ECLI:NL:GHSHE:2017:4323

ECLI:NL:GHSHE:2017:4323 text/xml public 2025-08-04T09:31:40 2017-10-10 Raad voor de Rechtspraak nl ECLI:NL:GHSHE:2017:4420 Gerechtshof 's-Hertogenbosch 2017-10-12 14/00640 t/m 14/00645 Uitspraak Hoger beroep Tussenuitspraak NL 's-Hertogenbosch Bestuursrecht; Belastingrecht Eerste aanleg: ECLI:NL:RBZWB:2014:3332, Overig Prejudiciële vraag aan: ECLI:NL:HR:2020:115 Prejudiciële vraag aan: ECLI:EU:C:2018:1037 Prejudiciële vraag aan: ECLI:EU:C:2019:352 Rechtspraak.nl NLF 2017/2477 met annotatie van Jasper Korving V-N 2017/57.9 V-N Vandaag 2017/2408 NTFR 2017/2877 met annotatie van drs. W.A. Romijn FutD 2017-2523 Viditax (FutD) 2017101301 http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:GHSHE:2017:4323 text/html public 2017-11-28T14:36:19 2017-10-13 Raad voor de Rechtspraak nl ECLI:NL:GHSHE:2017:4323 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 12-10-2017 / 14/00640 t/m 14/00645 Een naar Duits recht opgericht en in Duitsland gevestigde publiekrechtelijke rechtspersoon, belegt door middel van belanghebbende, een beleggingsfonds naar Duits recht, in aandelen in Nederlandse vennootschappen. Belanghebbende verzoekt de Inspecteur - met een beroep op het VWEU (vrije kapitaalverkeer) - om teruggave van te haren laste ingehouden Nederlandse dividendbelasting. Nadat het Hof enkele formele grieven van de Inspecteur verwerpt, oordeelt het Hof: • dat belanghebbende naar Nederlandse maatstaven als transparant moet worden beschouwd zodat zij geen zelfstandig recht op teruggaaf van dividendbelasting heeft; • dat de teruggaafverzoeken mede geacht worden te zijn gedaan namens de publiekrechtelijke rechtspersoon; • dat die rechtspersoon zich met succes beroept op de Nederlandse belastingregeling voor het overheidsbedrijf; • dat onduidelijk is of de stelling van de Inspecteur, inhoudende dat honorering van het verzoek van die rechtspersoon leidt tot de verlening van onrechtmatige staatssteun (artikel 108, derde lid, VWEU), slaagt. Als gevolg van genoemde onduidelijkheid besluit het Hof om prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie in Luxemburg. GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team belastingrecht Meervoudige Belastingkamer Kenmerken: 14/00640 tot en met 14/00645 Uitspraak op het hoger beroep van A-Fonds, gevestigd te XXX (Duitsland), hierna: belanghebbende, en het voorwaardelijk incidentele hoger beroep van de inspecteur van de Belastingdienst, hierna: de Inspecteur tegen de in een geschrift vervatte uitspraken (hierna ook: de uitspraak) van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant te Breda (hierna: de Rechtbank) van 6 mei 2014, kenmerken AWB 12/155, AWB 12/156 en AWB 12/158 tot en met AWB 12/161, in het geding tussen belanghebbende, en de Inspecteur , betreffende de hierna te vermelden beschikkingen. 1 Ontstaan en loop van het geding Ten aanzien van de boekjaren 2002/2003, 2003/2004 en 2004/2005 1.1. Met dagtekening 24 oktober 2006 heeft belanghebbende de Inspecteur schriftelijk verzocht om uitreiking van een aangiftebiljet voor de vennootschapsbelasting voor buitenlandse belastingplichtigen voor het jaar 2003 (boekjaar 2002/2003). Bij eveneens op 24 oktober 2006 gedagtekend schrijven, bezien in verbinding met de met dat schrijven meegezonden aangifte in de vennootschapsbelasting voor het jaar 2002/2003, heeft belanghebbende de Inspecteur verzocht om teruggave van de te haren laste ingehouden dividendbelasting over het boekjaar 2002/2003, ten bedrage van € 25.421,18. 1.2. Met dagtekening 23 november 2011 heeft de Inspecteur belanghebbende voor het boekjaar 2002/2003 een beschikking geen aanslag gegeven ingevolge artikel 12 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: de AWR) en belanghebbendes verzoek om teruggave van dividendbelasting afgewezen. 1.3. Met dagtekening 12 juni 2007 heeft belanghebbende de Inspecteur schriftelijk verzocht om uitreiking van een aangiftebiljet voor de vennootschapsbelasting voor buitenlandse belastingplichtigen voor het jaar 2004 (boekjaar 2003/2004). Bij eveneens op 12 juni 2007 gedagtekend schrijven heeft belanghebbende Zowel belanghebbende als de Inspecteur hebben op de voet van artikel 8:58 van de Awb, met dagtekening 12 november 2015 onderscheidenlijk 13 november 2015, nadere stukken in het geding gebracht. Belanghebbende heeft bij schrijven met dagtekening 16 november 2015 gereageerd op het bedoelde stuk van de Inspecteur. 1.18. Belanghebbende heeft op verzoek van het Hof vertalingen van Duitstalige stukken in het geding gebracht, welke stukken bij het Hof zijn ingekomen op 23 november 2015. Deze stukken zijn door tussenkomst van de griffier van het Hof in afschrift aan de wederpartij verstrekt. 1.19. De Inspecteur heeft bij schrijven met dagtekening 25 november 2015 een pleitnota met bijlagen toegezonden aan het Hof en aan de wederpartij, welke pleitnota met instemming van partijen wordt geacht ter zitting te zijn voorgedragen. Belanghebbende heeft geen bezwaar gemaakt tegen overlegging van de bij deze pleitnota behorende bijlagen. 1.20. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 26 november 2015 te ’s-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord, namens belanghebbende, de heer [C], de heer [D], mevrouw [E] en mevrouw [F], alsmede, namens de Inspecteur, de heren [G], [H], [J], [K] en mevrouw mr. [L]. 