ECLI:NL:GHSHE:2017:4677

Afdeling strafrecht Parketnummer : 20-001436-13 Uitspraak : 26 oktober 2017 TEGENSPRAAK Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant, locatie ’s-Hertogenbosch, zitting houdende te Breda, van 12 april 2013 in de strafzaak met parketnummer 01-996050-05 tegen: [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1953, wonende te [woonadres] . Hoger beroep Bij voormeld vonnis heeft de rechtbank de verdachte vrijgesproken van hetgeen onder de feiten 5 en 6 aan hem ten laste is gelegd. De rechtbank heeft hetgeen onder de feiten 1 primair, 2, 3 en 4 ten laste is gelegd bewezen verklaard, dat gekwalificeerd als ‘medeplegen van valsheid in geschrift, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging’ (feit 1 primair) en ‘opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist doen, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging’ (feiten 2, 3 en 4) en de verdachte deswege veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 30 maanden met aftrek van de tijd die hij in voorarrest heeft doorgebracht. Namens de verdachte en door de officier van justitie in het arrondissement Oost-Brabant is tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld. Onderzoek van de zaak Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen in hoger beroep van 2 september 2014, 22 november 2016, 21 februari 2017, 30 mei 2017 en 22 september 2017, alsmede het onderzoek op de terechtzittingen in eerste aanleg van 14 april 2011, 21 september 2011, 20 juni 2012 en 13 maart 2013. Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht. De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, het ten laste gelegde bewezen zal verklaren en de verdachte te dien aanzien zal veroordelen tot een gevangenisstraf voor de duur van 4 jaren met aftrek van de tijd die hij in voorarrest heeft doorgebracht. De raadsman van de verdachte heeft primair aangevoerd dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk is in de strafvervolging. Subsidiair heeft hij integrale vrijspraak bepleit. Meer subsidiair is verzocht om de verdachte schuldig te verklaren zonder oplegging van straf en uiterst subsidiair om de verdachte tot een geheel voorwaardelijke straf te veroordelen. Vonnis waarvan beroep Het bestreden vonnis zal worden vernietigd omdat het niet te verenigen is met de hierna te geven beslissing. Tenlastelegging Aan de verdachte is ten laste gelegd dat: 1.[dochtermaatschappij A B.V.] , verder te noemen 'de B.V.', in elk geval een of meer rechtsperso(o)n(en), op of omstreeks 6 maart 2001, in elk geval op enig tijdstip in of omstreeks de periode van 6 februari 2001 tot en met 9 april 2001 in de gemeente 's-Hertogenbosch, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met elkaar en/of met een of meer ander(en), althans alleen, een Purchase Agreement / koopcontract tussen [Montenegrijnse vennootschap DI d.o.o.] als seller / verkoper en de B.V. als purchaser / koper (D-A002) – zijnde een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen – valselijk heeft/hebben opgemaakt of vervalst, immers hebben/heeft de B.V., in elk geval een of meer rechtsperso(o)n(en), tezamen en in vereniging met elkaar en/of (een of meer van) haar/hun mededader(s), valselijk en/of in strijd met de waarheid – zakelijk weergegeven – in die/dat Purchase Agreement / koopcontract voornoemd vermeld, althans doen of laten vermelden - dat [Montenegrijnse vennootschap DI d.o.o.] aan de B.V. het (nog te ontwerpen, te bouwen, op te richten en/of op te leveren) vakantieresort Jaz Baai nabij Budva in Montenegro, Republiek Joegoslavië, verkoopt voor een v het (nog te ontwerpen, te bouwen, op te richten en/of op te leveren) vakantieresort Jaz Baai nabij Budva in Montenegro, Republiek Joegoslavië, verkoopt voor een voorlopige verkoopprijs van 119 miljoen euro exclusief belastingen en andere eventuele kosten die mogelijk zullen ontstaan, maar waarvoor de definitieve vergoeding wordt vastgesteld binnen 6 maanden na voltooiing van dat vakantieresort, waarvan het transport zal plaatsvinden na de turnkey-afronding door [Montenegrijnse vennootschap DI d.o.o.] voornoemd, maar niet later dan 31 december 2003 en/of - dat [Montenegrijnse vennootschap DI d.o.o.] het vakantieresort realiseert in een samenwerkingsverband met de plaatselijke autoriteiten die verplicht zijn om het land dat noodzakelijk is voor het realiseren van het vakantieresort ter beschikking te stellen aan dat samenwerkingsverband, zulks terwijl in werkelijkheid sprake was van een schijnovereenkomst tussen voornoemde seller / verkoper en purchaser / koper, als zouden zij over en weer voornoemde verplichtingen zijn aangegaan en/of terwijl in werkelijkheid geen sprake was van een samenwerkingsverband met de plaatselijke autoriteiten als voornoemd en/of terwijl in werkelijkheid de plaatselijke autoriteiten voornoemd geen verplichting hadden om het land dat noodzakelijk is voor het realiseren van het vakantieresort ter beschikking te stellen aan dat samenwerkingsverband voornoemd, teneinde de Belastingdienst te doen geloven dat de B.V. een investeringsovereenkomst is aangegaan als voornoemd, tot het plegen van welk bovenomschreven strafbare feit verdachte opdracht heeft gegeven, dan wel aan welke bovenomschreven verboden gedraging verdachte feitelijke leiding heeft gegeven; 2.[dochtermaatschappij B B.V.] , verder te noemen 'de B.V.', op of omstreeks 11 oktober 2004 in de gemeente Eindhoven, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met anderen of een ander, althans alleen, opzettelijk een bij de Belastingwet voorziene aangifte, als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten een aangifte voor de vennootschapsbelasting over het kalenderjaar 2002 en/of boekjaar 2002/2003, boekjaar 1 april 2002 tot en met 31 maart 2003 ten name van de B.V. (D-A011), onjuist en/of onvolledig heeft gedaan, immers heeft/hebben de B.V. en/of (een of meer van) haar mededader(s) opzettelijk op het bij de Inspecteur der belastingen of de Belastingdienst te Eindhoven ingeleverde aangiftebiljet vennootschapsbelasting over genoemd(e) jaar/jaren, – zakelijk weergegeven – - in kolom 7 (wijziging in toelaatbare reserves) onder 7d van voornoemde aangifte in de ruimte, bestemd voor het invullen van een bedrag aan onttrekking herinvesteringsreserve, een bedrag groot 24.456.521,- euro vermeld, althans doen of laten vermelden, zulks terwijl dat bedrag aan onttrekking herinvesteringsreserve in werkelijkheid lager was dan aldaar vermeld en/of - in kolom 12 (belastbaar bedrag) onder 12c van voornoemde aangifte in de ruimte, bestemd voor het invullen van het belastbare bedrag nihil (0) vermeld, althans doen of laten vermelden, zulks terwijl dat belastbare bedrag in werkelijkheid hoger was dan aldaar vermeld en/of - in kolom 15 (voorheffingen) onder 15d in de ruimte, bestemd voor het invullen van het belastingbedrag (het bedrag van de belasting over 2002), nihil (0) vermeld, althans doen of laten vermelden, zulks terwijl dat belastingbedrag in werkelijkheid hoger was dan aldaar vermeld, in elk geval een te laag belastbaar bedrag, althans een te laag bedrag aan belasting opgegeven, althans doen of laten opgeven, terwijl dat feit ertoe strekte dat te weinig belasting werd geheven, tot het plegen van welk bovenomschreven strafbare feit verdachte opdracht heeft gegeven, dan wel aan welke bovenomschreven verboden gedraging verdachte feitelijke leiding heeft gegeven; 3.[dochtermaatschappij C B.V.] , verder te noemen 'de B.V.', op of omstreeks 13 oktober 2004 in de gemeente Eindhoven, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met anderen o in werkelijkheid niet in aanmerking kwam voor die willekeurige afschrijving, althans terwijl die willekeurige afschrijving in werkelijkheid nihil was, althans in werkelijkheid lager was dan vermeld, in elk geval een te laag belastbaar bedrag, althans een te laag bedrag aan belasting opgegeven, althans doen of laten opgeven, terwijl dat feit ertoe strekte dat te weinig belasting werd geheven, tot het plegen van welk bovenomschreven strafbare feit verdachte opdracht heeft gegeven, dan wel aan welke bovenomschreven verboden gedraging verdachte feitelijke leiding heeft gegeven; 5.