ECLI:NL:GHSHE:2017:4602

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht zaaknummer 200.208.733/01 arrest van 24 oktober 2017 in de zaak van 1 [appellant 1] , wonende te [woonplaats] , 2 [appellant 2] , wonende te [woonplaats] , 3 [appellant 3] , wonende te [woonplaats] , 4 [appellant 4] , wonende te [woonplaats] , 5 [appellant 5] , wonende te [woonplaats] , 6 [appellant 6] , wonende te [woonplaats] , 7 [appellant 7] , wonende te [woonplaats] , 8 [appellant 8] , wonende te [woonplaats] , 9 [appellant 9] , wonende te [woonplaats] , 10 [appellant 10] , wonende te [woonplaats] , 11 [appellant 11] , wonende te [woonplaats] , 12 de gezamenlijke erfgenamen van [appellant 12] , wonende te [woonplaats] , 13 [appellant 13] , wonende te [woonplaats] , 14 [appellant 14] , wonende te [woonplaats] , 15 [appellant 15] , wonende te [woonplaats] , 16 [appellant 16] , wonende te [woonplaats] , 17 [appellant 17] , wonende te [woonplaats] , 18 [appellant 18] , wonende te [woonplaats] , 19 [appellant 19] , wonende te [woonplaats] , 20 [appellant 20] , wonende te [woonplaats] , 21 [appellant 21] , wonende te [woonplaats] , 22 [appellant 22] , wonende te [woonplaats] , 23 [appellant 23] , wonende te [woonplaats] , 24 [appellant 24] , wonende te [woonplaats] , 25 [appellant 25] , wonende te [woonplaats] , 26 [appellant 26] , wonende te [woonplaats] , 27 [appellant 27] , wonende te [woonplaats] , 28 [appellant 28] , wonende te [woonplaats] , 29 [appellant 29] , wonende te [woonplaats] , 30 [appellant 30] , wonende te [woonplaats] , 31 [appellante 31] , wonende te [woonplaats] , 32 [appellant 32] , wonende te [woonplaats] , 33 [appellant 33] , wonende te [woonplaats] , 34 [appellant 34] , wonende te [woonplaats] , 35. de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid Federatie Nederlandse Vakbeweging , gevestigd en kantoorhoudende te [vestigings-en kantoorplaats] , appellanten, hierna aan te duiden als FNV c.s., advocaat: mr. R.A. Severijn te Utrecht, tegen [de vennootschap 1] , gevestigd te [vestigingsplaats] , geïntimeerde, hierna aan te duiden als [de vennootschap 1] , advocaat: mr. A.J.D. Bekius te Zwolle, in het geding in hoger beroep na verwijzing naar dit hof door de Hoge Raad bij arrest van 25 november 2016, nummer 15/03022 (ECLI:NL:HR:2016:2687), gewezen tussen FNV c.s. als eisers tot cassatie en [de vennootschap 1] als verweerster in cassatie. 1 Het geding tot aan de verwijzing door de Hoge Raad Voor het geding tot aan de verwijzing door de Hoge Raad verwijst het hof naar: - het vonnis van de rechtbank Overijssel van 8 mei 2013, nummer C/07/194863/HZ ZA 12-51 (ECLI:NL:RBOVE:2013:CA0582), gewezen tussen FNV c.s. als eisers en [de vennootschap 1] als gedaagde, - het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 17 maart 2015, nummer 200.134.475/01 (ECLI:NL:GHARL:2015:1933), gewezen tussen FNV c.s. als appellanten en [de vennootschap 1] als geïntimeerde; - het arrest van de Hoge Raad. 2 Het geding na verwijzing Het verdere verloop van het geding na verwijzing blijkt uit: - het exploot van dagvaarding d.d. 11 januari 2017 waarbij FNV c.s. [de vennootschap 1] hebben gedagvaard om te verschijnen ter zitting van dit hof om, kort gezegd, voort te procederen in het hoger beroep; - de memorie na verwijzing van FNV c.s.; - de memorie van antwoord na verwijzing van [de vennootschap 1] . Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van het geding tot aan de verwijzing door de Hoge Raad. 3 De verdere beoordeling van het hoger beroep 3.1. de feiten 3.1. De Hoge Raad is, zoals blijkt uit rov. 3.1 van zijn arrest, in cassatie uitgegaan van de feiten die door het hof Arnhem-Leeuwarden in rov. 3 van het arrest van 17 maart 2015 zijn vastgesteld. Deze feiten dienen ook in het geding na verwijzing tot uitgangspunt. Voor de leesbaarheid van dit arrest zal het hof de feiten hieronder opnieuw vermelden. ( i) FNV stelt zich ten doel de belangen te behartigen van werknemers, onder wie werknemers in de vloerbedekkingsindustrie Het is tevens van toepassing op werknemers voor bepaalde tijd, die bij ongewijzigd functioneren vooruitzicht (zouden) hebben op een vast dienstverband. (…) Dit Sociaal Plan heeft derhalve ook betrekking op werknemers die tijdens de looptijd van het Sociaal Plan vanwege het niet willen of kunnen aanpassen aan de nieuwe voorgenomen structuur, werkwijze en cultuur ontslagen moeten worden. 