het betoog van [appellant] in hoger beroep is toegespitst op de informatievoorziening bij het aangaan van de overeenkomst en de door hem gestelde informatieplichten. Dit betoog moet in aansluiting op het debat tussen partijen worden beoordeeld in het licht van artikel 1401 OBW. f) Partijen hebben gelet op beslissingen hierna geen belang bij een ambtshalve aanvulling van rechtsgronden op de voet van artikel 25 Rv. 7.3. ASR heeft zich beroepen op verval van de vorderingen (klachtplicht), verjaring en “aanvaarding” of rechtsverwerking ( Het gestelde gebrek betreft niet uitsluitend het bedrag van de kosten maar het gehele samenstel van de bedingen die hierna aan de orde komen, de ongunstige gevolgen van deze bedingen voor [appellant] en de ongeoorloofde en onevenredige aard en strekking van deze bedingen. [appellant] is consument, hij is niet deskundig en hij mocht verwachten dat zijn deskundige wederpartij - ASR - hem zou inlichten over eventuele gebreken. Niets is gesteld waaruit volgt dat [appellant] op de hoogte was van de (informatie)verplichtingen van ASR en gerede aanleiding had te veronderstellen dat ASR in de nakoming van die verplichtingen kon zijn tekortgeschoten (arrest van de Hoge Raad van 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600, r.o. 4.3.1-4.3.2). De omstandigheid dat [appellant] op enig moment bekend was met de “hoge kosten” in algemene zin (en het door hem geleden nadeel) is in dat kader onvoldoende. Van [appellant] kon dan ook, anders dan ASR stelt (conclusie van dupliek, 6.15), niet worden verlangd dat hij onderzoek zou doen naar eventuele gebreken. Gelet op alle omstandigheden van het geval blijkt uit niets dat [appellant] ruim voor het uitbrengen van de inleidende dagvaarding het gestelde gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken. Ook indien ASR, zoals zij stelt maar niet voldoende feitelijk heeft onderbouwd, is geschaad doordat [appellant] voor het eerst in 2011 heeft geklaagd, is er gelet op al het voorgaande geen ruimte voor een ander oordeel. Deze schade is alsdan het gevolg van de handelwijze van ASR, die [appellant] geen uitleg heeft gegeven over het product en [appellant] ook niet heeft ingelicht over de gestelde gebreken. Het beroep van ASR op het verval van de vorderingen slaagt dan ook niet. 7.9. Het gaat in het geschil tussen partijen om de bedingen waarin de volgende kosten zijn geregeld (inleidende dagvaarding, 30; conclusie van antwoord, 4.7; conclusie van dupliek, 4.5; memorie van grieven, 4; memorie van antwoord 4.71-4.98 pleitnota ASR 2014, 5): A) beheerskosten B) premie overlijdensrisico C) poliskosten D) kosten “verschil verkoop/biedkoers” E) administratiekosten F) kosten koopsom. [appellant] gebruikt andere namen voor deze kosten, die hij ontleent aan de nieuwe en de oude terminologie op de door ASR verstrekte jaaroverzichten, maar dit laat onverlet dat hij deze kosten op het oog heeft. Anders dan [appellant] betoogt (conclusie van repliek, 79 en verder, 90, 99 tot en met 104 en 153; memorie van grieven, grief 3, 31-43; reactie ASR conclusie van dupliek, 4.1 tot en met 4.9; memorie van antwoord, 4.19 tot en met 4.26 en 4.46 tot en met 4.61), zijn deze bedingen - mede gezien de toen onder het oude recht geldende regels - naar het oordeel van het hof rechtsgeldig overeengekomen. [appellant] heeft het aanvraagformulier ingediend en ASR heeft het polisblad, vergezeld van de algemene voorwaarden waarin deze bedingen zijn opgenomen, aan [appellant] toegezonden (tussenarrest, ro. 3.1 onder d en e). Het hof neemt tot uitgangspunt dat aan het bedingen van de toepasselijkheid van algemene voorwaarden geen andere eisen behoren te worden gesteld dan in het algemeen gelden voor de totstandkoming van een overeenkomst en dat de omstandigheid, dat toepasselijkheid van algemene voorwaarden op een bepaalde wijze is overeengekomen, niet uitsluit dat er zich onder die voorwaarden bepalingen bevinden van een zodanige inhoud dat de toestemming van de wederpartij niet kan worden geacht op toepasselijkverklaring ook daarvan gericht te zijn geweest (HR 20 november 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4267, NJ 