[moedermaatschappij N.V.] en/of [topholding N.V.] , verder te noemen 'de N.V.('s)', in elk geval een of meer rechtsperso(o)n(en), op of omstreeks 31 januari 2003 te Eindhoven, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met elkaar en/of met een of meer anderen, althans alleen, opzettelijk een bij de Belastingwet voorziene aangifte, als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten een aangifte voor de omzetbelasting over het 4e kwartaal 2002 ten name van [fiscale eenheid concern] [topholding N.V.] (D-C005), onjuist en/of onvolledig heeft/hebben gedaan, immers hebben/heeft de N.V.('s), in elk geval een of meer rechtsperso(o)n(en) opzettelijk op het bij de Inspecteur der belastingen of de Belastingdienst te Eindhoven ingeleverde aangiftebiljet omzetbelasting voornoemd - een bedrag aan voorbelasting groot 1.617.477,- euro vermeld, althans doen of laten vermelden, zulks terwijl dat bedrag aan voorbelasting in werkelijkheid lager was dan vermeld en/of - een bedrag aan terug te vragen omzetbelasting groot 101.761,- euro vermeld, althans doen of laten vermelden, zulks terwijl dat bedrag aan terug te vragen omzetbelasting in werkelijkheid lager was dan vermeld, in elk geval een te laag bedrag aan belasting opgegeven, althans doen of laten opgeven, terwijl dat feit ertoe strekte dat te weinig belasting werd geheven, tot het plegen van welk bovenomschreven strafbare feit verdachte opdracht heeft gegeven, dan wel aan welke bovenomschreven verboden gedraging verdachte feitelijke leiding heeft gegeven; 6.[moedermaatschappij N.V.] en/of [dochtermaatschappij F B.V. 3] , verder te noemen 'de N.V.' en/of 'de B.V.', in elk geval een of meer rechtsperso(o)n(en), op of omstreeks 31 januari 2003 te Eindhoven, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met elkaar en/of met een of meer anderen, althans alleen, opzettelijk een bij de Belastingwet voorziene aangifte, als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten een aangifte voor de omzetbelasting over het 4e kwartaal 2002 ten name van [fiscale eenheid concern] ( [dochtermaatschappij F B.V. 3] ) (D-C004), onjuist en/of onvolledig heeft/hebben gedaan, immers hebben/heeft de N.V. en/of de B.V., in elk geval een of meer rechtsperso(o)n(en) en/of (een of meer van) haar/hun mededader(s), opzettelijk op het bij de Inspecteur der belastingen of de Belastingdienst te Eindhoven ingeleverde aangiftebiljet omzetbelasting voornoemd - een bedrag aan voorbelasting groot 2.607.132,- euro vermeld, althans doen of laten vermelden, zulks terwijl dat bedrag aan voorbelasting in werkelijkheid lager was dan vermeld en/of - een bedrag aan terug te vragen omzetbelasting groot 169.390,- euro vermeld, althans doen of laten vermelden, zulks terwijl dat bedrag aan terug te vragen omzetbelasting in werkelijkheid lager was dan vermeld, in elk geval een te laag bedrag aan belasting opgegeven, althans doen of laten opgeven, terwijl dat feit ertoe strekte dat te weinig belasting werd geheven, tot het plegen van welk bovenomschreven strafbare feit verdachte opdracht heeft gegeven, dan wel aan welke bovenomschreven verboden gedraging verdachte feitelijke leiding heeft gegeven. De in de tenlastelegging voorkomende taal- en/of schrijffouten of omissies zijn verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging. Ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie A. De raadsman heeft betoogd dat het Openbaar De beslissing van het Openbaar Ministerie om tot vervolging over te gaan leent zich slechts in zeer beperkte mate voor een inhoudelijke rechterlijke toetsing, in die zin dat slechts in uitzonderlijke gevallen plaats is voor een niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging op de grond dat het instellen of voortzetten van die vervolging onverenigbaar is met de beginselen van een goede procesorde. Een uitzonderlijk geval als zojuist bedoeld, doet zich onder andere voor wanneer de vervolging wordt ingesteld of voortgezet terwijl geen redelijk handelend lid van het Openbaar Ministerie heeft kunnen oordelen dat met (voortzetting van) de vervolging enig door strafrechtelijke handhaving beschermd belang gediend kan zijn. In het geval van een zodanige, aperte onevenredigheid van de vervolgingsbeslissing is de (verdere) vervolging onverenigbaar met het verbod van willekeur, oftewel het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging. Voorts kan onrechtmatig optreden van opsporings- en vervolgingsambtenaren onder bepaalde omstandigheden een zodanig ernstige schending van beginselen van behoorlijke procesorde opleveren, dat zulks tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de strafvervolging dient te leiden. Een zo vergaande sanctie kan onder meer volgen indien sprake is van ernstige inbreuken op die beginselen, waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van de zaak is tekortgedaan. A.2.1 Onvolledig dossier Bij appelschriftuur heeft de verdediging verzocht om toegang te krijgen tot de voor deze zaak relevante documenten. Die documenten bevonden zich volgens de verdediging in Montenegro, bij de curatoren en bij de Belastingdienst. Het hof heeft tijdens de regiezittingen van 2 september 2014, 22 november 2016, 21 februari 2017 en 30 mei 2017 beslissingen genomen op de ter zake ingediende onderzoekswensen. Deze onderzoekswensen, voor zover die in redelijkheid van belang waren voor enige in deze strafzaak te nemen beslissing, zijn gehonoreerd. De advocaat-generaal heeft op onderdelen eigenhandig zijn medewerking toegezegd en zo veel mogelijk gegeven aan het inwilligen van die onderzoekswensen. De verdediging is onder meer in de gelegenheid gesteld om stukken in te zien bij de curator. Het hof heeft daarnaast bewerkstelligd dat diverse fiscale stukken van de Belastingdienst (aanslagen, bezwaarschriften etc.) die betrekking hebben op de onderhavige zaak aan het dossier zijn toegevoegd. Voorts heeft de verdediging een cd-rom verstrekt gekregen waarop het interne en externe e-mailverkeer van de [concernnaam] -groep staat, afkomstig van een gecrashte harde schijf. De verdediging heeft ook zelf herhaaldelijk documenten ingezonden, onder meer bij brieven van de raadsman van 5 februari 2016 aan de advocaat-generaal en van 31 augustus 2017 aan het hof, welke deel zijn gaan uitmaken van het procesdossier. Voor wat betreft de administratie van [Montenegrijnse vennootschap DI d.o.o.] in Montenegro gaat het hof er vanuit, gelet op het vertrouwen dat in de Montenegrijnse justitie mag worden gesteld, dat bij het onderzoek in het kader van het rechtshulpverzoek aldaar niet meer boven water is gekomen dan zich thans in het procesdossier bevindt. Het hof vindt daarvoor bevestiging in het feit dat de advocaat-generaal ter terechtzitting in hoger beroep d.d. 2 september 2014 (proces-verbaal, pagina 7) heeft medegedeeld dat hij navraag heeft gedaan of er nog andere stukken bij [Montenegrijnse vennootschap DI d.o.o.] zouden zijn, maar dat bleek niet het geval. In hoger beroep zijn aldus op grote schaal stukken aan het dossier toegevoegd. Het verweer dat de verdachte niet de beschikking heeft gehad over cruciale informatie, miskent derhalve de feiten. Voor zover kan worden gesproken over enige informatieachterstand in eerste aanleg, valt niet in te zien waarom de verdediging thans nog in zijn belangen zou zijn geschaad. Nu op geen enk het vakantieresort Jaz Baai nabij Budva in Montenegro, Republiek Joegoslavië, verkoopt voor een voorlopige verkoopprijs van 119 miljoen euro exclusief belastingen en andere eventuele kosten die mogelijk zullen ontstaan, maar waarvoor de definitieve vergoeding wordt vastgesteld binnen 6 maanden na voltooiing van dat vakantieresort, waarvan het transport zal plaatsvinden na de