1.3 Datum inwerkingtreding en geldigheidsduur Dit Sociaal Plan treedt in werking op datum van bereiken van het accoord en zal van kracht zijn tot en met 31 december 2015. Na ondertekening van deze overeenkomst door werkgever en de vakorganisaties zal het Sociaal Plan als collectieve arbeidsovereenkomst bij het Ministerie van SWZ worden aangemeld. (…) 2.2 Vergoeding kantonrechtersformule Aan de werknemer, wiens dienstverband eindigt als gevolg van de in het Sociaal Plan bedoelde reorganisatie en waarop het Sociaal Plan van toepassing is (conform het bepaalde in artikel 1.2 van dit Sociaal Plan) zal een vergoeding worden toegekend. De vergoeding wordt berekend conform de ‘oude kantonrechtersformule’. (…) De correctiefactor wordt hierbij op 0,5 gesteld. (…)” (x) Het Sociaal Plan is tevens ondertekend door [directeur van de vennootschap 1] , directeur van [de vennootschap 1] . Daarbij is de volgende tekst opgenomen: “Dit sociaal plan wordt medeondertekend door [de vennootschap 1] Capital BV, dhr. [directeur van de vennootschap 1] , daar [de vennootschap 1] Capital zich garant stelt voor de uitvoering van dit sociaal plan, indien er binnen de looptijd van dit sociaal plan zich een faillissement voordoet danwel [de vennootschap 1] Capital BV besluit om [de vennootschap 2] , binnen de looptijd van dit sociaal plan te sluiten.” (xi) Het Sociaal Plan is bij brief van 2 juni 2010 door [de vennootschap 2] als cao bij het Ministerie van SZW aangemeld. In genoemde brief staat onder meer: “Er zijn op 1 juni 2010 bij [de vennootschap 2] 111 werknemers (waarvan 6 voor bepaalde tijd) in dienst, die onder de werkingssfeer van dit Sociaal Plan, deze CAO vallen.” (xii) De reorganisatie heeft plaatsgevonden. (xiii) De rechtbank ’s-Hertogenbosch heeft [de vennootschap 2] op 24 mei 2011 in staat van faillissement verklaard. De curator heeft de arbeidsovereenkomsten van de 39 werknemers die nog in dienst waren van [de vennootschap 2] , opgezegd. (xiv) Op 14 oktober 2011 heeft ten overstaan van de kantonrechter in de rechtbank Zwolle-Lelystad een voorlopig getuigenverhoor plaatsgevonden. Op die dag zijn vijf getuigen gehoord, te weten de hiervoor onder (ii), (iv) respectievelijk (vi) genoemde [appellant 34] , [bestuurder van het FNV 1] , [bestuurder van het FNV 2] , [kaderlid van het FNV] en [appellant 32] . Er heeft geen contra-enquête plaatsgevonden. 3.2. wat tot dusver in het geding aan de orde is geweest 3.2.1. In deze procedure vorderen FNV c.s. dat [de vennootschap 1] wordt veroordeeld tot betaling aan elk van de voormalige werknemers van [de vennootschap 2] die na de reorganisatie van mei 2010 bij [de vennootschap 2] in dienst zijn gebleven, maar van wie de arbeidsovereenkomsten in 2011 door de curator in het faillissement van [de vennootschap 2] zijn opgezegd (hierna: de achterblijvers) een vergoeding die is berekend met inachtneming van het Sociaal Plan. Verder vordert FNV dat [de vennootschap 1] wordt veroordeeld tot nakoming van het Sociaal Plan op straffe van verbeurte van een dwangsom en tot vergoeding van schade van FNV. FNV c.s. hebben daartoe, met een beroep op de Haviltexnorm voor de uitleg van het Sociaal Plan, aangevoerd dat het Sociaal Plan ook geldt voor de achterblijvers. Dit is door [de vennootschap 1] met een beroep op de CAO-norm bestreden. Verder hebben FNV c.s. aangevoerd dat [de vennootschap 1] zich garant heeft gesteld voor de nakoming van het Sociaal Plan. Dat is door [de vennootschap 1] niet bestreden. 