ECLI:NL:GHSHE:2017:4582

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team belastingrecht Meervoudige Belastingkamer Kenmerk: 16/00297 Uitspraak op het hoger beroep van [belanghebbende 1] , [belanghebbende 2] B.V. c.s. , gevestigd te [vestigingsplaats] , hierna: belanghebbende, tegen de uitspraak van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant (hierna: de Rechtbank) van 11 maart 2016, nummer 14/6967 inzake het geding tussen: belanghebbende , en de inspecteur van de Belastingdienst , hierna: de Inspecteur, betreffende na te noemen beschikking. 1 Ontstaan en loop van het geding 1.1. Aan belanghebbende is met dagtekening 25 februari 2014, onder aanslagnummer [aanslagnummer] .F.01.3501, over de periode 1 januari 2012 tot en met 31 december 2013 een naheffingsaanslag omzetbelasting (hierna: de naheffingsaanslag) opgelegd ten bedrage van € 96.000. Tevens is bij beschikking belastingrente in rekening gebracht ten bedrage van € 287. 1.2. Bij uitspraak van 31 oktober 2014 heeft de Inspecteur het tegen de naheffingsaanslag ingediende bezwaarschrift ongegrond verklaard. 1.3. Bij brief van 20 november 2014, door de Rechtbank op 21 november 2014 ontvangen, is belanghebbende van de uitspraak op bezwaar in beroep gekomen bij de Rechtbank. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van de Rechtbank van belanghebbende een griffierecht geheven van € 328. De Rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard. 1.4. Tegen de uitspraak van de Rechtbank heeft belanghebbende hoger beroep ingesteld bij het Hof. Ter zake van dit hoger beroep heeft de griffier van het Hof van belanghebbende een griffierecht geheven van € 503. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. 1.5. Op grond van artikel 8:58 van de Algemene wet bestuursrecht heeft belanghebbende vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan de wederpartij. 1.6. Bij brief van 24 mei 2017, ingekomen bij het hof op 26 mei 2017, heeft belanghebbende medegedeeld dat zij ter zitting van 15 juni 2017 als getuige de heer H.G.S.M. [P] zal meebrengen. De brief is vóór de zitting door de griffier van het hof in afschrift aan de Inspecteur verzonden. 1.7. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 15 juni 2017 te ’s-Hertogenbosch. Aldaar zijn verschenen en gehoord namens belanghebbende de heer [A] en als gemachtigde van belanghebbende, de heer [B] , bijgestaan door de heer [C] . Namens de Inspecteur zijn verschenen de heer [D] en de heer [E] . 1.8. Partijen hebben te dezer zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. 1.9. Het Hof heeft aan het einde van de zitting het onderzoek gesloten. 1.10. Van het onderzoek ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt. 2 Feiten Op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden komen vast te staan: 2.1. Een rechtsvoorganger van [belanghebbende 1] heeft in 2010 in samenwerking met de gemeente [F] een plan opgesteld voor de vernieuwing van de [G-wijk] in [F] . Begin 2011 heeft de selectie van de aannemer plaatsgevonden. 2.2. Op 8 september 2011 hebben belanghebbende en [H] B.V. (hierna: [H] ) een overeenkomst genaamd “Samenwerkingsovereenkomst Wijkvernieuwing [G-wijk] ” gesloten met als doel om na sloop van de aanwezige woningen te komen tot de ontwikkeling en realisatie van 148 nieuwe woningen. Doelstelling van de samenwerkingsovereenkomst was: “(…) om na sloop van de aanwezige woningen te komen tot de ontwikkeling en realisatie van 148 nieuwe woningen (…) het geheel overeenkomstig de voorwaarden en eisen zoals vastgelegd in de brief d.d. 4 maart 2011 inclusief het programma van eisen en overige bijlagen van Woonproject [F] B.V. en aanvullingen d.d. 4 april 2011.” 2.3. De samenwerkingsovereenkomst vermeldt een beschikbaar budget inclusief honoraria, sloopkosten, aansluitkosten, bouwleges, enz., op basis van 130 nieuwe woningen van € 16.200.000 exclusief omzetbelasting. 