1.21. Het Hof heeft het onderzoek ter zitting geschorst en daarbij bepaald dat het vooronderzoek wordt hervat. Vervolgens heeft het Hof partijen verzocht schriftelijke inlichtingen te geven en/of onder hen berustende stukken in te zenden. 1.22. Belanghebbende heeft gebruik gemaakt van de haar door het Hof geboden gelegenheid om vertalingen van Duitstalige stukken het geding te brengen, welke stukken door het Hof zijn ontvangen op 15 december 2015. 1.23. Belanghebbende heeft bij brief van 16 december 2015 een verklaring van BBB in het geding gebracht. 1.24. Partijen hebben het Hof voorts schriftelijk inlichtingen verschaft bij schrijven, van belanghebbende, met dagtekening 21 januari 2016 en bij schrijven, van de Inspecteur, met dagtekening 24 maart 2016. 1.25. De nadere zitting heeft plaatsgehad op 6 oktober 2016 te ’s-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord, namens belanghebbende, de heer [C] en mevrouw [E], alsmede, namens de Inspecteur, de heren [G], [H], [K] en mevrouw mr. [L]. 1.26. Aan het slot van deze zitting heeft het Hof het onderzoek geschorst en bepaald dat het vooronderzoek wordt hervat. 1.27. De Inspecteur heeft met dagtekening 22 november 2016 een nader stuk in het geding gebracht. 1.28. Belanghebbende heeft bij brief van 16 december 2016 nadere stukken in het geding gebracht. 1.29. Met dagtekening 9 mei 2017 heeft het Hof een concept met tekstgedeelten van de onderhavige uitspraak aan partijen verzonden. Partijen hebben schriftelijk op dat concept gereageerd. 2 Feiten Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde tijdens het onderzoek ter zitting stelt het Hof de volgende feiten vast. A. Ten aanzien van belanghebbende 2.1. Belanghebbende is een naar Duits recht opgericht beleggingsfonds, wier activiteiten naar doel en feitelijke werkzaamheid bestaan uit het beleggen van vermogen. Belanghebbende is gevestigd in Frankfurt am Main te Duitsland. Zij is een Spezial-Söndervermogen en bezit geen rechtspersoonlijkheid. Het boekjaar van belanghebbende loopt van 1 november tot en met 31 oktober. 2.2. Het vermogen van belanghebbende is een afgescheiden beleggingsvermogen. Aandelen in haar vermogen kunnen slechts worden gehouden door beleggers die geen natuurlijke personen zijn. YYY Investment GmbH (hierna: YYY) is de beheersvennootschap ( Kapitalverwaltungsgesellschaft ) van belanghebbende en vertegenwoordigt belanghebbende in het rechtsverkeer met derden. YYY belegt in eigen naam en voor rekening en risico van de aandeelhouder(s) in belanghebbende. De vermogensrechten waarin wordt belegd, worden gehouden door Bank ZZZ-2 (tot 1 april 2008: Bank ZZZ; hierna: ZZZ), die als bewaarder ( Depotbank ) van belanghebbende optreedt. 2.3. Belanghebbende is volgens de Duitse toezichtregelgeving voor beleggings (…) § 31 Verfügungsbefugnis, Treuhänderschaft, Sicherheitsvorschriften (1) Die Kapitalanlagegesellschaft ist berechtigt, im eigenen Namen über die zu einem Sondervermögen gehörenden Gegenstände nach Maßgabe dieses Gesetzes und der Vertragsbedingungen zu verfügen und alle Rechte aus ihnen auszuüben. (2) Das Sondervermögen haftet nicht für Verbindlichkeiten der Kapitalanlagegesellschaft; dies gilt auch für Verbindlichkeiten der Kapitalanlagegesellschaft aus Rechtsgeschäften, die sie für gemeinschaftliche Rechnung der Anleger schließt. Die Kapitalanlagegesellschaft ist nicht berechtigt, im Namen der Anleger Verbindlichkeiten einzugehen. Von den Vorschriften dieses Absatzes abweichende Vereinbarungen sind unwirksam. (3) Die Kapitalanlagegesellschaft kann sich wegen ihrer Ansprüche auf Vergütung und auf Ersatz von Aufwendungen aus den für gemeinschaftliche Rechnung der Anleger getätigten Geschäften nur aus dem Sondervermögen befriedigen; die Anleger haften ihr nicht persönlich. (…) (6). Forderungen gegen die Kapitalanlagegesellschaft und Forderungen, die zu einem Sondervermögen gehören, können nicht gegeneinander aufgerechnet werden. Dies gilt nicht für Rahmenverträge über Geschäfte nach § 51 Abs. 3 Nr. 3, nach den §§ 54 und 57 oder mit Prime Brokern, für die vereinbart ist, dass die auf Grund dieser Geschäfte oder des Rahmenvertrages für Rechnung des Sondervermögens begründeten Ansprüche und Forderungen selbsttätig oder durch Erklärung einer Partei aufgerechnet oder im Falle der Beendigung des Rahmenvertrages wegen Nichterfüllung oder Insolvenz durch eine einheitliche Ausgleichsforderung ersetzt werden. (…) § 37 Rücknahme von Anteilen, Aussetzung (1) Jeder Anleger kann verlangen, dass ihm gegen Rückgabe des Anteils sein Anteil an dem Sondervermögen aus diesem ausgezahlt wird; die Einzelheiten sind in den Vertragsbedingungen festzulegen. (…) § 38 Kündigung und Verlust des Verwaltungsrechts (….) 3. Das Recht der Kapitalanlagegesellschaft, die Sondervermögen zu verwalten, erlischt ferner mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Kapitalanlagegesellschaft oder mit der Rechtskraft des Gerichtsbeschlusses, durch den der Antrag auf die Eröffnung des Insolvenzverfahrens mangels Masse nach § 26 der Insolvenzordnung abgewiesen wird. Die Sondervermögen gehören nicht zur Insolvenzmasse der Kapitalanlagegesellschaft. (….) Abschnitt 8 Spezial-Sondervermögen (…) § 92 Übertragung der Anteile Die Kapitalanlagegesellschaft hat in einer schriftlichen Vereinbarung mit den Anlegern sicherzustellen, dass die Anteile nur mit Zustimmung der Kapitalanlagegesellschaft von den Anlegern übertragen werden dürfen.” Allgemeine Vertragsbedingungen “§ 1 Grundlagen 1. Die Gesellschaft ist eine Kapitalanlagegesellschaft und unterliegt den Vorschriften des Investmentgesetzes (InvG). 