ECLI:NL:GHSHE:2017:4532

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht zaaknummer 200.184.371/03 arrest van 17 oktober 2017 in de zaak van 1 [de vennootschap 1] SE,gevestigd te [vestigingsplaats] , Verenigd Koninkrijk, 2. [de vennootschap 2] Limited ,gevestigd te [vestigingsplaats] , Verenigd Koninkrijk, appellanten, hierna aan te duiden als [appellanten] , advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven te 's-Hertogenbosch, tegen [Catering B.V.] Catering B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , geïntimeerde, hierna aan te duiden als [geïntimeerde] , advocaat: mr. R.N.E. Visser te Amsterdam, op het bij exploot van dagvaarding van 30 november 2015 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 2 september 2015, door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, gewezen tussen [appellanten] als eiseressen en [geïntimeerde] als gedaagde. 1 Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/01/283900/HAZA 14-693) Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het daaraan voorafgegane vonnis van 19 november 2014, waarin een comparitie van partijen is bepaald. 2 Het geding in hoger beroep Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding in hoger beroep; de memorie van grieven; de memorie van antwoord. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 3 De beoordeling 3.1. In overweging 2.1.-2.5. heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Daarnaast staan nog andere feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet betwist, tussen partijen vast. Het gaat om het volgende. a. a) Krachtens een op 21 augustus 2008 gesloten overeenkomst, ingaande op 1 september 2008, verzorgde [geïntimeerde] de catering voor [BV] BV in het kantoorgebouw [kantoorgebouw] te [plaats] . Het betrof zowel de reguliere catering in het bedrijfsrestaurant als de catering van feesten en recepties. b) Voorafgaand aan het sluiten van deze overeenkomst heeft een aanbestedingsprocedure plaatsgevonden, waarvoor een programma van eisen was opgesteld (Aanbesteding cateringvoorzieningen [BV] , Deel II: Programma van Eisen d.d. 12 maart 2008). Voor de onderhavige procedure zijn van belang de navolgende eisen: “ 3.7. Verstrekkingswijze (..) Na afloop dient de opdrachtnemen alle gebruikte materialen af te ruimen en de ruimte ordelijk achter te laten.” (..) 5.2. Beheer en onderhoud. [BV] draagt zorg voor het instandhouden van de werkruimten en de inventaris. De opdrachtnemer beheert de werkruimten en inventaris zoals dit een goed huisvader betaamt. (..) 6.3. Toegang voor medewerk(st)ers en sleutelbeheer (..) Opdrachtnemer is verantwoordelijk voor het uitzetten/schakelen van apparatuur in de ruimten welke onder beheer van de opdrachtnemer vallen .” c) Op de overeenkomst zijn de algemene inkoopvoorwaarden, met bijlagen, van [BV] van toepassing verklaard. d) Op donderdag 24 september 2009 vond in het restaurant op de vierde verdieping van het [kantoorgebouw] -gebouw een receptie plaats, waarvoor [geïntimeerde] de catering verzorgde. e) [geïntimeerde] maakte hierbij gebruik van een aan [BV] toebehorende mobiele bar. Deze bar was verplaatsbaar, maar stond (semi-)permanent in het restaurant op dezelfde locatie, aangesloten op water, elektriciteit en afvoer. f) De kraan op mobiele bar werd van water voorzien door middel van een flexibele (tuin-)slang die met een snelkoppeling (merk [merk] ) was aangesloten op een vaste kraan in de muur. g) Tussen partijen staat vast dat de slang en de snelkoppeling op zichzelf in orde en deugdelijk waren en geschikt voor het doel. Deze waren aangesloten door de technische dienst van [BV] . h) In ieder geval drie dames, waarvan twee in dienst bij [geïntimeerde] , en een in dienst bij [BV] , maar via een under-management overeenkomst werkzaam voor [geïntimeerde] (hierna samen genoemd: de medewerksters van [geïntimeerde] ), verzorgden de catering tij 20 oktober 2010 geeft als oorzaak van de waterschade dat vanwege het feit dat de kraan is open blijven staan, de slang onder druk is blijven staan, en uiteindelijk is losgeschoten. 