3.2.2. De rechtbank heeft het verweer van [de vennootschap 1] dat het Sociaal Plan niet geldt voor de achterblijvers gehonoreerd op grond v Dit betreft: - de overwegingen van het hof Arnhem-Leeuwarden dat het betoog van FNV c.s. dat het naar eisen van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn dat het sociaal plan niet wordt toegepast op de achterblijvers en daarvoor de CAO-norm zou dienen te wijken niet tot toewijzing van de vordering kan leiden (de uitleg door de HR in rov. 3.2.3 onder h van de overwegingen van het hof Arnhem-Leeuwarden in rov. 6.11); - de overwegingen van het hof Arnhem-Leeuwarden dat FNV c.s. onvoldoende hebben gesteld voor toewijzing van de vordering op de grondslag onrechtmatige daad (de uitleg door de Hoge Raad in rov. 3.2.3 onder i van de overwegingen van het hof Arnhem-Leeuwarden in rov. 6.12). 3.3.6. Ook zal, zo nodig, in het verdere vervolg van het hoger beroep nog geoordeeld moeten worden over de volgende verweren van [de vennootschap 1] : - het beroep op matiging; - de betwisting van het causaal verband met betrekking tot de door FNV gevorderde schadevergoeding en de hoogte van de schade; - de gevorderde dwangsom; - de gevorderde uitvoerbaarheid bij voorraad. 3.4. geldt het Sociaal Plan ook voor de achterblijvers? 3.4.1. Bij de verdere beoordeling van de grieven I tot en met IV is het oordeel van de Hoge Raad heeft over de uitleg van het Sociaal Plan uitgangspunt. De Hoge Raad oordeelt: “3.7.1 Het onderhavige geval wordt gekenmerkt door de volgende feiten en omstandigheden: (i) [de vennootschap 1] heeft zich garant gesteld voor de nakoming van de verplichtingen van haar dochteronderneming [de vennootschap 2] uit hoofde van het door laatstgenoemde met FNV gesloten Sociaal Plan. Nu het hof deze garantie – in navolging van partijen – heeft gekwalificeerd als een overeenkomst van borgtocht, moeten de verplichtingen van [de vennootschap 1] jegens FNV c.s. worden bepaald door uitleg van het Sociaal Plan. (ii) De onderhandelingen over het Sociaal Plan vonden plaats tussen – aan de ene kant – vertegenwoordigers van FNV en – aan de andere kant – de personeelsfunctionaris en de bedrijfsleider van [de vennootschap 2] , terwijl namens [de vennootschap 2] mede werd onderhandeld door de controller en het hoofd personeelszaken van de [de vennootschap 1] Groep. (iii) Het Sociaal Plan is in werking getreden op de datum van bereiken van het akkoord, dat wil zeggen 20 mei 2010, en kent een looptijd tot en met 31 december 2015. (iv) Het Sociaal Plan is tevens ondertekend door de directeur van [de vennootschap 1] , waarbij aan het Sociaal Plan de bepaling is toegevoegd dat [de vennootschap 1] zich garant stelt voor de uitvoering van dit Sociaal Plan “indien er binnen de looptijd van dit sociaal plan zich een faillissement voordoet danwel [de vennootschap 1] Capital BV besluit om [de vennootschap 2] , binnen de looptijd van dit sociaal plan te sluiten”. (v) De OR van [de vennootschap 2] heeft ingestemd met de reorganisatie van [de vennootschap 2] , en heeft deze instemming mede verleend op de gronden vermeld hiervoor in 3.1 onder (viii). (vi) Alle partijen voor wie de uitleg van het Sociaal Plan van belang is, te weten FNV, [de vennootschap 1] en alle achterblijvers, zijn betrokken in de onderhavige procedure, terwijl [de vennootschap 2] failliet is verklaard, en de werknemers die tijdens de reorganisatie van mei 2010 zijn ontslagen, reeds een vergoeding op de voet van het Sociaal Plan hebben ontvangen. De onderdelen 1a en 1b klagen terecht dat het hof heeft miskend dat de hiervoor in 3.7.1 genoemde feiten en omstandigheden meebrengen dat bij de uitleg van het Sociaal Plan mede betekenis toekomt aan de voor derden niet kenbare bedoelingen van de opstellers van het Sociaal Plan. In het licht van de hiervoor in 3.5 vermelde bestaansgrond van de CAO-norm is de toepassing daarvan in het onderhavige geval immers niet gerechtvaardigd. Voorts voeren de onderdelen 2a en 2d terecht aan dat in dit geval in die uitleg ook de niet-openbare eerdere concepten van het Sociaal Plan en het positieve advies van de OR bij het reorganisatieplan moeten worden betrokke Op grond van deze overwegingen zal het hof zal het bewijsaanbod van [de vennootschap 1] om door middel van getuigen te bewijzen dat [hoofd personeelszaken van de vennootschap 1] en [controller van de vennootschap 1] niet bevoegd waren om namens [de vennootschap 1] te onderhandelen passeren omdat dit niet tot beslissing van de zaak kan leiden. 