2. Sie legt bei ihr eingelegtes Geld im eigenen Namen für gemeinschaftliche Rechnung der Anleger nach dem Grundsatz der Risikomischung in den nach dem InvG zugelassenen Vermögensgegenständen gesondert vom eigenen Vermögen in Form von Sondervermögen an. Über die hieraus sich ergebenden Rechte der Anleger werden von ihr Urkunden (Anteilscheine) ausgestellt. (….) § 3 Fondsverwaltung 1. Die Gesellschaft erwirbt und verwaltet die Vermögensgegenstände im eigenen Namen für gemeinschaftliche Rechnung der Anleger mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmannes. Sie handelt bei der Wahrnehmung ihrer Aufgaben unabhängig von der Depotbank und ausschließlich im Interesse der Anleger und der Integrität des Marktes. 2. Die Gesellschaft ist berechtigt, mit dem von den Anlegern eingelegten Geld die Vermögensgegenstände zu erwerben, diese wieder zu veräußern und den Erlös anderweitig anzulegen; sie ist ferner ermächtigt, alle sich aus der Verwaltung der Vermögensgegenstände ergebenden sonstigen Rechtshandlungen vorzunehmen. (…) § 16 Anteilscheine 1. Die Anteilscheine lauten auf den Namen und sind über einen Anteil oder eine Mehrzahl von Anteilen ausgestellt. 2. Die Anteile können vers Eine Übertragung von Anteilsscheinen durch den Anleger darf nur nach Zustimmung der Gesellschaft erfolgen. Mit der Übertragung eines Anteilsscheines gehen die in ihm verbrieften Rechte über. Die Gesellschaft ist berechtigt, diese Zustimmung aus wichtigem Grund zu verweigern. Ein wichtiger Grund liegt insbesondere dann vor, wenn a) der neue Anleger nicht spätestens zum Tag der Übertragung der Anteilscheine eine inhaltsgleiche Anlegervereinbarung mit der Gesellschaft abgeschlossen hat; b) der neue Anleger kein geeigneter Anleger für ein Spezial-Sondervermögen ist (insbesondere wenn der neue Anleger kein professioneller oder semi-professioneller Anleger i. S. d. KAGB ist) oder durch die Übertragung die Anzahl von 100 Anlegern überschritten würde; c) ein sonstiger wichtiger Grund zur Verweigerung der Zustimmung in der Person des neuen Anlegers vorliegt (z.B. Unzuverlässigkeit, unzureichende Bonität, geldwäscherelevante Gründe etc.); d) das Sondervermögen hierdurch seinen Status als Investmentvermögen im Sinne des InvStG verlieren würde. 3. (…)” Ten aanzien van BBB 2.8. BBB houdt sinds de oprichting van belanghebbende alle aandelen in het vermogen van belanghebbende (zie reeds onderdeel 2.3 hiervóór). BBB is een publiekrechtelijk lichaam ( Anstalt des offentlichen Rechts ) met rechtspersoonlijkheid. Zij is opgericht door (een samenwerkingsverband van) Duitse gemeenten, zijnde publiekrechtelijke rechtspersonen naar Duits recht. Het eigen vermogen van BBB is niet in aandelen of daarmee gelijk te stellen participatiebewijzen verdeeld; BBB heeft (derhalve) geen aandeelhouders, deelgerechtigden of leden. 2.9. BBB verricht bancaire activiteiten. Zij streeft niet louter het behalen van winst na, maar heeft tevens een publieke taak die wettelijk is vastgelegd in artikel 2 van de Sparkassengesetz für [Regio R] , welke bepaling als volgt luidt: “§ 2 Aufgaben, öffentlicher Auftrag (1) Die Sparkassen haben als kommunale Wirtschaftsunternehmen die Aufgabe, vorrangig im Gebiet ihres Errichtungsträgers die Versorgung mit geld- und kreditwirtschaftlichen Leistungen zu sichern. (2) Die Sparkassen stärken als öffentliche Banken den Wettbewerb im Kreditgewerbe. Sie erbringen ihre Leistungen für die Bevölkerung, die Wirtschaft, den Mittelstand und die öffentliche Hand nach wirtschaftlichen Grundsätzen und den Anforderungen des Marktes. Die Sparkassen fördern die Vermögensbildung breiter Bevölkerungsschichten sowie die Erziehung junger Menschen zu eigenverantwortlichem wirtschaftlichem Verhalten. Sie tragen zur Verbesserung der Eigenkapitalausstattung insbesondere junger und mittelständischer Unternehmen im Geschäftsgebiet bei. Die Sparkassen tragen zur Finanzierung der Schuldnerberatung bei. Die Träger entscheiden über die Verteilung dieser Mittel an die Träger der Schuldnerberatung. Mit ihrer Aufgabenerfüllung dienen die Sparkassen dem Gemeinwohl. (3) Die Sparkassen nehmen von jedem Spareinlagen in Euro an. Sie können Spareinlagen auch in ausländischer Währung annehmen. (4) Die Sparkassen führen für natürliche Personen aus ihrem Geschäftsgebiet auf Antrag Girokonten, es sei denn, die Führung eines Girokontos ist einer Sparkasse im Einzelfall aus wichtigem Grund nicht zuzumuten. (5) Die Sparkassen können alle banküblichen Geschäfte betreiben, soweit in diesem Gesetz oder in aufgrund dieses Gesetzes erlassenen Rechtsverordnungen nichts anderes bestimmt ist. Das Bauspar- und Investmentfondsgeschäft ist bevorzugt im Verbund mit den bestehenden Unternehmen der Sparkassenorganisation, das Versicherungsgeschäft bevorzugt mit den öffentlich-rechtlichen Versicherern zu betreiben. Sparkassen können im Rahmen ihrer Aufgaben nach wirtschaftlichen Grundsätzen Beteiligungen eingehen, soweit die Bestimmung über die Verwendung des Jahresüberschusses (§ 20) eingehalten wird.” 2.10. BBB wendt haar inkomsten onder meer aan ter ondersteuning van sociale, culturele, sportieve, wetenschappelijke en educatieve activiteiten in de regio waarin zij actief is. 2.11. BBB wordt met niet aan de vennootschapsbelasting onderworpen lichamen waarvan