3.2.1. [appellanten] hebben als gesubrogeerde verzekeraars van [BV] [geïntimeerde] in rechte betrokken en, na vermindering van eis, betaling gevorderd van € 128.520,00 aan hoofdsom en € 8.489,00 aan expertisekosten. Zij hebben daartoe gesteld dat [geïntimeerde] jegens [BV] toerekenbaar tekort is geschoten door (kort gezegd) de vaste kraan niet dicht te draaien, waardoor schade is ontstaan. [geïntimeerde] heeft de vordering gemotiveerd bestreden. 3.2.2. Nadat zij op 30 maart 2015 een comparitie van partijen had gehouden, heeft de rechtbank bij eindvonnis geoordeeld dat geen sprake is van tekortschieten door [geïntimeerde] en evenmin van een onrechtmatige daad. De vorderingen van [appellanten] zijn afgewezen. 3.3. [appellanten] zijn onder aanvoering van vier grieven in hoger beroep gekomen van dit vonnis. Met [BV] is het hof van mening dat de door (de advocaat van) [appellanten] gehanteerde stijl de leesbaarheid van de grieven bepaald niet ten goede komt. Het hof begrijpt de grieven zo dat de in dit hoger beroep te beantwoorden vraag is of van [geïntimeerde] mocht worden verwacht de muurkraan dicht te draaien en constateert dat [appellanten] ze ook zo begrepen hebben. Het hof oordeelt als volgt. . De grieven zullen hierbij zoveel mogelijk gezamenlijk worden besproken. Rechtsmacht en toepasselijk recht 3.4.1. [appellant sub 1] en [appellant sub 2] waren ten tijde van de inleidende dagvaarding gevestigd in het Verenigd Koninkrijk. Het geschil heeft derhalve internationale aspecten, zodat allereerst moet worden onderzocht of de Nederlandse rechter bevoegd is er kennis van te nemen. Dat is het geval: het geschil betreft een handelszaak als bedoeld in artikel 1 van de in de onderhavige zaak toepasselijke EEX-Verordening (oud). Ingevolge deze verordening heeft de Nederlandse rechter rechtsmacht. (De rechtsvordering in eerste aanleg is ingesteld vóór 10 januari 2015. Dit betekent, nu zowel appellanten als geïntimeerde in een verschillende lidstaat van de Europese unie zijn gevestigd en dit ook ten tijde van de aanvang van de procedure in eerste aanleg waren, dat de EEX-Verordening (oud) van toepassing blijft, ook op het na 10 januari 2015 ingestelde hoger beroep van de beslissing van de rechtbank van 2 september 2015.) 3.4.2. Het hof begrijpt, net als de rechtbank, uit het feit dat partijen in hun stellingen aansluiting zoeken bij het Nederlandse recht, dat zij voor de toepasselijkheid van het Nederlandse recht hebben gekozen, hetgeen in casu is toegestaan. Het geschil 3.5.1. De oorzaak van de waterschade staat vast: de flexibele tuinslang van de mobiele bar is – geheel of gedeeltelijk – losgeschoten van de [koppeling] aan de vaste kraan, die niet was dichtgedraaid. Daardoor is de lekkage opgetreden, die de schade heeft veroorzaakt. Vast staat ook dat de mobiele bar weliswaar mobiel was, maar eigenlijk nooit (zelden) werd verplaatst. Tegen het oordeel van de rechtbank in rov. 4.2. dat het gebruik van een standaard [merk] koppeling en een standaard tuinslang bij een dergelijke mobiele bar gebruikelijk is en in de branche als deugdelijk wordt aangemerkt, is in hoger beroep geen grief gericht. Het hof begrijpt de subonderdelen 1a tot en met 1d van grief 1 niet zo, dat [appellanten] hiermee hebben bedoeld te grieven tegen bovengenoemd oordeel van de rechtbank (dat immers, zo lijkt het, ook is ingegeven door de door [appellanten] zelf overgelegde printouts van internet met betrekking tot mobiele bars die voorzien zijn van [koppelingen] en flexibele slangen). [geïntimeerde] heeft dat evenmin zo begrepen. 