turnkey-afronding door [Montenegrijnse vennootschap DI d.o.o.] voornoemd, maar niet later dan 31 december 2003 en - dat [Montenegrijnse vennootschap DI d.o.o.] het vakantieresort realiseert in een samenwerkingsverband met de plaatselijke autoriteiten die verplicht zijn om het land dat noodzakelijk is voor het realiseren van het vakantieresort ter beschikking te stellen aan dat samenwerkingsverband, zulks terwijl in werkelijkheid sprake was van een schijnovereenkomst tussen voornoemde seller / verkoper en purchaser / koper, als zouden zij over en weer voornoemde verplichtingen zijn aangegaan en terwijl in werkelijkheid geen sprake was van een samenwerkingsverband met de plaatselijke autoriteiten als voornoemd en terwijl in werkelijkheid de plaatselijke autoriteiten voornoemd geen verplichting hadden om het land dat noodzakelijk is voor het realiseren van het vakantieresort ter beschikking te stellen aan dat samenwerkingsverband voornoemd, zulks met het oogmerk om dat geschrift als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken, aan welke bovenomschreven verboden gedraging verdachte feitelijke leiding heeft gegeven; 4. [dochtermaatschappij E B.V.] , verder te noemen 'de B.V.', op 18 december 2003 in de gemeente Eindhoven, opzettelijk een bij de Belastingwet voorziene aangifte, als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten een aangifte voor de vennootschapsbelasting over het boekjaar 1 juni 2001 tot en met 31 maart 2003 ten name van de B.V., onjuist heeft gedaan, immers heeft de B.V. opzettelijk op het bij de Inspecteur der belastingen of de Belastingdienst te Eindhoven ingeleverde aangiftebiljet vennootschapsbelasting over genoemd jaar, – zakelijk weergegeven – in de kolom betreffende 'fiscale winstberekening' onder 18b (afschrijving bedrijfsgebouwen en -terreinen) in (de specificatie bij) voornoemde aangifte onder 'willekeurige afschrijving Beek' een bedrag groot 5.010.583,- euro vermeld, zulks terwijl de B.V. in werkelijkheid niet in aanmerking kwam voor die willekeurige afschrijving, terwijl dat feit ertoe strekte dat te weinig belasting werd geheven, aan welke bovenomschreven verboden gedraging verdachte feitelijke leiding heeft gegeven. Het hof acht niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders ten laste is gelegd dan hierboven bewezen is verklaard, zodat hij daarvan zal worden vrijgesproken. Algemene bewijsoverwegingen B. De beslissing dat het bewezen verklaarde door de verdachte is begaan berust op de feiten en omstandigheden als vervat in de hierna in de voetnoten genoemde bewijsmiddelen , in onderlinge samenhang beschouwd. Elk bewijsmiddel wordt – ook in zijn onderdelen – slechts gebruikt tot bewijs van dat bewezenverklaarde feit, of die bewezenverklaarde feiten, waarop het blijkens zijn inhoud betrekking heeft. In verband met de leesbaarheid van dit arrest zijn tevens voetnoten opgenomen bij de overwegingen met betrekking tot de feiten 2 en 3, welke overwegingen uitmonden in een vrijspraak van die feiten. Verweren van de verdediging C. De raadsman van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep integrale vrijspraak bepleit. Daartoe is allereerst aangevoerd dat sprake is van onrechtmatig verkregen bewijs. Vervolgens is in de kern aangevoerd dat de overeenkomst over het vakantieresort Montenegro geldig was. Voorts is naar voren gebracht dat inzake de vervangingsreserve een pleitbaar standpunt is ingenomen, zodat niet kan worden gesproken van het opzettelijk doen van onjuiste aangiften vennootschapsbelasting zoals onder 2 en 3 ten laste is gelegd. Met betrekking tot het onder 4 ten laste gelegde is aa De belastingheffing wordt enkel uitgesteld, omdat in een ander toekomstig tijdvak alsnog geheven zal worden. Bij gebreke van enig belastingnadeel is daarom niet voldaan aan het strekkingsvereiste, aldus de raadsman. Bewijsoverwegingen met betrekking tot feit 1 D. Het hof ziet aanleiding om hierna tegelijkertijd in te gaan op de door de verdediging aangevoerde verweren. Uit het onderzoek ter terechtzitting zijn de volgende feiten en omstandigheden naar voren gekomen. D.1 Concernstructuur en bestuur De [concernnaam] - of [concernnaam] is opgericht door verdachte [verdachte] en was gevestigd aan de [vestigingsadres concern] te ’s-Hertogenbosch. Aan de top van de groep stond [topholding N.V.] waarvan alle aandelen in handen waren van de echtgenote van de verdachte, te weten [echtgenote verdachte] . Verdachte [verdachte] was directeur van [topholding N.V.] van 1 januari 1999 tot 1 februari 2005. Zijn broer, medeverdachte [medeverdachte 1] , was directeur van [topholding N.V.] van 1 april 1993 tot 30 juni 2004. [topholding N.V.] had een aantal dochtervennootschappen waarvan zij voor 100% de aandelen hield. Daaronder bevond zich [moedermaatschappij N.V.] met als directeuren medeverdachte [medeverdachte 1] (van 1 april 1994 tot 28 maart 2003) en medeverdachte [medeverdachte 2] (van 15 oktober 2000 tot 28 maart 2003). [medeverdachte 2] was van 1 juni 1997 tot 15 oktober 2000 adjunct-directeur van [moedermaatschappij N.V.] [moedermaatschappij N.V.] had eveneens enkele dochtermaatschappijen waarvan zij voor 100% de aandelen hield. Daaronder bevonden zich [dochtermaatschappij A B.V.] , [dochtermaatschappij B B.V.] en [dochtermaatschappij C B.V.] De bestuurders van [dochtermaatschappij A B.V.] waren [moedermaatschappij N.V.] , [dochtermaatschappij B B.V.] en sinds 2 maart 2005 verdachte [verdachte] . Als bestuurder van [dochtermaatschappij B B.V.] stond sinds 28 maart 2003 [dochtermaatschappij D B.V.] ingeschreven. Tot 28 maart 2003 waren [moedermaatschappij N.V.] en verdachte [verdachte] als bestuurder ingeschreven. [dochtermaatschappij D B.V.] had sinds 28 maart 2003 medeverdachten [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] als bestuurder. Bestuurder van [dochtermaatschappij C B.V.] was [moedermaatschappij N.V.] [dochtermaatschappij B B.V.] had een belang in [voormalige naam dochtermaatschappij D B.V.] , welke op haar beurt een belang van 51% had in de op 22 november 2000 opgerichte Montenegrijnse vennootschap [Montenegrijnse vennootschap DI d.o.o.] d.o.o. [voormalige naam dochtermaatschappij D B.V.] heeft verschillende namen gekend. Tot 6 augustus 1997 stond zij bekend onder de naam [eerste voormalige naam D B.V.] Vanaf 6 augustus 1997 tot 26 september 2000 droeg zij de naam [voormalige naam dochtermaatschappij D B.V.] , waarna zij tot 6 februari 2001 onder de naam [tweede voormalige naam D B.V.] geregistreerd stond. Hierna is tot 28 maart 2003 de naam [derde voormalige naam D B.V.] gebruikt, waarna de vennootschap in het economisch verkeer handelde onder de naam [dochtermaatschappij D B.V.] Als bestuurder van deze onderneming heeft in de periode van 11 juni 1997 tot 28 maart 2003 [dochtermaatschappij B B.V.] gefungeerd. Vervolgens zijn tot juni 2004 verdachte [verdachte] en medeverdachte [medeverdachte 2] directeur geweest. D.2 Rechtmatigheid van het bewijs Uit het onderzoek ter terechtzitting is naar voren gekomen dat van april 2001 tot en met begin 2003 tussen de verdachten en de Belastingdienst een fiscale discussie is gevoerd over de vraag of met de overeenkomst van 6 maart 2001 was voldaan aan het vereiste dat sprake was van een vervanging om succesvol de vervangings- c.q. herinvesteringsreserve aan te kunnen wenden. Die discussie is uitgemond in een geschil over de vraag of de 16e standaardvoorwaarde voor toepassing van artikel 15 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 toepassing vond, met andere woorden of de vervangingsreserve nooit had mogen worden gevormd door de vorige eigenaar. Naar aanleiding van genoemde discussie ove Wilde vrijval van de reserve in de belastbare winst voorkomen worden, dan zou er ingevolge de fiscale herinvesteringsregels uiterlijk op 31 maart 2001 moeten worden vervangen. De vennootschap had er aldus belang bij dat een vervangende investering kon worden aangetoond. In dat kader is voornoemde