1982, 517, Holleman/De Klerk). [appellant] heeft geen feiten en omstandigheden naar voren gebracht waaruit volgt dat zijn wil niet geacht kan worden gericht te zijn geweest op aanvaarding van de AV ’91 als zodanig dan wel specifieke bedingen in die AV ’91. De omstandigheid dat het bedrag van de periodiek te betalen kosten die uit de bedingen voortvloeien niet is vermeld op het polisblad of in de algemene voorwaarden is onvoldoende. Pa Indien zij eerder zou overlijden, zou de waarde van de beleggingen worden uitgekeerd met een minimum van fl. 36.360,-. Verder was er de mogelijkheid tussentijds de vrij beschikbare waarde op te nemen (tussenarrest, 3.1 c). B) Dit impliceert een fiduciaire verantwoordelijkheid aan de zijde van ASR. ASR was gehouden stipt en nauwgezet haar overeengekomen taak te vervullen, de belangen van [de dochter van appellant] (en [appellant] : hij betaalde de premie en kon zichzelf in de plaats van [de dochter van appellant] stellen als begunstigde, zoals hij later heeft gedaan) voor ogen te houden en over de verrichte werkzaamheden verantwoording af te leggen. C) De beslissing over de kosten is opgedragen aan de partij die de fiduciaire taak heeft (ASR, niet aan een onafhankelijke derde/deskundige). De door [appellant] ingelegde gelden zijn (onder meer) belegd in aan ASR gelieerde fondsen (inleidende dagvaarding, 44). D) ASR was bij het aangaan van de overeenkomst kennelijk voornemens de door haar vastgestelde kosten door inhouding/verrekening te incasseren en zij heeft dit ook steeds gedaan. Het overeengekomen stelsel brengt mee dat [appellant] geen enkele handeling specifiek in verband met de kosten en de betaling heeft verricht, zodat bij het aangaan van de overeenkomst te voorzien was dat de kosten hem niet zouden opvallen. Dit geldt te meer nu bij het aangaan van de overeenkomst(i) in het format van het aan [appellant] te verstrekken overzicht de nadruk werd gelegd op het beleggingsresultaat (“waarde stijging/daling”: de laatste regel van het overzicht),(ii) ASR voornemens was het overzicht eens per jaar te verstrekken,(iii) duidelijk was dat het ging om beperkte bedragen:- € 40,84 poliskosten per jaar, derhalve minder dan € 3,50 per maand;- € 157,15, € 156,47 of € 157,83 verschil verkoop/biedkoers per jaar in de periode van de initiële investeringen (€ 157,15 per jaar in de eerste 3 jaar; € 156,47 in het 4e jaar en € 157,83 in het 5e jaar), derhalve ongeveer € 13 per maand;- € 8,17 verschil verkoop/biedkoers per jaar in de periode na de initiële investeringen, derhalve minder dan € 0,70 per maand (inleidende dagvaarding, producties 8 en 9; conclusie van antwoord, productie 9; tussenarrest, 3.1 l); (iv) de duidelijk medegedeelde poliskosten van fl. 7,50 voor de eerste maand (polisblad, inleidende dagvaarding, productie 3, bladzijde 3; pleitnota 2014, 7) gering zijn en niet duidelijk is dat elke maand dezelfde kosten in rekening zouden worden gebracht, waardoor [appellant] uit de vermelding op het polisblad de werkelijke omvang van de kosten niet kon afleiden; en(v) ASR initieel niet voornemens was bepaalde substantiële kosten op de jaarlijks te verstrekken overzichten te vermelden, zoals later is gebleken uit de vanaf 2008 aan [appellant] verstrekte overzichten overeenkomstig het model De Ruiter waarop, anders dan voorheen, die kosten wel stonden vermeld (inleidende dagvaarding, 37-40, productie 10; conclusie van antwoord, 4.15-4.16, productie 10; tussenarrest 3.1 m-o). E) De kosten stonden kennelijk al bij het aangaan van de overeenkomst vast (binnen een bepaalde bandbreedte). Dit volgt uit het gegeven dat ASR jarenlang (nagenoeg) hetzelfde vaste bedrag voor poliskosten, kosten investering koopsom en “verschil verkoop/biedkoers” in rekening heeft gebracht (conclusie van antwoord, 4.14). Van een later tot stand te brengen beslissing door ASR, afhankelijk van omstandigheden op het moment van de beslissing, was in zoverre geen sprake. F) Tegenover de door ASR vastgestelde en in rekening gebrachte kosten heeft ASR zich bij het aangaan van de overeenkomst, voor zover kan worden afgeleid uit de