de bestuurders uitsluitend door Nederlandse publiekrechtelijke rechtspersonen onmiddellijk of middellijk worden benoemd en ontslagen en welker vermogen bij liquidatie uitsluitend ter beschikking van Nederlandse publiekrechtelijke rechtspersonen komt, in de zin van artikel 2, zevende lid, van de Wet Vpb? Heeft belanghebbende op grond van enige bepaling van het VWEU recht op teruggave van dividendbelasting omdat zij vergelijkbaar is met een in Nederland beperkt vennootschapsbelastingplichtige stichting (artikel 2, lid 1, aanhef en letter d (met ingang van 1 januari 2008: letter e), van de Wet Vpb)? Indien belanghebbende of BBB op grond van een van de vrijeverkeersbepalingen van het VWEU recht heeft op teruggave van de dividendbelasting: verhindert het verbod op de tenuitvoerlegging van nieuwe steunmaatregelen van de lidstaten van artikel 108, lid 3, VWEU dat haar die teruggave wordt verleend? Indien belanghebbende of BBB op grond van het Unierecht recht heeft op teruggave van de dividendbelasting: heeft belanghebbende recht op schadevergoeding in de vorm van gederfde rente? Belanghebbende beantwoordt de vragen onder a, c, d, e, en g, primair dan wel (meer) subsidiair, bevestigend en de vragen onder b en f ontkennend. De Inspecteur is ten aanzien van alle voornoemde vragen de tegenovergestelde opvatting toegedaan. 3.2. Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. Voor hetgeen partijen daaraan in het kader van het onderzoek ter zitting hebben toegevoegd, wordt verwezen naar de van deze zittingen opgemaakte processen-verbaal. 3.3. Belanghebbende concludeert tot verlening van de door haar gewenste teruggaven van de dividendbelasting. De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank. 4 Nederlandse wet- en regelgeving De Wet op de vennootschapsbelasting 1969 4.1. Artikel 2 van de Wet Vpb luidt, voor zover van belang, als volgt: (tekst gedurende de in geding zijnde periode, inclusief aanvullingen) “1. Als binnenlandse belastingplichtigen zijn aan de belasting onderworpen de in Nederland gevestigde: naamloze vennootschappen, besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid, open commanditaire vennootschappen en andere vennootschappen welker kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld; coöperaties en verenigingen op coöperatieve grondslag; onderlinge waarborgmaatschappijen en verenigingen welke op onderlinge grondslag als verzekeraar of kredietinstelling optreden; (tekst toegevoegd per 1 januari 2008) verenigingen en stichtingen die op de voet van de Woningwet bij koninklijk besluit zijn toegelaten als instellingen die in het belang van de volkshuisvesting werkzaam zijn; hiervoor niet genoemde verenigingen en ( tekst toegevoegd per 1 januari 2008: stichtingen alsmede) andere dan publiekrechtelijke rechtspersonen, indien en voor zover zij een onderneming drijven; fondsen voor gemene rekening; in het derde lid vermelde ondernemingen van publiekrechtelijke rechtspersonen. 2. Onder een fonds voor gemene rekening wordt verstaan een fonds ter verkrijging van voordelen voor de deelgerechtigden door het voor gemene rekening beleggen of anderszins aanwenden van gelden, mits van de deelgerechtigdheid in het fonds blijkt uit verhandelbare bewijzen van deelgerechtigdheid. Een fonds voor gemene rekening wordt als onderneming aangemerkt. De bewijzen van deelgerechtigdheid worden als verhandelbaar aangemerkt indien voor vervreemding niet de toestemming van alle deelgerechtigden is vereist, met dien verstande dat ingeval vervreemding uitsluitend kan plaatsvinden aan het fonds voor gemene rekening of aan bloed- en aanverwanten in de rechte linie de bewijzen niet als verhandelbaar worden aangemerkt. 3. Als ondernemingen als bedoeld zijn in het eerste lid, letter f , worden aangeme het belastbare inkomen uit een aanmerkelijk belang in de zin van hoofdstuk 4 van de Wet inkomstenbelasting 2001 in een in Nederland gevestigde vennootschap, niet zijnde een vrijgestelde beleggingsinstelling, indien het aanmerkelijk belang niet behoort tot het vermogen van een onderneming. 4. Voor de toepassing van het derde lid, onderdeel b, is afdeling 4.2 van de Wet inkomstenbelasting 2001 van overeenkomstige toepassing.” 4.4. Artikel 25, lid 1, van de Wet Vpb luidt, voor zover van belang, als volgt: (tekst gedurende de periode 1 januari 2002 – 16 november 2005) “Als voorheffingen worden aangewezen de geheven dividendbelasting, (…) betrekking hebbende op bestanddelen van de winst en van het Nederlandse inkomen.” (tekst gedurende de periode 16 november 2005 – 1 januari 2008) “Als voorheffingen worden aangewezen de geheven dividendbelasting, (…) behoudens voorzover deze belastingen zijn geheven naar opbrengsten (…) die geen deel uitmaken van de belastbare winst of het Nederlandse inkomen van het jaar.” (tekst vanaf 1 januari 2008) “Als voorheffingen worden aangewezen de geheven dividendbelasting, (…) behoudens voorzover deze belastingen zijn geheven naar opbrengsten (…) die geen deel uitmaken van de belastbare winst of het Nederlandse inkomen van het jaar. Ten aanzien van een belastingplichtige die is aangemerkt als een beleggingsinstelling als bedoeld in artikel 28, wordt de dividendbelasting niet als een voorheffing aangewezen.