overeenkomst tijdens een controlebezoek over de vervangingsreserves bij de [concernnaam] -groep op 9 april 2001 door medeverdachte [medeverdachte 2] aan de Belastingdienst overhandigd. In het vooronderzoek zijn diverse verklaringen afgelegd met betrekking tot de realisatie van het vakantieresort. Medeverdachte [medeverdachte 2] heeft verklaard dat er plannen zijn gemaakt in verband met het vakantieresort in Montenegro, maar dat er niets van de grond kwam. In zijn optiek betrof de overeenkomst van 6 maart 2001 een voorovereenkomst die nog moest worden uitgewerkt. De directeur van [Montenegrijnse vennootschap DI d.o.o.] , [directeur DI d.o.o.] , heeft verklaard dat hij de overeenkomst heeft ondertekend, maar dat het in feite een contract was dat niemand verplichtte tot iets. Hij heeft nooit de benodigde financiële middelen gekregen om het project uit te werken. Hoewel [directeur DI d.o.o.] moest zorgen dat de projectontwikkeling van de grond zou komen, is dit uiteindelijk niet gebeurd. Ten overstaan van de raadsheer-commissaris verklaarde [directeur DI d.o.o.] dat zijn werkzaamheden niet verder gingen dan het laten opstellen van een studie door de Universiteit van Belgrado en het aanzoeken van een bedrijf voor het opstellen van een bouwkundig plan. Het proces stopte ineens. De grond was nog niet gekocht. Het geld dat daarvoor was bestemd kwam niet. Er was geen registergoed in bezit. Medeverdachte [medeverdachte 1] heeft verklaard dat het project is blijven hangen in de eerste fase, te weten het opmaken van een projectplan waarin vermeld staat wat er gedaan diende te worden. Er waren nog geen vergunningen verleend. In de tweede fase zou er gebouwd gaan worden en zou de benodigde grond worden aangekocht. De nadere uitwerking van het contract, dat vóór 31 mei 2001 zou moeten plaatsvinden, is nooit van de grond gekomen. Daarnaast zijn er nimmer (uitgebreide) bestektekeningen geweest. De verdachte heeft verklaard dat medeverdachte [medeverdachte 1] en hijzelf het project besproken hebben en voornemens waren om het project op te starten. Door politieke onrust in Montenegro zou het project evenwel stil zijn komen te liggen. De gesprekken met hotelketens zijn op niets uitgelopen omdat de verdachte geen onderbouwende stukken van project kon overleggen. Ook wist hij niet hoe de koopprijs van € 119.000.000,00 voor het resort tot stand is gekomen. De ter zake van vervangingsreserves deskundige prof. [naam adviseur] heeft verklaard dat hij aanwezig is geweest bij de interne besprekingen van de [concernnaam] -groep met betrekking tot de vervangingsreserveproblematiek. Hij was van mening dat de overeenkomst van 6 maart 2001 diende om aan te tonen dat er een verplichting was aangegaan om te herinvesteren. [naam adviseur] was echter wel de mening toegedaan dat een groot aantal details ontbrak. [naam adviseur] is bij gelegenheid van het verhoor door de politie geconfronteerd met het feit dat [Montenegrijnse vennootschap DI d.o.o.] deel uitmaakte van de [concernnaam] -groep. Daarop heeft hij verklaard dat hij dat nooit heeft vernomen en dat hierdoor de zakelijkheid van de overeenkomst in een ander daglicht komt te staan. Het procesdossier bevat voorts enkele relevante brieven inzake het project Montenegro. In een brief van [moedermaatschappij N.V.] aan de Montenegrijnse minister [minister Montenegro] d.d. 27 maart 2001, welke brief is ondertekend door medeverdachte [medeverdachte 1] en [betrokkene 1] , is vermeld dat [concernnaam] onderhandelt met een aantal geïnteresseerde partijen en dat de Universiteit van Belgrado een onderzoek heeft afgerond. [moedermaatschappij N.V.] schrijft voorts dat zij de komende twee weken een rapport inzake de infrastructuur Het opmaken van de overeenkomst past in de normale bedrijfsvoering van de rechtspersoon en is voorts door haar aanvaard, nu zij contractspartij is bij die overeenkomst. De verdachte was middellijk bestuurder van [dochtermaatschappij A B.V.] , namelijk als directeur van [topholding N.V.] , die op haar beurt volledig eigenaar was van de moedermaatschappij van [dochtermaatschappij A B.V.] , te weten [moedermaatschappij N.V.] In dat verband heeft de verdachte verklaard dat alle ondernemingen uiteindelijk onder [topholding N.V.] vielen, waarvan zijn broer [medeverdachte 1] en hijzelf feitelijk leidinggevende waren. Uit de gebezigde bewijsmiddelen volgt onder meer dat de verdachte zelf betrokken is geweest bij het project Montenegro. De verdachte heeft daarover verklaard dat hij met zijn broer [medeverdachte 1] het project besproken heeft en dat zij voornemens waren dit project op te starten. De verdachte heeft gesprekken gevoerd met hotelketens, die niet succesvol waren omdat geen ontwerpdocumentatie kon worden overgelegd. In opdracht van de verdachte is door [directeur DI d.o.o.] een contract opgesteld over de voorbereiding van de ontwerpdocumentatie met betrekking tot het contract. De verdachte is ook naar Montenegro afgereisd om een projectbespreking te hebben met minister [minister Montenegro] . Voorts droeg de verdachte wetenschap van de studie die door de Universiteit van Belgrado inzake het project was opgesteld. Medeverdachte [medeverdachte 1] heeft verklaard dat hij de door verdachte gemaakte afspraken op papier heeft afgewerkt . Over de overeenkomst van 6 maart 2001 die daaruit voortvloeide stelt de verdachte dat hij die niet kende, maar hij erkent de overeenkomst wel te hebben gezien. Medeverdachte [medeverdachte 1] verklaart in dat verband dat er is uit onderhandeld tussen de verdachte en [directeur DI d.o.o.] . De verdachte wist dat zijn broer [medeverdachte 1] de overeenkomst namens [dochtermaatschappij A B.V.] heeft getekend. De hierop volgende koopovereenkomst van 29 maart 2001, waarbij het project Montenegro binnen de [concernnaam] -groep gedeeltelijk is ‘verhangen’, is mede door de verdachte geparafeerd. Het hof leidt uit het voorgaande af dat de verdachte een initiërende rol en grote betrokkenheid bij en (nagenoeg volledige) wetenschap had van het project Montenegro. Uit de bewijsmiddelen volgt niet dat de verdachte opdracht heeft gegeven tot het opmaken van de valse overeenkomst. De vervolgvraag waar het hof zich voor gesteld ziet is of de verdachte als feitelijk leidinggever aan het opmaken kan worden aangemerkt. Het hof is van oordeel dat daarvan sprake is. De hiervoor genoemde gedragingen van de verdachte zijn immers uitingen van het door hem gevoerde beleid met betrekking tot het project Montenegro. De overeenkomst van 6 maart 2001 is daarvan het onvermijdelijke gevolg geweest. Gelet op de belangrijke, initiërende rol en grote (uitvoerende) betrokkenheid van de verdachte bij het project, is het hof van oordeel dat hij een zodanige bijdrage heeft geleverd aan het complex van gedragingen dat heeft geleid tot het valselijk opmaken van de overeenkomst, dat hij daaraan feitelijk leiding heeft gegeven. Omdat sprake is van een medecontractant, namelijk [Montenegrijnse vennootschap DI d.o.o.] , moet deze vennootschap als medepleger van het onder 1 bewezen verklaarde worden beschouwd. De gedragingen van [directeur DI d.o.o.] als directeur van [Montenegrijnse vennootschap DI d.o.o.] kunnen blijkens de hiervoor gebezigde bewijsmiddelen in redelijkheid aan deze rechtspersoon worden toegerekend. E. Aldus acht het hof, gelet op de gebezigde bewijsmiddelen, in onderling verband en samenhang bezien, wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1 primair ten laste gelegde heeft begaan. Het hof verwerpt de dienaangaande tot vrijspraak strekkende verweren van de verdediging in al hun onderdelen. Overwegingen met betrekking tot de feiten 2 en 3: vrijspraak F. De verdachte staat ingevolge hetgeen onder de feiten 2 en [moedermaatschappij N.V.] heeft per brief van 15 oktober 2002 op deze brief van de Belastingdienst gereageerd. De brief is ondertekend door medeverdachte [medeverdachte 1] . Het hof leidt hieruit af dat binnen de leiding van de [concernnaam] -groep