3.4.5. In het onderstaande is de toepassing van de maatstaf, zoals opgenomen in rov. 3.7.2 van het arrest van de Hoge Raad, aan de orde. Het hof stelt daarbij voorop dat de stelplicht en bewijslast ten aanzien van de feiten en omstandigheden die leiden tot de slotsom dat ook de achterblijvers onder het Sociaal Plan vallen op FNV c.s. rust. In het bijzonder gaat het, naast de feiten en omstandigheden die een rol spelen bij de beoordeling volgens de CAO-norm, om: - de voor derden niet kenbare bedoelingen van de opstellers van het Sociaal Plan; - de niet-openbare eerdere concepten van het Sociaal Plan; - het positieve advies van de OR bij het reorganisatieplan. 3.4.6. Oordelend naar deze maatstaf komt het hof tot de slotsom dat FNV voorlopig is geslaagd in het op haar rustende bewijs. Dit oordeel zal het hof in het navolgende in de punten 3.4.7. tot en met 3.4.11. motiveren. 3.4.7. FNV c.s. hebben zich allereerst beroepen op de verklaringen, die zijn afgelegd in het voorlopig getuigenverhoor. Omdat ook [de vennootschap 1] bij het verhoor aanwezig was, hebben deze verklaringen ingevolge artikel 192, eerste lid, Rv dezelfde bewijskracht als die, welke op de gewone wijze in dit geding zijn afgelegd. De getuigenverklaringen houden onder meer het volgende in. [bestuurder van het FNV 2] : “(...) Op 20 mei hebben wij lang gesproken over de vraag of het sociaal plan ook zou moeten gelden voor de achterblijvers. Voor ons was dat erg belangrijk omdat wij het risico hoog inschatten dat ook de afgeslankte onderneming het niet zou redden. Aanvankelijk was er geen bereidheid bij de wederpartij om daar in mee te gaan. Wij hebben echter aan ons standpunt vast gehouden ook omdat de ondernemingsraad en het personeel op dit punt een hele duidelijke boodschap had meegegeven. Na een laatste langdurige schorsing waarin naar ik meen volgens de heer [controller van de vennootschap 1] contact was geweest met de heer [directeur van de vennootschap 1] , bleek de wederpartij bereid om onze voorwaarde in te willigen. Toen wij weer binnenkwamen is door de heer [controller van de vennootschap 1] gezegd: wij zijn akkoord zij het met tegenzin. Ik weet niet meer of hij dat in exact deze bewoording heeft gezegd maar dat was wel de essentie er van. Voor alle zekerheid heb ik toen zelf herhaald wat wij hadden afgesproken. Ik heb in dat verband explicit onder woorden gebracht dat wij hadden afgesproken dat het sociaal plan zou gelden voor de mensen die eruit zouden moeten en voor de achterblijvers en dat het plan een looptijd zou hebben tot een datum in 2015. In dit verband heb ik voorts aangegeven dat wij volgens mij hadden afgesproken dat voor de nakoming van het hele sociaal plan een garantstelling zou worden gegeven door de moedermaatschappij en in het bijzonder door de heer [directeur van de vennootschap 1] . Van de andere kant is daarop door de heren [controller van de vennootschap 1] en [directeur van de vennootschap 1] bevestigd dat dit een correcte weergave was van de afspraak. Na het afsluiten van deze overeenkomst hebben wij vanuit de vakbond de resultaten luid en duidelijk in de organisatie kenbaar gemaakt; er zijn personeelsbijeenkomsten geweest, er hebben informatiebriefjes op de borden gehangen, de ondernemingsraad is als eerste op de hoogte gebracht. Die laatste heeft juist op basis van deze gegevens een positief advies uitgebracht. (….) ” [bestuurder van het FNV 1] : “Op 20 mei 2010 zaten wij te [plaats] en hebben verder onderhandeld over het sociaal plan van [de vennootschap 2] . Uit de vorige besprekingen waren nog twee punten met name overgebleven te weten: de kantonrechtersformule en de garantie voor de mens