“ De Wet op de dividendbelasting 1965 en lagere regelgeving 4.5. Artikel 1, lid 1, van de Wet DB luidt, voor zover van belang, als volgt: (tekst gedurende de in geding zijnde periode) “Onder de naam ‘dividendbelasting’ wordt een directe belasting geheven van degenen die – rechtstreeks of door middel van certificaten – gerechtigd zijn (…) tot de opbrengst van aandelen (...)” 4.6. Artikel 10 van de Wet DB luidt als volgt: (tekst gedurende de periode 1 januari 2002 – 26 juli 2002) “ 1. Aan een in Nederland gevestigde rechtspersoon die niet aan de vennootschapsbelasting onderworpen is, wordt op zijn verzoek bij een door de inspecteur te nemen voor bezwaar vatbare beschikking teruggaaf verleend van in een kalenderjaar te zijnen laste ingehouden dividendbelasting, indien deze meer bedraagt dan € 23. De eerste volzin is niet van toepassing op dividendbelasting naar opbrengsten met betrekking waartoe de vennootschap niet de uiteindelijk gerechtigde is. Het verzoek geschiedt bij een aangifte die wordt gedaan binnen een bij ministeriële regeling te stellen termijn. 2. Aan een vennootschap die voor de heffing van de vennootschapsbelasting wordt aangemerkt als beleggingsinstelling wordt op haar verzoek bij een door de inspecteur te nemen voor bezwaar vatbare beschikking teruggaaf verleend van in een jaar te haren laste ingehouden dividendbelasting. De eerste volzin is niet van toepassing op dividendbelasting naar opbrengsten met betrekking waartoe de rechtspersoon niet de uiteindelijk gerechtigde is. Het verzoek geschiedt bij een aangifte die wordt gedaan uiterlijk zes maanden na afloop van het jaar waarop de teruggaaf betrekking heeft.“ (tekst gedurende de periode 26 juli 2002 – 16 november 2005) “ 1. Aan een in Nederland gevestigde rechtspersoon die niet aan de vennootschapsbelasting onderworpen is, wordt op zijn verzoek bij een door de inspecteur te nemen voor bezwaar vatbare beschikking teruggaaf verleend van in een kalenderjaar te zijnen laste ingehouden dividendbelasting, indien deze meer bedraagt dan € 23. De eerste volzin is niet van toepassing op dividendbelasting naar opbrengsten met betrekking waartoe de rechtspersoon niet de uiteindelijk gerechtigde is. Het verzoek geschiedt bij een aangifte die wordt gedaan binnen een bij ministeriële regeling te stellen termijn. 2. Aan een vennootschap die voor de heffing van de vennootschapsbelasting wordt aangemerkt als beleggingsinstelling wordt op haar verzoek bij een door de inspecteur te nemen voor bezwaar vatbare beschikking teruggaaf verleend van in een jaar Aan een in Nederland gevestigde lichaam als bedoeld in artikel 2 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 dat is onderworpen aan de vennootschapsbelasting, en aan een niet in Nederland gevestigd lichaam als bedoeld in artikel 3 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, wordt op zijn verzoek bij een door de inspecteur te nemen voor bezwaar vatbare beschikking teruggaaf verleend van de in een kalenderjaar te zijnen laste ingehouden dividendbelasting, indien deze belasting is ingehouden op opbrengsten van aandelen, winstbewijzen of geldleningen, die voor de toepassing van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 geen deel uitmaken van de belastbare winst of het Nederlandse inkomen van de opbrengstgerechtigde en die aandelen, winstbewijzen of geldleningen wel deel uitmaken van het vermogen van een in Nederland gedreven onderneming, indien deze belasting meer bedraagt dan € 23. De eerste volzin is niet van toepassing op dividendbelasting naar opbrengsten met betrekking waartoe het lichaam niet de uiteindelijk gerechtigde is. Het verzoek geschiedt bij een aangifte die wordt gedaan binnen een bij ministeriële regeling te stellen termijn. 4. Het eerste lid is van overeenkomstige toepassing ten aanzien van een in een andere lidstaat van de Europese Unie gevestigde rechtspersoon die aldaar niet aan een belastingheffing naar de winst is onderworpen en die, ware hij in Nederland gevestigd geweest, ook alhier niet aan de heffing van de vennootschapsbelasting zou zijn onderworpen. (tekst gedurende de periode 1 augustus 2007 – 1 januari 2008) “ 1. Aan een in Nederland gevestigde rechtspersoon die niet aan de vennootschapsbelasting onderworpen is, wordt op zijn verzoek bij een door de inspecteur te nemen voor bezwaar vatbare beschikking teruggaaf verleend van in een kalenderjaar te zijnen laste ingehouden dividendbelasting, indien deze meer bedraagt dan € 23. De eerste volzin is niet van toepassing op dividendbelasting naar opbrengsten met betrekking waartoe de rechtspersoon niet de uiteindelijk gerechtigde is. De eerste volzin is ook niet van toepassing met betrekking tot een vrijgestelde beleggingsinstelling als bedoeld in artikel 6 a van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969. Het verzoek geschiedt bij een aangifte die wordt gedaan binnen een bij ministeriële regeling te stellen termijn. 2. Aan een vennootschap die voor de heffing van de vennootschapsbelasting wordt aangemerkt als beleggingsinstelling als bedoeld in artikel 28 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 wordt op haar verzoek bij een door de inspecteur te nemen voor bezwaar vatbare beschikking teruggaaf verleend van in een jaar te haren laste ingehouden dividendbelasting. De eerste volzin is niet van toepassing op dividendbelasting naar opbrengsten met betrekking waartoe de vennootschap niet de uiteindelijk gerechtigde is. Het verzoek geschiedt bij een aangifte die wordt gedaan uiterlijk zes maanden na afloop van het jaar waarop de teruggaaf betrekking heeft. 