wetenschap bestond van het feit dat de Belastingdienst het Montenegro-project niet als vervangende investering accepteerde. Desondanks hebben [dochtermaatschappij B B.V.] en [dochtermaatschappij C B.V.] de valse overeenkomst van 20 maart 2003 gebruikt in de aangiften vennootschapsbelasting over het boekjaar 2002/2003 en zijn de herinvesteringsreserves in casu afgeboekt op de vervangende investering. Nu sprake is van een valse overeenkomst die in de aangiften is verwerkt en bovendien de wetenschap bestond dat de fiscus het project niet als vervangende investering accepteerde, kon en mocht de verdachte redelijkerwijs niet menen dat deze aangiften juist en volledig waren. In dit verband heeft het hof voorts in ogenschouw genomen dat de verdachte en zijn bij de [concernnaam] -groep betrokken medeverdachten bij derden kennelijk de schijn hebben gewekt dat er sprake was van een reële overeenkomst door hen niet volledig te informeren over de achtergrond van de verkopende partij (onderdeel van de [concernnaam] -groep) en over het ontbreken van enige uit de overeenkomst voortvloeiende en in rechte afdwingbare verplichting. Uitspraken van die derden over de inhoud van de overeenkomst kunnen naar het oordeel van het hof dan ook niet bijdragen aan de stelling dat er sprake zou zijn van een pleitbaar standpunt. Op deze gronden faalt hetgeen onder C.3 inzake het pleitbaar standpunt als verweer is aangevoerd. De verdachte, bestuurder van [topholding N.V.] , heeft verklaard dat alle ondernemingen uiteindelijk onder [topholding N.V.] vielen, waarvan zijn broer [medeverdachte 1] en hijzelf feitelijk leidinggevende waren. Medeverdachte [medeverdachte 1] heeft bevestigd dat onder meer [dochtermaatschappij B B.V.] en [dochtermaatschappij C B.V.] van bovenaf werden bestuurd door [verdachte] , [medeverdachte 2] en hemzelf. De verdachte wist dat het project Montenegro moest dienen als vervangende investering in het kader van de vervangingsreserve. Het hof acht het voorts zeer aannemelijk, gelet op de enorme fiscale belangen die met het project Montenegro waren gemoeid, dat de verdachte zich niet alleen met de voortgang daarvan bezighield, maar ook met de fiscale consequenties. De koopovereenkomst van 20 maart 2003 is in de woning van de verdachte aangetroffen. Verdachte kan, zoals hiervoor onder D.3 is overwogen, worden aangemerkt als feitelijk leidinggever bij het tot stand komen van de valse koopovereenkomst van 6 maart 2001. Voor zover de verdachte niet direct bij het opmaken van de valse overeenkomst van 20 maart 2003 betrokken mocht zijn, verondersteld het hof gelet op het voorgaande dat hij daarvan tenminste wetenschap heeft gedragen, temeer omdat hij als middellijk bestuurder bij [dochtermaatschappij B B.V.] en [dochtermaatschappij C B.V.] betrokken was. De verdachte heeft verklaard dat hij de aangiften vennootschapsbelasting over het boekjaar 1 april 2002 tot en met 31 maart 2003 van [dochtermaatschappij B B.V.] en [dochtermaatschappij C B.V.] herkent en dat hij deze aangiften heeft ondertekend. Naar bestendige jurisprudentie is aan het strekkingsvereiste voldaan indien de gedraging naar haar aard en in het algemeen geschikt is om teweeg te brengen dat onvoldoende belasting wordt geheven. De te geringe heffing dient op grond van algemene ervaringsregels naar redelijke verwachting waarschijnlijk te zijn. Het strekkingsvereiste dient dus naar objectieve maatstaven te worden ingevuld, waarbij geen plaats is voor een subjectief oogmerk van de verdachte tot benadeling van de fiscus. In het onderhavige geval is sprake van vennootschappen die een herinvesteringsreserve hebben gevormd. Zij hebben het bedrag van die reserve afgeboekt op een vermeende vervangende investering. Dat leidt ertoe dat de boekwaard Ook indien beide afboekingen op de herinvesteringsreserve zouden zijn geboekt als belaste vrijval van deze herinvesteringsreserve, zou dat er dus niet toe hebben geleid dat zowel [dochtermaatschappij B B.V.] als [dochtermaatschappij C B.V.] over het boekjaar 1 april 2002 tot en met 31 maart 2003 vennootschapsbelasting zouden moeten betalen, omdat de belastbare grondslag ook in die gevallen nihil zou zijn geweest. Het voorgaande leidt het hof tot het oordeel dat hetgeen ter zake van de kolommen 12 en 15 ten laste gelegd niet onjuist is ingevuld, omdat het in beide aangiften vermelde belastbare bedrag (te weten nihil respectievelijk een negatief bedrag van € -/- 519.732.00) in werkelijkheid – als het bedrag aan herinvesteringsreserve als gevolg van de vrijval op een juiste wijze zou zijn toegevoegd aan de belastbare winst – niet hoger zou zijn dan zoals door beide vennootschappen is aangegeven. De in dit verband door het Openbaar Ministerie bij appelmemorie opgeworpen stelling dat geen rekening kan worden gehouden met de compensabele verliezen in de aangiften, omdat deze al in eerdere jaren zouden zijn verrekend, maakt dat niet anders. Immers, pas ruim nadat de aangiften vennootschapsbelasting waren ingediend heeft de inspecteur der rijksbelastingen de compensabele verliezen gecorrigeerd. Een motivering voor die correcties ontbreekt en die motivering is evenmin uit het onderzoek ter terechtzitting naar voren gekomen. Bovenal is het hof van oordeel dat met deze achteraf gedane correcties door de fiscus geen rekening kan worden gehouden, nu het hof bij de beoordeling of het onder feiten 2 en 3 ten laste gelegde bewezen kan worden, slechts feiten en omstandigheden in zijn oordeel kan betrekken voor zover die respectievelijk op 11 oktober 2004 en 13 oktober 2004 bekend waren. Ten slotte ligt de vraag voor of kolom 7 van de aangiften vennootschapsbelasting onjuist is ingevuld, gelijk de rechtbank bewezen heeft verklaard. Het hof wijst daartoe op het volgende. Ingevolge hetgeen hiervoor onder F.1 is overwogen, vielen de herinvesteringsreserves vrij en hadden deze aan de belastbare winst moeten worden toegevoegd. Uit het onderzoek ter terechtzitting is naar voren gekomen dat voor zowel [dochtermaatschappij B B.V.] als [dochtermaatschappij C B.V.] de eigen vierjaarstermijn voor vervangende investeringen dreigde te verlopen , waardoor ook daadwerkelijk de herinvesteringsreserves vrij zouden vallen en dientengevolge onttrekkingen ten behoeve van de fiscale winst zouden moeten volgen. De herinvesteringsreserves zijn in casu echter afgeboekt op de vervangende investering, te weten het project Montenegro. In zowel het geval van een afboeking op een vervangende investering als een afboeking ten behoeve van de fiscale winst is sprake van een onttrekking aan de herinvesteringsreserve. Elk van deze onttrekking dient in kolom 7 onder 7d te worden vermeld. Deze bedragen zijn steeds identiek. Daarom kan niet worden geconcludeerd dat het in de aangiften aan onttrekking herinvesteringsreserve vermelde bedrag in werkelijkheid lager – en daarmee onjuist – was. De onjuistheid bij het doen van zowel de aangifte van [dochtermaatschappij B B.V.] als [dochtermaatschappij C B.V.] zit in het feit dat beide vennootschappen, ondanks dat zij geen kwalificerende vervangende investering hadden en de termijn voor het mogen handhaven van de herinvesteringsreserve afliep, hebben nagelaten om de aldus vrijvallende herinvesteringsreserve toe te voegen aan de belastbare winst. Het bedrag van de te laag opgegeven belastbare winst is terug te vinden in kolom 20 van beide aangiften. Dat de onjuistheid van het handelen daarin zou bestaan, is evenwel niet ten laste gelegd. G. Bij die stand van zaken kan de ten laste gelegde onjuistheid van de aangiften van [dochtermaatschappij B B.V.] en [dochtermaatschappij C B.V.] niet wettig en overtuigend worden bewezen. Mitsdien zal de verdachte van het onder de feiten 2 en 3 ten laste gelegde worden vrijgesproken. Bewijsoverwegingen m Dat formulier vermeldt dat [dochtermaatschappij E B.V.] , met als contactpersoon [medeverdachte 2] , een kantoorpand met als locatie ‘ [huurder] , [adres aangekochte pand] , [postcode] Beek’ heeft aangeschaft met als aanschaffingskosten € 10.357.793,00, datum aangaan van de investeringsverplichting 17 september 2002 en datum (vermoedelijke) ingebruikneming van het bedrijfsmiddel 18 september 2002. De begeleidende brief is gedateerd op 10 december 2002. De melding met begeleidende brief is per faxbericht toegestuurd. Deze stukken zijn op het woonadres van de verdachte aangetroffen. Op het voorblad van het faxbericht is door [medeverdachte 2] vermeld: ‘In vervolg op ons telefonisch gesprek van zojuist’. Blijkens het zogenaamde ‘verzend controle rapport’ is dit faxbericht op 8 januari 2003 te 14.03 uur verzonden naar het Bureau investeringsregelingen en willekeurige afschrijving. Het faxbericht is door de Belastingdienst ontvangen , hetgeen ook naar voren komt uit de omstandigheid dat op het voorblad dat per fax bij de Belastingdienst is ingekomen is vermeld ‘morgen bellen’ met daaronder een pijl met vermelding ’09-01-03’ en voorts dat onderaan het voorblad de faxdatum ‘08/01 ’03’ staat. Bij brief van 28 maart 2003 heeft de Belastingdienst aan [moedermaatschappij N.V.] , ter attentie van [medeverdachte 2] , laten weten de melding met betrekking tot het pand te Beek niet in behandeling kan worden genomen omdat met het faxbericht van 8 januari 2003 buiten de driemaandentermijn is gemeld. De melding is niet op tijd en onvolledig geschied en er zijn geen bijzondere omstandigheden die een termijnoverschrijding rechtvaardigen. Blijkens de hiervoor genoemde notariële akte van levering waren [dochtermaatschappij E B.V.] en de verdachte reeds op 17 september 2002 bekend met de omstandigheid dat het pand op 5 juli 2002 in gebruik was genomen. De in het meldingsformulier vermelde datum van ingebruikneming 18 september 2002 is dus onjuist. Er was geen sprake meer van een nieuw gebouw als bedoeld in de Uitvoeringsregeling willekeurige afschrijving 2001, waardoor het pand niet kwalificeerde voor toepassing van de willekeurige afschrijvingsregeling. Daarnaast wist [dochtermaatschappij E B.V.] omstreeks 28 maart 2003 dat de Belastingdienst de melding niet accepteerde en dat zij daarom geen aanspraak kon maken op de regeling. Door desondanks de willekeurige afschrijving van het pand te Beek te verwerken in de aangifte vennootschapsbelasting over het boekjaar 1 juni 2001 tot en met 31 maart 2003 en deze vervolgens op 18 december 2003 in te dienen, is deze aangifte, naar het oordeel van het hof, opzettelijk onjuist gedaan. In dit verband verdient het opmerking dat de verdachte geen geslaagd beroep toekomt op een pleitbaar standpunt. Het hof overweegt daartoe als volgt. Belastingadviseur [belastingadviseur] van [big four-kantoor 2] heeft bij faxbericht van 5 september 2002 het volgende aan [moedermaatschappij N.V.] t.a.v. de heer [verdachte of medeverdachte] bericht: ‘(…) nu de onroerende zaak al in gebruik is genomen, er in principe voor [dochtermaatschappij E B.V.] [het hof begrijpt: [dochtermaatschappij E B.V.] ] géén sprake is van een ‘nieuw gebouw’ in de zin van de regeling willekeurige afschrijving. Indien we echter kijken naar de ratio van de regeling en het algemene feitencomplex, denken wij dat [dochtermaatschappij E B.V.] wel degelijk aanspraak zou moeten kunnen maken op de regeling. Wij zullen u hieromtrent morgen even bellen.’ In zijn verhoor door de FIOD heeft deze belastingadviseur verklaard dat [big four-kantoor 2] zich met betrekking tot de [concernnaam] -groep bezighield met zogenaamde ‘gestileerde vragen’. Daarbij liggen volgens hem vaktechnische vraagstukken ter beantwoording voor, waarbij de feitelijke situatie en de context niet aan de orde zijn. De vraag van de [concernnaam] -groep over de willekeurige afschrijving is slechts beantwoord aan de hand van gegevens die door de [concernnaam] -groep zijn overgelegd, waarbij de belast Daarnaast is in de notariële akte van levering van het pand te Beek vermeld dat het verkochte pand reeds per 5 juli 2002 in gebruik was genomen door [huurder] . De verdachte heeft deze akte ondertekend en had dus moeten weten dat het pand niet kwalificeerde voor de regeling van de willekeurige afschrijving, temeer nu hij blijkens de hierna aan te halen verklaring van medeverdachte [medeverdachte 2] op de hoogte was van de voorwaarden. Medeverdachte [medeverdachte 2] verzorgde de administratie van [dochtermaatschappij E B.V.] Hij was ervan op de hoogte dat de willekeurige afschrijving van het pand in Beek zou worden verwerkt in de aangifte vennootschapsbelasting van [dochtermaatschappij E B.V.] over het boekjaar 1 juni 2001 tot en met 31 maart 2003. [medeverdachte 2] stuurde namelijk op 8 december 2003 een brief aan [directeur dochtermaatschappij E B.V.] met het verzoek de bijgevoegde aangifte vennootschapsbelasting over genoemd boekjaar te ondertekenen en te retourneren, waarbij hij opmerkt dat de extra afschrijving op het pand te Beek in het kader van de willekeurige afschrijvingsregeling in deze aangifte is opgenomen. Daarnaast heeft hij het meldingsformulier ondertekend. Hij wist ook dat de willekeurige afschrijving van het pand te Beek uiteindelijk in de ingediende aangifte is verwerkt. [medeverdachte 2] heeft verklaard dat hij een melding willekeurige afschrijving met betrekking tot het pand te Beek heeft gedaan, dat hij wist dat de melding tijdig moest zijn gedaan, dat sprake moest zijn van nieuwbouw en dat de Belastingdienst in twijfel trok of het pand al in gebruik was. De verdachte [verdachte] zou op de hoogte zijn van het feit dat de willekeurige afschrijving werd aangevraagd. Hij was volgens [medeverdachte 2] tevens op de hoogte van de voorwaarden voor toepassing van de willekeurige afschrijvingsregeling, nu [medeverdachte 2] daar samen met [directeur vastgoed dochtermaatschappij F B.V.] (het hof begrijpt: directeur vastgoed [directeur vastgoed dochtermaatschappij F B.V.] ), [medeverdachte 1] en de verdachte over zou hebben gesproken. [medeverdachte 2] is volgens eigen zeggen ervan op de hoogte geraakt dat de willekeurige afschrijving was afgewezen. Gelet op de omstandigheid dat de Belastingdienst bij brief van 28 maart 2003 aan [moedermaatschappij N.V.] , ter attentie van [medeverdachte 2] , heeft laten weten dat de melding niet in behandeling kon worden genomen, welke brief door [moedermaatschappij N.V.] op 1 april 2003 is ontvangen , acht het hof het aannemelijk dat [medeverdachte 2] in ieder geval ruim voordat de aangifte vennootschapsbelasting op 18 december 2003 door [dochtermaatschappij E B.V.] werd ingediend, daarvan kennis kreeg. Onder die omstandigheden heeft medeverdachte [medeverdachte 2] bewust de aanmerkelijke kans aanvaard dat [dochtermaatschappij E B.V.] een onjuiste aangifte voor de vennootschapsbelasting zou indienen. Het opzet van [medeverdachte 2] was daar, ten minste in voorwaardelijke zin, op gericht. De rechtspersoon [dochtermaatschappij E B.V.] kan als normadressaat van het overtreden kwaliteitsdelict van artikel 69 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen worden aangemerkt. Het indienen van de onjuiste aangifte vennootschapsbelasting kan naar het oordeel van het hof redelijkerwijs aan deze rechtspersoon worden toegerekend nu deze zich in de sfeer van die rechtspersoon heeft voorgedaan. De gedraging past immers in de normale bedrijfsvoering en is de vennootschap dienstig geweest in het door haar uitgeoefende bedrijf. Ook [dochtermaatschappij E B.V.] heeft aldus, gelet op het bovenstaande, bewust de aanmerkelijke kans aanvaard dat het een onjuiste aangifte voor de vennootschapsbelasting zou indienen. Ook het opzet van [dochtermaatschappij E B.V.] was aldus daar, ten minste in voorwaardelijke zin, op gericht. Het dagelijks beheer van deze vastgoedvennootschap was in handen van de verdachte. Blijkens de hiervoor gebezigde bewijsmiddelen was de verdachte betrokken bij de aanvraag van de willek De advocaat-generaal heeft zich primair op het standpunt gesteld dat partijen nooit de bedoeling hebben gehad om