stellingen van partijen, niet verbonden tot een aanmerkelijke tegenprestatie, anders dan het fondsbeheer en de dekking (overlijdensrisico), waarvoor beheerskosten en premie werden betaald. Uit de stellingen van partijen kan niet worden afgeleid dat ASR zich bij het aangaan van de overeenkomst tegenover alle andere vergoedingen (poliskosten, aanvull ASR heeft in dit geding duidelijk gemaakt dat zij bij het structureren van het product heeft gekeken naar “de basis waarop zij deze verzekering aanbood” en dat het haar daarbij ging om de optelsom van de haar toekomende kosten, niet om de exacte wijze waarop deze kosten werden verwerkt in de algemene voorwaarden (memorie van antwoord, 9.9). ASR had dan ook bij het structureren van het product, waarin de vaste aan ASR toekomende kosten een wezenlijke rol speelden, bedacht moeten zijn op de mogelijkheid van een lager rendement en op de mogelijkheid dat de aan ASR toekomende kosten in dat scenario niet in verhouding zouden kunnen staan tot het rendement dat [appellant] zou kunnen ontvangen. I) Eind 2010 (19 jaar na aanvang van het product) was de opgebouwde waarde € 28.139,98 (waarbij de inleg € 18.623 was: fl. 30 x 12 x 19 + fl. 6.840 x 5; rendement van 2,2% per jaar, inleidende dagvaarding, 43, productie 13). Bij deze stand van zaken en gezien de mogelijkheid van een soortgelijke ontwikkeling gedurende het resterende deel van de oorspronkelijke looptijd van 72 jaar vormen de onderhavige kosten een aanzienlijk deel van het op te bouwen vermogen. J) Bij het voorgaande komt nog dat de bij het aangaan van de overeenkomst verstrekte informatie over de “13,00% prognose” onjuist en misleidend was (inleidende dagvaarding, 41, 63, 85 en 86; productie 1; conclusie van antwoord, 6.29, 7.3; conclusie van dupliek, 5.31; memorie van grieven, 70; memorie van antwoord, 4.64). Uit deze prognose en de toelichting (productie 1 bij inleidende dagvaarding, bladzijde 3) is immers niet af te leiden dat bij de prognose de beheerskosten buiten beschouwing zijn gelaten, waardoor een hoger rendement (14,5% of 15%) vereist is om het geprognosticeerde resultaat te bereiken. 7.12. De bedingen over de beheerskosten luiden als volgt: “Op de waarde van ieder fonds kunnen beheerskosten in mindering worden gebracht tot maximaal 1,5% per jaar.” (algemene voorwaarden AV ’91, Sectie C 6 a 1, bladzijde 6, productie 4 inleidende dagvaarding) en “Voor polissen met belegging in een Silver Star fonds kunnen jaarlijks beheerskosten in rekening worden gebracht tot maximaal 2% van de waarde van de bij de polis behorende units in dat fonds.” (Sectie E 2, bladzijde 10). [appellant] mocht deze bedingen bij het aangaan van de overeenkomst redelijkerwijs niet anders opvatten dan als opdracht aan ASR (dan wel de fondsbeheerder) de beheerskosten periodiek te berekenen, vast te stellen en te incasseren. Immers, de beheerskosten zijn afhankelijk van het nader in te vullen tarief (“maximaal” 1,5% dan wel 2%) en van het vermogen dat van tijd tot tijd in beheer is. Dergelijke bedingen zijn, ter voorkoming van onzekerheid of geschil over hetgeen rechtens tussen partijen geldt, geoorloofd (nieuw recht: artikel 7:900 lid 2 BW, zie bijvoorbeeld het arrest van de Hoge Raad van 29 april 2016 hiervoor; partijen hebben terecht niet betoogd dat een dergelijk beding naar het voorheen geldende recht niet geoorloofd zou zijn). De bedingen over de beheerskosten zijn niet onduidelijk of misleidend. ASR heeft met betrekking tot deze bedingen niet onrechtmatig gehandeld. Voor [appellant] was bij het aangaan van de overeenkomst in redelijkheid duidelijk welke werkzaamheden voor hem zouden worden uitgevoerd (fondsbeheer) en welke vergoeding hij daarvoor zou moeten betalen (het door ASR of de fondsbeheerder nader vast te stellen percentage, maximaal 1,5% dan wel 2% van het beheerde vermogen). Uit de stellingen van partijen volgt dat de beheerskosten bij het aangaan van de overeenkomst niet bekend waren nu deze kosten afhankelijk zijn van het vermogen dat van tijd tot tijd in beheer is. Daarom is een beding als het onderhavige gangbaar en geschikt voor deze kosten (conclusie