3.5.2. Waar [appellanten] met deze grief wel op doelen, zo begrijpt het hof hun stellingen, is dat de slang en de koppeling bij normaal gebruik van een mobiele bar in staat moeten zijn de waterdruk te weerstaan, maar dat het laten staan van de waterdruk op slang e Ervan uitgaande dat de medewerksters van [geïntimeerde] de vaste kraan hadden opengedraaid om de mobiele bar te gebruiken - hetgeen de meest plausibele situatie is - behoort het ook tot hun taak om die kraan na afloop weer dicht te draaien. En in de niet-normale situatie dat de kraan al openstond vóór de bewuste receptie - hetgeen niet aannemelijk is - behoort het tot de taak van [geïntimeerde] om ervoor zorg te dragen dat die kraan alsnog wordt gesloten. In elk geval nadat een aan die kraan gekoppelde mobiele bar is gebruikt, moet gecontroleerd worden of deze na gebruik weer is dichtgedraaid. Daar doet niet aan af dat (de Technische Dienst van) [BV] de muurkraan en de slang/koppeling had aangesloten en dat het verplaatsen van de mobiele bar in voorkomende gevallen tot haar taken behoorde. Dat geldt temeer nu na dat aansluiten de mobiele bar met de slang (nagenoeg) permanent op de plaats zijn blijven staan en uitsluitend door [geïntimeerde] gebruikt werd. De wetenschap dat de watertoevoer naar de mobiele bar niet slechts van een mobiele slang aan een bar, maar van een waterleiding met een vaste kraan kwam, en dat die dus ook moest worden dichtgedraaid, diende [geïntimeerde] als goed opdrachtnemer die het beheer over de ruimte heeft waarin gecaterd wordt, te hebben. 3.7.5. Door er geen zorg voor te dragen dat na afloop van haar werkzaamheden de door haar (rechtstreeks of indirect) gebruikte kranen werden dichtgedraaid, heeft [geïntimeerde] niet gehandeld met de zorg van een goed huisvader als bedoeld in artikel 5.2. van het programma van eisen. Ten overvloede staat in artikel 6.3 van het programma van eisen ook nog expliciet vermeld dat de cateraar (opdrachtnemer) de gebruikte apparatuur moet uitschakelen. De uitleg van [geïntimeerde] , dat onder apparatuur alleen elektrische apparatuur c.a. en geen kranen c.a. vallen, komt het hof te beperkt voor. 3.8.1. Het zojuist gegeven oordeel van het hof impliceert dat het in deze contractuele relatie tussen [geïntimeerde] en [BV] voor rekening van [geïntimeerde] is, wanneer de betreffende vaste kraan niet is/wordt dichtgedraaid en daardoor schade aan eigendommen van [BV] ontstaat. Dit betekent dat de grieven I tot en met III, in onderling verband beschouwd, slagen en het primaire verweer van [geïntimeerde] wordt verworpen. 3.8.2. Daarmee komt het hof toe aan het subsidiaire verweer van [geïntimeerde] . Kort gezegd houdt dit in dat artikel 2.2. van de BBr 2000 bepaalt dat verhaal door de verzekeraar van [BV] ( [appellanten] ) alleen kan worden uitgeoefend indien de schade verband houdt met “ onzorgvuldig handelen of nalaten ” als bedoeld in die BBr. Daarvan is geen sprake, aldus [geïntimeerde] . De rechtbank was van oordeel, anders dan het hof, dat [geïntimeerde] niet toerekenbaar tekort geschoten was jegens [BV] . Aan het subsidiaire verweer van [geïntimeerde] is de rechtbank dus niet toegekomen. Op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep, die met zich brengt dat bij het slagen van de grieven alle in eerste aanleg niet behandelde of verworpen verweren alsnog door het hof beoordeeld moeten worden, zal het hof nu ook zijn oordeel geven over dit subsidiaire verweer. 3.8.3. De rechtbank heeft in rov 4.6. geoordeeld dat “ indien en voor zover [appellant sub 1] en [appellant sub 2] (..) hebben bedoeld een beroep te doen op onrechtmatige daad ” dat beroep op artikel 6:162 BW faalt. Tegen dit oordeel is grief IV van [appellanten] gericht, waarin [appellanten] – subsidiair – aanvoert dat [geïntimeerde] jegens [BV] onrechtmatig heeft gehandeld. In de toelichting op deze grief bespreken [appellanten] , zo begrijpt het hof deze tekst althans, in ieder geval deels ook het subsidiaire beroep van [geïntimeerde] op de BBr 2000. Het hof zal daarom datgene wat in deze grief is aangevoerd betrekken bij de beoordeling van het subsidiaire verweer van [geïntimeerde] . 3.9.1. Door [geïntimeerde] is, als gezegd, in haar conclusie van antwoord subsidiair een beroep gedaan op artikel 2.2. van de BB