het jacht te leveren. Subsidiair, mocht komen vast te staan dat het recht op levering is overgedragen, is deze overdracht in de visie van het Openbaar Ministerie geen belastbaar feit voor de omzetbelasting. De stelling luidt dat door [privévennootschap verdachte] ten onrechte BTW in rekening is gebracht en dat [topholding N.V.] en [dochtermaatschappij F B.V. 3] deze niet hadden mogen aftrekken. Het hof stelt vast dat [vennootschap Z] op 5 december 2002 nog geen eigenaar was van het jacht, omdat blijkens het ‘shipbuilding contract’ van 28 maart 2002 de eigendom pas over zou gaan als het jacht aan de opdrachtgever was geleverd. Omdat het jacht nog in aanbouw was, was daarvan geen sprake. Aldus kon [vennootschap Z] nog niet over het jacht beschikken als ware zij eigenaar. In december 2002 was dus geen sprake van een levering van goederen als bedoeld in artikel 3 van de Wet op de omzetbelasting 1968, nu geen sprake was van de overdracht of overgang van de macht om als eigenaar over het jacht te beschikken. Anders dan de advocaat-generaal primair heeft aangevoerd, is het hof van oordeel dat op grond van het procesdossier niet kan worden vastgesteld dat sprake is van een schijnwerkelijkheid. Niet is komen vast te staan dat de verkoop van het jacht aan [privévennootschap verdachte] achteraf in scène is gezet, waardoor van een intentie tot overdracht van (het recht op levering van) het schip geen sprake kan zijn. Op grond van het ‘shipbuilding contract’ had [vennootschap Z] namelijk het recht op levering van het schip. Dat recht kon zij aan [privévennootschap verdachte] overdragen. Blijkens de overeenkomst van 5 december 2002 is het recht op levering ook daadwerkelijk overgedragen. In dat verband wijst het hof in navolging van de rechtbank op de omstandigheid dat in de overeenkomst staat vermeld dat het een jacht betreft ‘in construction under licence by [scheepsbouwer] SPA’. Nergens wordt gerept over de omstandigheid dat [vennootschap Z] op 5 december 2002 eigenaar was van het jacht. [privévennootschap verdachte] kon hetzelfde recht op levering vervolgens overdragen aan [topholding N.V.] en daarvoor een bedrag aan deze vennootschap factureren. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdachte voorts verklaard dat het ook daadwerkelijk de bedoeling was om het schip uiteindelijk door te verkopen. Het voorgaande overziend, acht het hof het niet onaannemelijk dat van een voorgenomen doorlevering sprake is geweest, temeer omdat de verdachte zelf opdracht heeft gegeven tot de bouw van het jacht, hij directeur was van zowel [privévennootschap verdachte] als [topholding N.V.] en hij de factuur heeft opgemaakt. De bij requisitoir aangehaalde faxberichten en brieven, waaruit onder meer naar voren komt dat [vennootschap Z] in 2003 heeft geprobeerd om het jacht te verkopen, zijn onvoldoende redengevend om tot een andersluidend oordeel te komen. Met betrekking tot het subsidiaire standpunt van de advocaat-generaal, inhoudende – kort gezegd – de vraag of de overdracht van een recht op levering leidt tot verschuldigdheid van omzetbelasting, overweegt het hof als volgt. De overdracht van een recht op levering waarbij een prijs is overeengekomen kwalificeert naar het oordeel van het hof als een prestatie in de zin van artikel 1, onder a, van de Wet op de omzetbelasting 1968. De plaats waar de prestatie is verricht wordt volgens artikel 32 (oud, versie 2002) van de Wet op de omzetbelasting 1968 geacht in casu Nederland te zijn, nu dat de plaats is waar [privévennootschap verdachte] de zetel van haar bedrijfsuitoefening heeft gevestigd. Artikel 35, eerste lid (oud, versie 2002), van de Wet op de omzetbelasting 1968 bepaalt dat van deze prestatie aan [topholding N.V.] een factuur uitgereikt dient te worden. Op het moment van uitreiking van deze factuur is [privévennootschap verdachte] de omzetbelasting ter zake van de prestatie verschuld Het hof rekent het de verdachte dan ook zwaar aan dat hij heeft gehandeld zoals bewezen is verklaard. Daarbij komt dat de verdachte, blijkens het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep, de kwalijkheid van zijn gedrag nog steeds niet inziet. Het hof heeft voorts acht geslagen op de inhoud van de uittreksels uit de Justitiële Documentatie van 25 mei 2012 en 20 juli 2017, betrekking hebbende op het justitieel verleden van de verdachte. Daaruit blijkt dat hij – weliswaar geruime tijd geleden – eerder onherroepelijk is veroordeeld ter zake van onder meer valsheid in geschrift, meermalen gepleegd. Daarnaast is de verdachte meer recent in 2013 bij arrest van het Hof van Beroep te Brussel onherroepelijk veroordeeld ter zake van valsheid in geschrift, faillissementsfraude en deelname aan een criminele organisatie tot een gevangenisstraf voor de duur van 3 jaren en een geldboete van € 2.000,00 subsidiair 3 maanden gevangenisstraf. Tevens heeft hij een beroepsverbod voor 10 jaren opgelegd gekregen. Voorts heeft het hof gelet op de overige persoonlijke omstandigheden van de verdachte, voor zover daarvan ter terechtzitting is gebleken. Daarbij heeft het hof kennis genomen van de omstandigheid dat de verdachte persoonlijk failliet verklaard is geweest, geen werk heeft en geen inkomen geniet, hij noodgedwongen bij zijn schoonmoeder inwoont en gezondheids­problemen kent in de vorm van nierfalen en diabetes. Bij de straftoemeting heeft het hof gelet op het belastingnadeel dat door het bewezen verklaarde feit 4 is geleden. Zoals hiervoor onder H.1 met betrekking tot het strekkingsvereiste is overwogen, is het hof van oordeel dat – indien alle feiten en omstandigheden in aanmerking worden genomen – de onterechte toepassing van de willekeurige afschrijvingsfaciliteit door [dochtermaatschappij E B.V.] ertoe strekte dat in de toekomst te weinig vennootschapsbelasting zou worden geheven. Anders dan de officier van justitie in de appelmemorie heeft berekend en de advocaat-generaal bij requisitoir heeft betoogd (te weten een bedrag van € 1.727.402,00), is het hof van oordeel dat op grond van het procesdossier en gezien de onzekerheden over de toekomstige belastingheffing, het belastingnadeel niet exact is vast te stellen. Gelet op het feit dat sprake is van een aanzienlijk bedrag aan ten onrechte toegepaste afschrijving, stelt het hof evenwel vast dat het nadeel zeer groot is. Al het voorgaande leidt het hof tot het oordeel dat niet kan worden volstaan met het opleggen van een andersoortige of lichtere sanctie dan een straf die onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming met zich brengt. In de door de raadsman bepleite schuldigverklaring zonder oplegging van straf dan wel geheel voorwaardelijke straf, komt de ernst van de bewezenverklaarde feiten niet of onvoldoende tot uitdrukking, zodat naar ’s hofs oordeel daarmee niet kan worden volstaan. Alles afwegende acht het hof in beginsel oplegging van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 26 maanden, met aftrek van de tijd die de verdachte in voorarrest heeft doorgebracht, passend en geboden. Het hof overweegt met betrekking tot het procesverloop in deze zaak het volgende. Als uitgangspunt heeft in deze zaak te gelden dat de behandeling ter terechtzitting in eerste aanleg dient te zijn afgerond met een eindvonnis binnen twee jaren nadat vanwege de Staat der Nederlanden jegens de betrokkene een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat tegen hem ter zake van een bepaald strafbaar feit door het Openbaar Ministerie strafvervolging zal worden ingesteld. Als uitgangspunt heeft voorts te gelden dat de behandeling ter terechtzitting in hoger beroep dient te zijn afgerond met een eindarrest binnen twee jaren nadat het hoger beroep is ingesteld. Het hof stelt vast dat de verdachte eerst op 24 april 2007 door de FIOD is verhoord. De rechtbank heeft op 12 april 2013 vonnis gewezen. Vervolgens is namens de verdachte op 24 april 2013 en door de officier van just Handelsregisterhistorie van de Kamer van