van dupliek, 5.6 tot en met 5.12). Niet in geschil is dat de fondsbeheerder werkzaamheden heeft verricht voor het beheer van de door [appellant] ingelegde bedragen, dat deze werkzaamheden in redelijkheid noodzakelijk waren voor dat b Voor [appellant] was bij het aangaan van de overeenkomst gelet op de AV ’91 voldoende duidelijk dat de waarde van de beleggingen zou kunnen dalen en dat de premie voor het overlijdensrisico in dat geval zou stijgen (inleidende dagvaarding, 74 tot en met 78; memorie van grieven, 58; memorie van antwoord, 7.3). Dit is het wezenlijke kenmerk van een gemengde beleggingsverzekering waarvoor [appellant] heeft gekozen. ASR heeft gemotiveerd aangevoerd dat het door [appellant] gewraakte “hefboom- en inteereffect” zich bij [appellant] in het geheel niet voordoet, omdat [appellant] in de eerste 5 jaar van de looptijd van het product aanzienlijke koopsommen heeft gestort, waardoor snel voldoende vermogen werd opgebouwd om de overlijdensrisicopremies tot een gering bedrag of tot nihil te reduceren (memorie van antwoord, 7.6, 7.15, 7.36 tot en met 7.39). ASR heeft ook toegelicht dat, gezien de maandelijkse inleg en de maandelijks geïncasseerde kosten, bij dalende koersen meer units kunnen worden aangekocht, zodat [appellant] meer profijt heeft van het daaropvolgende herstel (conclusie van antwoord, 6.66; conclusie van repliek, 132 en verder; memorie van antwoord, 5.36 en verder). [appellant] heeft dan ook volgens ASR geen noemenswaardig nadeel van de omstandigheid dat units ook bij dalende koersen worden verkocht om de kosten te betalen. Tegenover deze gemotiveerde toelichting van ASR heeft [appellant] onvoldoende concrete feiten gesteld om aan te kunnen nemen dat bij hem sprake is (of zal zijn) van nadeel op dit terrein. Zijn opmerking dat dit effect een relevant risico is “dat voortvloeit uit de structurering van het product” (pleitnota 24 juni 2014, 19 tot en met 25) is daartoe onvoldoende. 7.16. Het beding over de poliskosten luidt als volgt: “Naast de poliskosten zijn er kosten verschuldigd voor alle dekkingen.” (AV ’91 Sectie E 1, bladzijde 9). Het beding over de kosten investering koopsom (kosten koopsom, memorie van antwoord, 4.72 en 4.73) luidt als volgt: “Aan (aanvullende) koopsommen worden, na verrekening van 4% kosten, direct cumulerende units toegewezen.” (AV ’91 Sectie C 2, bladzijde 6). Het beding over de aanvullende administratiekosten en over de kosten “verschil verkoop/biedkoers” luidt als volgt: “De afgiftekoers van iedere cumulerende unit zal door de maatschappij worden bepaald en zal niet groter zijn dan de maximumwaarde van het desbetreffende fonds, gedeeld door het aantal op het fonds betrekking hebbende units, vermenigvuldigd met de factor 100/95. Afronding vindt plaats naar boven tot maximaal 1%. (…) De biedkoers van iedere cumulerende unit zal door de maatschappij worden bepaald en zal niet minder zijn dan de minimumwaarde van het desbetreffende fonds, gedeeld door het aantal op het fonds betrekking hebbende units. Afronding vindt plaats naar beneden tot maximaal 1%. (…) De afgifte- en biedkoersen van iedere basisunit zijn afgeleid van hun laatste berekende koersen, de evenredige verandering in de desbetreffende koersen van de cumulerende unit in hetzelfde fonds, alsmede aanvullende administratiekosten tegen een tarief van maximaal 4% op jaarbasis.” (AV ’91 Sectie C 6 a 5 en 8, bladzijde 4). 7.17. [appellant] mocht bij het aangaan van de overeenkomst ook deze bedingen redelijkerwijs niet anders opvatten dan als opdracht aan ASR om de hoogte van bepaalde kosten vast te stellen. Ook deze bedingen moeten dan ook worden aangemerkt als vaststellingsovereenkomst in de zin van artikel 7:900 lid 2 BW. Uit de stellingen van ASR volgt dat de poliskosten, de kosten investering koopsom en de kosten “verschil verkoop/biedkoers” bij het aangaan van de overeenkomst reeds door ASR waren vastgesteld voor de looptijd van de overeenkomst als integraal onderdeel van het product (memorie van antwoord, 4.72 tot en met 4.98, 9.9). ASR heeft jaarlijks (nagenoeg) hetzelfde bedrag aan poliskosten, kosten investering koopsom en