Aanvankelijk was er met bij de werkgever niet de bereidheid om deze eis in te willigen, er is ook langdurig over gesproken, vervolgens is er door de heer [controller van de vennootschap 1] contact opgenomen met de heer [directeur van de vennootschap 1] , ik was daar zelf bij en heb dat gezien en gehoord. Na het telefoongesprek heeft de heer [controller van de vennootschap 1] aan ons meegedeeld dat de heer [directeur van de vennootschap 1] akkoord was dat er een garantstelling op papier zou worden gezet dat het sociaal plan ook gold voor de achterblijvers. Vervolgens na hervatting van de bespreking heeft de heer [controller van de vennootschap 1] tegen de vakbond gezegd dat er een garantstelling van [de vennootschap 1] Capital onder het sociaal plan zou komen met een handtekening van de heer [directeur van de vennootschap 1] . De garantstelling onder het sociaal plan is geformuleerd door [de vennootschap 1] Capital maar door wie weet ik niet. Los van de vraag of het uiteindelijk exact juist op papier is gezet was de op 20 mei 2010 gemaakte afspraak heel duidelijk dat het sociaal plan ook zou gelden voor de achterblijvers en dat [de vennootschap 1] Capital daar garant voor zou staan (...) Ik blijf ook nu ik onder ede sta volledig bij mijn eerder op schrift gestelde verklaring met name ook bij het punt dat de garantstelling inhield dat het sociaal plan zou gelden ook voor de achterblijvers. Dat een verlengde looptijd is afgesproken is gebeurd juist met het oog op de zekerheid van die achterblijvers.” [personeelsfunctionaris van de vennootschap 2] : “Op 20 mei 2010 maakte ik deel uit van de werkgeversvertegenwoordiging in de besprekingen over het sociaal plan voor [de vennootschap 2] . 20 mei was het derde gesprek en daarbij is onder andere aan de orde geweest de garantstelling. Tussen partijen is steeds uitgebreid gesproken over de vraag wat gaan we doen met de achterblijvers. Naar mijn beleving is er afgesproken dat er in het sociaal plan een passage zou komen te staan waarvan de bedoeling was dat het sociaal plan ook van toepassing zou zijn op de achterblijvers. Er zijn meerdere schorsingen geweest en in één daarvan is in mijn beleving telefonisch contact opgenomen met de heer [directeur van de vennootschap 1] . Dat wist ik niet op dat moment maar dat hoorde ik achteraf. Nog tijdens de schorsing toen ik zelf weer terug was is mij door de heer [controller van de vennootschap 1] te kennen gegeven dat men akkoord was met een garantstelling voor de achterblijvers. Na hervatting van de bespreking is door de heer [controller van de vennootschap 1] in de richting van de vakbond gezegd dat men akkoord was en een passage zou opnemen inzake een garantie voor de achterblijvers (...).” 3.4.8. Deze getuigenverklaringen van alle bij de onderhandelingen op 20 mei 2010 aanwezige vertegenwoordigers van FNV en van de als getuige gehoorde deelnemers van de werkgeversvertegenwoordiging [appellant 34] en [appellant 32] zijn eenduidig op het punt dat FNV vóór en tijdens de bijeenkomst als eis had gesteld dat het Sociaal Plan ook van toepassing zou zijn op de achterblijvers. Ze stemmen voorts overeen op het punt dat [controller van de vennootschap 1] , na tijdens een schorsing te hebben getelefoneerd met [directeur van de vennootschap 1] , die eis heeft geaccepteerd. Voorts hebben zowel [bestuurder van het FNV 2] als [bestuurder van het FNV 1] verklaard dat er een verband was tussen de toepassing van het Sociaal Plan op de achterblijvers en de verlenging van de werkingsduur van het Sociaal Plan tot 31 december 2015. 3.4.9. Tegenover deze in het voorlopig getuigenverhoor afgelegde verklaringen heeft [de vennootschap 1] bij conclusie van dupliek schriftelijke verklaringen van [hoofd personeelszaken van de vennootschap 1] , [controller van de vennootschap 1] en [directeur van de vennootschap 1] overgelegd, maar deze missen de bewijskracht die wel aan de tegenover de rechter in het voorlopig getuigenverhoor afgelegde verklaringen kan worden toegekend. Ho