3. Aan een in Nederland gevestigde lichaam als bedoeld in artikel 2 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 dat is onderworpen aan de vennootschapsbelasting, en aan een niet in Nederland gevestigd lichaam als bedoeld in artikel 3 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, wordt op zijn verzoek bij een door de inspecteur te nemen voor bezwaar vatbare beschikking teruggaaf verleend van de in een kalenderjaar te zijnen laste ingehouden dividendbelasting, indien deze belasting is ingehouden op opbrengsten van aandelen, winstbewijzen of geldleningen, die voor de toepassing van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 geen deel uitmaken van de belastbare winst of het Nederlandse inkomen van de opbrengstgerechtigde en die aandelen, winstbewijzen of geldleningen wel deel uitmaken van het vermogen van een in Nederland gedreven onderneming, indien deze belasting meer bedraagt dan € 23. De eerste volzin is niet van toepassing op dividendbelasting naar opbrengsten met betrekking waartoe het lichaam niet de uitei Het eerste lid is van overeenkomstige toepassing ten aanzien van een in een andere lidstaat van de Europese Unie gevestigde rechtspersoon die aldaar niet aan een belastingheffing naar de winst is onderworpen en die, ware hij in Nederland gevestigd geweest, ook alhier niet aan de heffing van de vennootschapsbelasting zou zijn onderworpen. De eerste volzin is niet van toepassing met betrekking tot rechtspersonen die een vergelijkbare functie vervullen als beleggingsinstellingen, bedoeld in artikel 6 a of artikel 28 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969.” (tekst vanaf 11 juli 2008) “ 1. Aan een in Nederland gevestigde rechtspersoon die niet aan de vennootschapsbelasting onderworpen is, wordt op zijn verzoek bij een door de inspecteur te nemen voor bezwaar vatbare beschikking teruggaaf verleend van in een kalenderjaar te zijnen laste ingehouden dividendbelasting, indien deze meer bedraagt dan € 23. In afwijking van de eerste volzin wordt de teruggaaf van dividendbelasting die is ingehouden door een beleggingsinstelling als bedoeld in artikel 28 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 berekend volgens de formule: T = Di − ((Di : Dt) × Bbr), waarin T voorstelt: de teruggaaf van dividendbelasting; Di voorstelt: de ten laste van de rechtspersoon door de beleggingsinstelling ingehouden dividendbelasting; Dt voorstelt: de dividendbelasting die door de beleggingsinstelling vóór toepassing van de vermindering in totaal is af te dragen ten tijde van de toepassing van de vermindering, bedoeld in artikel 11a, eerste lid; Bbr voorstelt: de door de beleggingsinstelling op de in totaal af te dragen dividendbelasting op de voet van artikel 11a, eerste lid, in mindering gebrachte buitenlandse bronheffing. Ingeval de in de tweede volzin bedoelde beleggingsinstelling een belang houdt in een andere beleggingsinstelling als bedoeld in artikel 28 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, wordt de in die volzin berekende teruggaaf van dividendbelasting nog verminderd met eenzelfde bedrag als waarmee de teruggaaf zou worden verminderd als de in de eerste volzin bedoelde rechtspersoon rechtstreeks zou hebben deelgenomen in de laatstbedoelde beleggingsinstelling. De eerste volzin is niet van toepassing op dividendbelasting naar opbrengsten met betrekking waartoe de rechtspersoon niet de uiteindelijk gerechtigde is. De eerste volzin is ook niet van toepassing met betrekking tot een vrijgestelde beleggingsinstelling als bedoeld in artikel 6a van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969. Het verzoek geschiedt bij een aangifte die wordt gedaan binnen een bij ministeriële regeling te stellen termijn. 2. Aan een in Nederland gevestigde lichaam als bedoeld in artikel 2 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 dat is onderworpen aan de vennootschapsbelasting, en aan een niet in Nederland gevestigd lichaam als bedoeld in artikel 3 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, wordt op zijn verzoek bij een door de inspecteur te nemen voor bezwaar vatbare beschikking teruggaaf verleend van de in een kalenderjaar te zijnen laste ingehouden dividendbelasting, indien deze belasting is ingehouden op opbrengsten van aandelen, winstbewijzen of geldleningen, die voor de toepassing van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 geen deel uitmaken van de belastbare winst of het Nederlandse inkomen van de opbrengstgerechtigde en die aandelen, winstbewijzen of geldleningen wel deel uitmaken van het vermogen van een in Nederland gedreven onderneming, indien deze belasting meer bedraagt dan € 23. De eerste volzin is niet van toepassing op dividendbelasting naar opbrengsten met betrekking waartoe het lichaam niet de uiteindelijk gerechtigde is. Het verzoek geschiedt bij een aangifte die wordt gedaan binnen een bij ministeriële regeling te stellen termijn. 