kosten “verschil verkoop/biedkoers” in rekening gebracht (zie de jaaroverzichten, producties 8 tot en met 13 bij [appellant] had eventuele vragen aan zijn tussenpersoon kunnen en moeten stellen, aldus ASR (conclusie van antwoord, 6.70, 8.34). Voor zover hierover al anders zou moeten worden geoordeeld, levert de compensatieregeling volgens haar een toereikende correctie op. Deze verweren stuiten af op het hiervoor gegeven oordeel dat ASR met betrekking tot de bedingen over de poliskosten, de kosten investering koopsom, de aanvullende administratiekosten en de kosten “verschil verkoop/biedkoers” onrechtmatig heeft gehandeld en op de daaraan ten grondslag gelegde redengeving. De perceptie aan de zijde van ASR en andere verzekeraars, in overleg met de minister en consumentenorganisaties, dat de cliënt niet meer informatie nodig had dan de door hem te betalen maandpremie en het beoogde eindkapitaal, rechtvaardigt onder de hiervoor onder 7.11 omschreven omstandigheden niet het aangaan van deze bedingen door ASR in haar concrete rechtsverhouding met [appellant] . De door ASR gestelde keuzes van de verzekeraars, de minister en de consumentenorganisaties laten de verantwoordelijkheid van ASR in haar concrete rechtsverhouding met [appellant] onverlet. Uit deze keuzes volgt niet dat het de verzekeraar vrij staat haar klanten ernstig te benadelen. Daarnaast is dit betoog van ASR gebaseerd op de Derde levensrichtlijn en de Riav 1994, die in 1991 ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomst niet van toepassing waren. De onbalans als gecreëerd door de hier aan de orde zijnde bedingen wordt door de door ASR gestelde mogelijkheid van het stellen van vragen aan de tussenpersoon niet veranderd of hersteld, terwijl gesteld noch gebleken is dat de daadwerkelijke onderhandelingen over de bedingen of AV ’91 mogelijk waren.ASR heeft niet (gemotiveerd) betwist dat de tussenpersoon nagenoeg niets voor [appellant] heeft gedaan anders dan het invullen van het aanvraagformulier en dat de tussenpersoon na het aangaan van de overeenkomst een zeer hoge door ASR te betalen provisie tegemoet mocht zien. [appellant] stelt onweersproken dat de werking van de AV ’91 aan hem niet is uitgelegd. Bovendien heeft ASR geen concrete feiten aangevoerd waaruit kan volgen dat [appellant] een reële gelegenheid heeft gehad om vragen te stellen aan de tussenpersoon of dat de tussenpersoon in de gegeven omstandigheden bereid was adequaat de belangen van [appellant] te behartigen (conclusie van antwoord, 4.2 en 4.3; conclusie van dupliek, 6.27; memorie van antwoord, 8.10). Uit niets blijkt dat ASR inspanningen heeft verricht om de tussenpersoon in staat te stellen naar behoren te adviseren (bijvoorbeeld trainingen en/of een informatieblad met een begrijpelijke presentatie van de hoofdlijnen en de structuur van het product; memorie van antwoord, 3.6). ASR heeft in het geheel niet uitgelegd wat zij heeft gedaan om de aard en strekking van de bedingen aan de tussenpersoon of [appellant] uit te leggen. Niet valt in te zien dat iemand anders dan ASR (die het product heeft gecreëerd) naar behoren uitleg over het product zou kunnen geven. 7.19. Het voorgaande betekent dat ASR met betrekking tot de bedingen over de poliskosten, de kosten investering koopsom, de aanvullende administratiekosten en de kosten “verschil verkoop/biedkoers” onrechtmatig heeft gehandeld en dat ASR gehouden is de schade die daardoor is geleden te vergoeden. Deze schade kan naar het oordeel van het hof worden begroot op het bedrag van de kosten en inhoudingen op de voet van deze bedingen, met dien verstande dat het gevorderde voor zover het gaat om de poliskosten niet voor toewijzing in aanmerking komt in het licht van de beslissing hiervoor over verjaring (rechtsoverweging 7.4). Hierbij neemt het hof in aanmerking dat [appellant] geen vergoeding heeft ontvangen of zal ontvangen op grond van de compensatieregeling (tussenarrest, 3.1 onder r). ASR zal dan ook worden veroordeeld deze kosten en inhoudingen bij wijze van schadevergoeding aan [appellant] terug te geven. Het hof neemt bij de begroting van de schade ook h