Koophandel, p. 104. Uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel, p. 106. Uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel, p. 111. Uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel, p. 121. Uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel, p. 106 en 107. Uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel, p. 111. Handelsregisterhistorie van de Kamer van Koophandel, p. 114. Handelsregisterhistorie van de Kamer van Koophandel, p. 117. Uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel, p. 121. Handelsregisterhistorie van de Kamer van Koophandel, p. 116. Vertaling van een in de Servische taal opgemaakte beschikking van de handelsrechtbank te Podgorica, p. 3484 en 3486 (“ [Montenegrijnse vennootschap DI d.o.o.] ” besloten vennootschap voor engineering, opgericht door (naar het hof begrijpt:) [voormalige naam dochtermaatschappij D B.V.] (vertegenwoordigd door [directeur DI d.o.o.] ) resp. [betrokkene 1] ). Handelsregisterhistorie van de Kamer van Koophandel, p. 116 en 117. Interne notitie van de Belastingdienst, opgesteld door belastingambtenaren [belastingambtenaar 2] , [belastingambtenaar 3] en [belastingambtenaar 4] d.d. 17 november 2004. Zie bijlage 42 bij de door medeverdachte [medeverdachte 1] opgestelde en door de verdediging ingebrachte tijdlijn. In de Engelse taal opgestelde overeenkomst met als titel ‘Purchase Agreement’ inzake de koop op turnkey-basis van een te ontwikkelen vakantieresort aan de kust van Montenegro, p. 1672-1675. De overeenkomst is vertaald in het Nederlands, p. 1676-1678. Proces-verbaal van verhoor verdachte [medeverdachte 1] , p. 1502. Proces-verbaal van verhoor door de raadsheer-commissaris, belast met de behandeling van strafzaken in dit gerechtshof, van 16 mei 2017, inhoudende de verklaring van getuige [directeur DI d.o.o.] , p. 2. Proces-verbaal van verhoor [directeur DI d.o.o.] , p. 1630 e.v. Proces-verbaal van verhoor getuige [belastingambtenaar 1] , p. 1118. Proces-verbaal van verhoor verdachte [medeverdachte 2] , p. 1540. Proces-verbaal van verhoor [directeur DI d.o.o.] , p. 1631. Proces-verbaal van verhoor door de raadsheer-commissaris, belast met de behandeling van strafzaken in dit gerechtshof, van 16 mei 2017, inhoudende de verklaring van getuige [directeur DI d.o.o.] , p. 2-3. Proces-verbaal van verhoor verdachte [medeverdachte 1] , p. 1498. Proces-verbaal van verhoor verdachte [medeverdachte 1] , p. 1502. Proces-verbaal van verhoor verdachte [medeverdachte 1] , p. 1506. Proces-verbaal van verhoor verdachte [verdachte] , p. 1405-1407. Proces-verbaal van verhoor verdachte [verdachte] , p. 1417. Proces-verbaal van verhoor getuige [naam adviseur] , p. 1287. Proces-verbaal van verhoor getuige [naam adviseur] , p. 1297. Brief van [moedermaatschappij N.V.] aan minister [minister Montenegro] d.d. 27 maart 2001, p. 1882. Brief van [concernvennootschap B.V.] (onderdeel [concernnaam] -groep) aan minister [minister Montenegro] d.d. 26 april 2001, p. 1904-1905. Vertaling van een politieverslag, opgemaakt door het bureau UKP – Afdeling voorkoming en bestrijding van georganiseerde criminaliteit te Podgorica, p. 3785-3786. Proces-verbaal van verhoor verdachte [verdachte] , p. 1414. Brief van [belastingadviseur 2] van [big four-kantoor 1] d.d. 31 mei 2001 aan de Belastingdienst, p. 1907-1909. Brief van [belastingambtenaar 5] en [belastingambtenaar 2] van de Belastingdienst d.d. 26 april 2001 aan [moedermaatschappij N.V.] t.a.v. [medeverdachte 1] , bijlage 3 bij het ambtsedig proces-verbaal van de Belastingdienst/FIOD met nummer AH-040, gevoegd achter p. 1112. Proces-verbaal van verhoor verdachte [verdachte] , p. 1405. Proces-verbaal van verhoor verdachte [verdachte] , p. 1417. Proces-verbaal van verhoor getuige [directeur DI d.o.o.] , p. 1631. Proces-verbaal van verhoor verdachte [verdachte] , p. 1406. Proces-verbaal van verhoor verdachte [verdachte] , p. 1407. Proces-verbaal van ve Zo bedraagt het totaalbedrag aan verrekenbare verliezen € 44.265.794,00, waarvan € 41.993.359,00 betrekking heeft op het boekjaar 2001/2002. Aangifte vennootschapsbelasting [dochtermaatschappij C B.V.] over het boekjaar 1 april 2002 tot en met 31 maart 2003, p. 1749. Specificatie bij de vennootschapsbelasting [dochtermaatschappij C B.V.] over het boekjaar 1 april 2002 tot en met 31 maart 2003, p. 1758. Zo bedraagt het totaalbedrag aan verrekenbare verliezen € 27.674.303,00, waarvan € 29.686.829,00 betrekking heeft op het boekjaar 2001/2002. Aangiften vennootschapsbelastingen over de boekjaren 2001/2002 en 2002/2003 ten name van [dochtermaatschappij B B.V.] en [dochtermaatschappij C B.V.] Bij brieven van 2 maart 2005, 3 maart 2005 en 21 augustus 2006 heeft de inspecteur te kennen gegeven de belastbare winst en het belastbaar bedrag te corrigeren en vast te stellen op andere bedragen. Het een en ander komt naar voren uit het in hoger beroep aan het dossier toegevoegde pakket met fiscale documenten, getiteld ‘Stukken Belastingdienst n.a.v. P-V Hof Den Bosch inzake strafzaak [medeverdachte 1] c.s.’, naar aanleiding van een bevel op de regiezitting van 2 september 2014. Verweerschrift d.d. 27 januari 2005 van de inspecteur der rijksbelastingen te Oost-Brabant, kantoor Eindhoven, in het beroep, dienende bij de belastingkamer van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch, tegen de aanslag vennootschapsbelasting 2000/2001 van [dochtermaatschappij A B.V.] , onder 5.13, zoals overgelegd als bijlage 39 bij de tijdlijn opgesteld door de verdachte. Handelsregisterhistorie van de Kamer van Koophandel, p. 124. Proces-verbaal van verhoor getuige [directeur dochtermaatschappij E B.V.] , p. 1647. Proces-verbaal van verhoor getuige [directeur dochtermaatschappij E B.V.] , p. 1652-1655. Proces-verbaal van verhoor verdachte [medeverdachte 2] , p. 1543. Proces-verbaal van verhoor verdachte [verdachte] , p. 1444. Notariële akte van levering d.d. 17 september 2002, p. 2272-2279. Brief van [big four-kantoor 2] Belastingadviseurs d.d. 6 augustus 2002 aan de Belastingdienst, p. 2268-2269. Ambtsedige verklaring van belastingambtenaar [belastingambtenaar 2] , p. 2753. Aangifte vennootschapsbelasting van [dochtermaatschappij E B.V.] over het boekjaar 1 juni 2001 tot en met 31 maart 2003, p. 2236 e.v. Opgaaf behorende bij de aangifte vennootschapsbelasting van [dochtermaatschappij E B.V.] over het boekjaar 1 juni 2001 tot en met 31 maart 2003, p. 2246-2247. Aangifte vennootschapsbelasting van [dochtermaatschappij E B.V.] over het boekjaar 1 juni 2001 tot en met 31 maart 2003, p. 2239. Specificatie bij de aangifte vennootschapsbelasting van [dochtermaatschappij E B.V.] over het boekjaar 1 juni 2001 tot en met 31 maart 2003, p. 2249. Specificatie 8 bij de aangifte vennootschapsbelasting van [dochtermaatschappij E B.V.] over het boekjaar 1 juni 2001 tot en met 31 maart 2003, p. 2256. Melding willekeurige afschrijving nieuwe gebouwen in aangewezen gemeenten d.d. 10 december 2012, p. 2463-2464. Begeleidend schrijven bij voornoemde melding, gedateerd 10 december 2002, p. 2462. Proces-verbaal van bevindingen, p. 842. Voorblad faxbericht van [medeverdachte 2] op briefpapier van [moedermaatschappij N.V.] , p. 2461. Verzendcontrolerapport, p. 2465. Index van bijlagen met herkomstvermelding, houdende documenten ter zake van de willekeurige afschrijving van het pand [huurder] te Beek (Limburg), p. 68. Voorblad faxbericht meldingsformulier zoals ontvangen door het Bureau investeringsregelingen en willekeurige afschrijving/de Belastingdienst, p. 2259. Brief van de Belastingdienst Zuidwest/kantoor Roosendaal d.d. 28 maart 2003 aan [moedermaatschappij N.V.] t.a.v. [medeverdachte 2] , p. 2264-2265. Faxbericht d.d. 5 september 2002 van [belastingadviseur] van [big four-kantoor 2] aan [moedermaatschappij N.V.] t.a.v. [verdachte of medeverdachte] , p. 2603-2604. Proces-verbaal verhoor getuige [belastingadviseur] , p. 1267-1268. Proces-verbaal verhoor getuige [belastingadviseur] , p. 12