2.4. Artikel 5 van de samenwerkingsovereenkomst luidt: ”Realisatieovereenkomst/co Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden, welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. Voor hetgeen hieraan ter zitting is toegevoegd, wordt verwezen naar het van deze zitting opgemaakte proces-verbaal. 3.5. Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het hoger beroep, vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, vernietiging van de bestreden uitspraak van de Inspecteur en van de naheffingsaanslag alsmede de beschikking belastingrente. De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank. 4 Gronden Ten aanzien van het geschil 4.1. Artikel XIX, vijfde lid, van de Wet bepaalt, voor zover hier van belang, het volgende: “5. In afwijking van het derde lid geldt ingeval een ondernemer ingevolge een vóór 28 april 2012 gesloten overeenkomst na 30 september 2012 een woning levert, dat ten aanzien van het gedeelte van de vergoeding dat gelijk is aan de som van de termijnen die op grond van die overeenkomst vóór 1 oktober 2013 zijn vervallen, de verhoging van het tarief van de omzetbelasting van 19% tot 21% buiten toepassing blijft.” 4.2. Aangezien belanghebbende een beroep doet op de overgangsregeling, ligt het op haar weg aannemelijk te maken dat de er met betrekking tot de onderhavige woningen sprake is van een vóór 28 april 2012 gesloten aanneemovereenkomst. 4.3. In hoger beroep hebben partijen niet bestreden de oordelen van de Rechtbank dat: ( i) het de bedoeling van belanghebbende en [H] was dat [H] de woningen zou gaan bouwen, (ii) dat de samenwerkingsovereenkomst als zodanig geen bindende aanneemovereenkomst was, reeds omdat ( a) de definitieve aanneemsom en ( b) relevante gegevens zoals het aantal woningen nog niet vaststonden en ( c) de samenwerkingsovereenkomst kon worden ontbonden indien niet tot overeenstemming werd gekomen. 4.4. Belanghebbende heeft gesteld dat uit het geheel van feiten en omstandigheden kan worden afgeleid dat al vóór 28 april 2012 een bindende overeenkomst tot stand is gekomen met [H] en dat daaraan niet afdoet dat deze pas op 3 juli 2012 is vastgelegd en ondertekend. Belanghebbende heeft daartoe, in het kort weergegeven, het volgende aangevoerd: - op 30 augustus 2011 is door [K] , als gemachtigde en in opdracht van [H] , het voorlopige ontwerp doorgestuurd aan de gemeente [F] ; - op 27 september 2011 heeft [K] namens [H] een aanvraag ingediend voor de sloop van de woningen binnen fase 1 en fase 2 van project [G-wijk] . Het vergunningentraject maakt onderdeel uit van de aanneemovereenkomst; - op 18 oktober 2011 wordt de omgevingsvergunning voor de sloop van de woningen binnen fase 1 en 2 aan [H] verleend; - in de maanden oktober en november 2011 is er tussen belanghebbende, [H] en [K] divers overleg geweest over technische details en over goedkeuring van steenmonsters door de welstandscommissie; - op 10 november 2011 sluit [H] met [L] BV een overeenkomst van onderaanneming voor het saneren en slopen van de woningen en het verrichten van grondwerken voor de nieuwbouw van de 148 woningen voor het project [G-wijk] . De grondwerken betreffen onder andere ook de inrichting van de binnenterreinen nadat de woningen zijn gerealiseerd, hetgeen uiteindelijk is afgerond in 2015; - in november 2011 is door belanghebbende en de gemeente [F] het boek ' [M] ' uitgegeven. In het boek wordt vermeld dat de wijkvernieuwing wordt uitgevoerd door [H] . In het boek staat een foto van de directeur van [H] ; - [L] BV is in opdracht van [H] op 25 november 2011 reeds gestart met de feitelijke sloopwerkzaamheden, die onderdeel uitmaken van de aanneemovereenkomst; - vóór 28 april 2012 zijn door [H] reeds drie termijnfacturen (van in totaal € 300.000 exclusief btw) uitgereikt aan belanghebbende en twee van deze facturen (ten bedrage van in totaal € 200.000 exclusief btw) zijn vóór deze datum door belanghebbende betaald; - vóór 28 april 2012 zijn door [K] facturen uitgereik Bovendien valt, zo tussen partijen uiterlijk