3. Het eerste lid is van overeenkomstige toepassing ten aanzien van een in een andere lidstaat van de Europese Unie gevestigd lichaam dat aldaar niet aan een belastingheffing naar de winst is onderworpen en dat In dit tiendagenstuk neemt de inspecteur echter expliciet het standpunt in dat (…) [belanghebbende; Hof] naar Nederlandse maatstaven beoordeeld als transparante entiteit moet worden beschouwd (…). Ondanks dat de verzoeken niet (expliciet) zijn ingediend door of namens de enig deelnemer in (…) [belanghebbende; Hof] (te weten Sparkasse (…)), meent de inspecteur dat deze omstandigheid geen grond is om de beroepen (reeds daarom) niet-ontvankelijk te verklaren c.q. te achten (indien de inspecteur terecht uitgaat van transparantie). [voetnoot 1: Dit in tegenstelling tot hetgeen hij heeft vermeld in zijn verweerschriften.] Voor deze zienswijze pleit volgens de inspecteur het gegeven dat (…) [belanghebbende; Hof] slechts één deelnemer kent, waardoor deze deelnemer (zijnde (…) Sparkasse) feitelijk als (mede)indiener van de teruggaveverzoeken kan worden aangemerkt. Het voorgaande houdt aldus in dat (…)Sparkasse volgens de inspecteur primair als belanghebbende moet worden aangemerkt (indien sprake is van transparantie) en subsidiair (…) [belanghebbende; Hof] (voor het geval geen sprake is van transparantie). (…)” Proces-verbaal onderzoek ter zitting Rechtbank d.d. 23 mei 2013, blz. 1-2 : “(…) [Het standpunt van de Inspecteur; Hof] is niet tardief aangezien reeds in het verweerschrift opmerkingen zijn gemaakt over de transparantie en de mogelijke gevolgen daarvan met betrekking tot de ontvankelijkheid. Daarentegen ben ik me bewust van het feit dat dit wezenlijke standpunt eerst op een later moment in de procedure echt nadrukkelijk is ingenomen. Indien Sparkasse moet worden aangemerkt als belanghebbende, moet het beroep ontvankelijk en ongegrond worden verklaard. De belangen van Sparkasse zijn vanwege de transparantie vertegenwoordigd door (…) [belanghebbende; Hof]. De teruggaafverzoeken blijven eveneens ontvankelijk, aangezien ik van mening ben dat de verzoeken namens Sparkasse door (…) [belanghebbende; Hof] zijn gedaan.” 5.6. Met zijn zojuist aangehaalde uitlatingen heeft de Inspecteur uitdrukkelijk en ondubbelzinnig te kennen gegeven dat, uitgaande van transparantie van belanghebbende voor fiscale doeleinden, de teruggaveverzoeken moeten worden geacht te zijn ingediend namens BBB en dat die transparantie niet leidt tot niet-ontvankelijkheid van die verzoeken. Het aanvankelijke, in het verweerschrift in eerste aanleg opgenomen, andersluidende standpunt heeft de Inspecteur uitdrukkelijk en ondubbelzinnig ingetrokken dan wel prijsgegeven. Dat betekent dat de Inspecteur die stelling in hoger beroep niet opnieuw kan betrekken, tenzij belanghebbende uitdrukkelijk en ondubbelzinnig heeft ingestemd met toelating van die grief tot het geschil en de beginselen van een goede procesorde zich niet tegen die toelating verzetten (HR 4 oktober 2013, nr. 11/03207, ECLI:NL:HR:2013:781, BNB 2013/241). Belanghebbende heeft niet een zodanige instemming verleend. Dat betekent dat de onderhavige stelling van de Inspecteur geen deel kan uitmaken van het geschil in hoger beroep en dat het Hof zal uitgaan van de stand van zaken in het partijdebat zoals zich dat in eerste aanleg op dit onderdeel heeft gevormd, inhoudende dat bij transparantie van belanghebbende in de door de Inspecteur bedoelde zin het teruggaveverzoek moet worden geacht te zijn gedaan namens BBB en dat de tegen de afwijzende uitspraken van de Inspecteur aangewende rechtsmiddelen (mede) moeten worden geacht namens BBB te zijn ingesteld. A3. Ten aanzien van de vraag of de verzoeken zijn gebaseerd op de juiste wettelijke grondslag 5.7. Voor het geval belanghebbende voor fiscale doeleinden als transparante entiteit moet worden gekwalificeerd, betoogt de Inspecteur dat de verzoeken om teruggave van dividendbelasting namens BBB op grond van artikel 10, lid 1, van de Wet DB buiten de termijn van die bepaling in verbinding met artikel 21c van de UR AWR zijn ingediend, zodat die aldus opgevatte verzoeken niet-ontvankelijk moeten worden verklaard. De (aanvankelijk) op artikel 10, lid 2, van de Wet DB geba Het voor gemeenschappelijke rekening beleggen is derhalve een wezenskenmerk van de in die wetsbepaling bedoelde fondsen. Dat blijkt niet alleen uit de gebezigde wettelijke terminologie, maar ook uit de totstandkomingsgeschiedenis van de regeling inzake de belastingplicht van deze fondsen. De invoering van artikel 2, lid 2, van de Wet Vpb is – voor zover te dezen van belang - als volgt gemotiveerd: “Naast het collectieve beleggen door tussenkomst van beleggingsmaatschappijen is in de laatste jaren de belangstelling zich in steeds toenemende male gaan richten op het collectieve beleggen in de vorm van zgn. open beleggingsfondsen. De ondergetekenden zien in deze gang van zaken enerzijds een verheugend verschijnsel, in zoverre de toeneming van het aantal uitgegeven bewijzen van deelneming in die fondsen voortvloeit uit besparingen op het inkomen en - wat de vastgoedfondsen betreft - in zoverre de woningbouw daardoor is bevorderd. Anderzijds ontveinzen zij zich niet dat de belangstelling voor deze fondsen goeddeels kan worden toegeschreven aan de omstandigheid, dat het Besluit op de Vennootschapsbelasting 1942 deze fondsen niet in de heffing van die belasting betrekt, dat de Beschikking Beleggingsmaatschappijen niet of niet in voldoende mate een faciliteit inhoudt voor de belegging in onroerend goed en in effecten en dat de bestaande tekst van de Wet op de inkomstenbelasting 1964- en daarvóór de tekst van het Besluit op de Inkomstenbelasting 1941 - niet voldoende grond biedt om uitkeringen op bewijzen van deelgerechtigdheid in deze open fondsen, evenals dividenden op aandelen in naamloze vennootschappen, steeds tot het volle bedrag in de