op 27 april 2012 al overeenstemming bestond over de wederzijdse prestaties, niet in te zien waarom partijen ruim twee maanden hebben gewacht met het op schrift stellen en ondertekenen daarvan. Een verklaring daarvoor is niet gegeven. Het feit dat de Aanneemovereenkomst niet eerder dan 3 juli 2012 door partijen is getekend rechtvaardigt veeleer het vermoeden dat tussen hen niet op een eerder moment dan op 3 juli 2012 voldoende bepaalbaar was welke verbintenissen ieder van partijen op zich nam. 4.10.1. Dit oordeel is mede gebaseerd op de vaststelling dat uit de tekst van de Aanneemovereenkomst blijkt dat deze mede is gebaseerd op stukken en bescheiden die na 27 april 2012 gereed zijn gekomen. 4.10.2. Zo blijkt de overeengekomen aanneemsom in overeenstemming te zijn met de “recapitulatie aannemer” van 2 juli 2012, waarvan een specificatie is opgenomen in de Aanneemovereenkomst. Er zijn door de aannemer in de loop van het traject zo’n veertien recapitulaties (financiële berekeningen) gemaakt van het renovatiegedeelte en het opslagpercentage. Op de berekening van 2 juli 2012 is kennelijk de aanneemsom gebaseerd. 4.10.3. Voorts zijn partijen overeengekomen dat de werkzaamheden voor de infrastructuur dienen plaats te vinden conform de omschrijving de dato 2 juli 2012. 4.10.4. Ten aanzien van het schilderwerk is in de Aanneemovereenkomst opgenomen dat nadat [H] een contract heeft gesloten met een schildersbedrijf voor het buitenschilderwerk, belanghebbende, met hetzelfde bedrijf een prestatie-overeenkomst onderhoudsschilderwerk wil afspreken, op basis van concept prestatie-overeenkomst de dato mei 2012. 4.10.5. Tevens is in de Aanneemovereenkomst opgenomen dat in aanvulling op paragraaf 2 lid 4 van de UAV 2012 bij tegenstrijdigheden of onduidelijkheden in de verschillende documenten onder andere van belang kan zijn de (inhoud van) de ‘prestatieomschrijving van [N] B.V. d.d. 27 juni 2012. 4.10.6. In de Aanneemovereenkomst maken partijen melding ervan dat het inmiddels is komen vast te staan dat het mogelijk is om de werkzaamheden van fase 1 en 2 van het project als één bouwstroom uit te voeren, waarbij wordt verwezen naar een aangepaste planning van [H] van 21 juni 2012. Een en ander heeft tot gevolg dat sprake is van minderwerk in verband met lagere bouwplaatsingskosten van totaal € 100.000, ten gunste van belanghebbende. 4.10.7. De sloop en vervangende nieuwbouw van 45 woningen betreffende het complex [O] wordt niet door [H] uitgevoerd maar door een andere aannemer, gedeeltelijk in de derde fase van het bouwplan. Dit betekent – aldus de Aanneemovereenkomst dat onder verantwoordelijkheid van [H] met de andere aannemer tijdig overleg dient plaats te vinden over de (start van de) uitvoering van deze derde fase. Dit vanwege o.a. gezamenlijk gebruik van het beschikbare bouwterrein, inclusief toekomstig openbaar terrein tussen woningblokken C3 t/m C6 en [a-straat] / [b-straat] ten behoeve van opslag. Het geheel conform het bij de gemeente [F] ingediende terrein-inrichtings- en bouwveiligheidsplan de dato 10 mei 2012. 4.10.8. Belanghebbende heeft in de Aanneemovereenkomst de verplichting op zich genomen zich ervoor in te spannen om de start van fase 3, in afwijking van planning prijsvraag mei 2011, in ieder geval één maand na oplevering van de laatste huurwoning van fase 1 of nog eerder mogelijk te maken. In de Aanneemovereenkomst wordt verwezen naar een planning van [H] de dato 21 juni 2012. 4.11. Uit deze opsomming blijkt dat de Aanneemovereenkomst is gebaseerd op stukken die dateren van de periode na 27 april 2012. Het vorenoverwogene in onderling verband en samenhang in aanmerking genomen leidt tot het oordeel dat niet aannemelijk is geworden dat uiterlijk 27 april 2012 een overeenkomst tot stand is gekomen waarin de wederzijdse verbintenissen voldoende bepaalbaar waren. 4.12. De verklaring van de heer [P] doet aan het voorgaande niet af. Weliswaar heeft hij verklaard dat aan de zijde van [