belasting te betrekken. Bezinning op de vraag of de vermelde omstandigheden uit een oogpunt van fiscale rechtsgelijkheid ten aanzien van beleggers en beleggingsvormen de toets der kritiek kunnen doorstaan, heeft bij de ondergetekenden tot een ontkennend antwoord geleid. De open fondsen - welke veelal worden ingesteld door een financiële instelling die als beheerder gaat optreden, die de sfeer van activiteiten ten aanzien van het fonds bepaalt, en die de voorwaarden voor beheer en bewaring vaststelt en eerst daarna de gelegenheid open stelt tot het fonds toe te treden — zijn uitgegroeid tot instellingen die zich in financieel-economisch opzicht niet wezenlijk onderscheiden van naamloze vennootschappen die belegging van gelden in effecten of onroerend goed ten doel hebben. Weliswaar missen deze fondsen rechtspersoonlijkheid - het beheer en de bewaring van het fondsvermogen zijn, meestal elk afzonderlijk, toevertrouwd aan een naamloze vennootschap of vennootschap onder firma — maar dit doet niet af aan het feit dat zij in het maatschappelijk verkeer eenzelfde functie vervullen als de op hetzelfde terrein opererende naamloze vennootschappen. ( Kamerstukken II, 1967-1968, 6000, nr. 17, blz. 7, rk – 8, lk ) “Niet alle fondsen worden in artikel 2, tweede lid, als fonds voor gemene rekening aangemerkt. Dit is alleen het geval met de fondsen ter verkrijging van voordelen uit het beleggen of anderszins aanwenden van gelden voor gemene rekening van houders van bewijzen van deelgerechtigdheid in die fondsen. Door deze begripsomschrijving blijven - behalve voor zover zij onder artikel 2, eerste lid, letter d, zouden vallen - buiten de belastingheffing niet-rechtspersoonlijkheid bezittende fondsen die doeleinden op sociaal gebied nastreven zoals ondersteuningsfondsen, fondsen tot leniging van bepaalde noden, voorts jubileumfondsen enz. Een verder vereiste voor de belastingplicht van fondsen is dat zij „open" zijn hetgeen alleen het geval is als de bewijzen van deelgerechtigdheid in een fonds verhandelbaar zijn in die zin, dat vervreemding daarvan kan plaatsvinden zonder toestemming van alle deelgerechtigden. Besloten beleggingsclubs en soortgelijke combinaties waarbij aan deze eis niet wordt voldaan, blijven ten deze dus buiten beschouwing. Een eventueel statutair of reglementair vastgelegde voorwaarde dat voor Voorts staat vast dat belanghebbende slechts met toestemming van BBB nieuwe aandelen in haar vermogen mag uitgeven. De Inspecteur heeft voorts onweersproken gesteld dat de naam van belanghebbende, als beleggingsfonds, niet is vermeld op de website van YYY, terwijl op die website wel de namen worden vermeld van fondsen wier participaties (daadwerkelijk) aan derden worden aangeboden. De Inspecteur betoogt dat belanghebbende materieel een privébeleggingsfonds van BBB is. Belanghebbende heeft daartegenover gesteld dat zij, overeenkomstig wettelijke voorschriften in Duitsland, een ‘open-ended’ fonds is en dat zij, gezien de wettelijke en statutaire bepalingen die haar regarderen, als open fonds voor gemene rekening moet worden gekwalificeerd. De Inspecteur heeft echter onweersproken gesteld dat de term ‘open-ended’ uitsluitend betekent dat het fonds in beginsel verplicht is aandelen van een participant op diens verzoek in te kopen, met als gevolg dat het openstaande kapitaal van het fonds veranderlijk is, maar dat dat niets zegt over de (mate van) vrije handel in de aandelen in belanghebbende. Belanghebbende heeft voorts tegenover de gemotiveerde stellingname van de Inspecteur niets wezenlijks aangevoerd dat erop zou kunnen duiden dat belanghebbende in werkelijkheid voor beleggen voor gemene rekening is bestemd. Integendeel, belanghebbende heeft desgevraagd te kennen gegeven dat zich nimmer een andere participant voor deelname in belanghebbende heeft gemeld terwijl gesteld noch gebleken is dat BBB op enig moment haar aandelen in belanghebbende, geheel of gedeeltelijk, zou willen vervreemden. Gelet op dit een en ander acht het Hof de gemotiveerde stellingname van de Inspecteur, inhoudende dat belanghebbende geen fonds is bestemd voor beleggen voor gemene rekening, onvoldoende weerlegd door belanghebbende, die toch bij uitstek in de positie is om, gemotiveerd, nader inzicht te verschaffen in de bedoelingen van de bij belanghebbende betrokken partijen, zijnde BBB, YYY en (in mindere mate) ZZZ. Het Hof acht dan ook aannemelijk dat belanghebbende in werkelijkheid een individueel (privé)beleggingsfonds van BBB is, waarmee nimmer is beoogd voor rekening van meer dan één aandeelhouder te beleggen. Belanghebbende kan derhalve niet als fonds voor gemene rekening in de zin van artikel 2, lid 2, van de Wet Vpb worden gekwalificeerd. Het gelijk ten aanzien van de onderwerpelijke vraag is aan de Inspecteur, zonder dat het partijdebat over de vrije verhandelbaarheid van de aandelen in belanghebbende behandeling behoeft. 5.19. Gezien het hiervóór in 5.6 overwogene, laat de omstandigheid dat belanghebbende naar Nederlandse maatstaven niet als een zelfstandig lichaam, meer in het bijzonder een fonds voor gemene rekening, kan worden gekwalificeerd onverlet dat de onderwerpelijke teruggaveverzoeken, daarvan uitgaande, moeten worden opgevat als teruggaveverzoeken die namens BBB zijn gedaan. In het hiernavolgende zal het Hof daarvan uitgaan. C. Ten aanzien van het beroep van BBB op het Unierecht C1. Ten aanzien van de toepasselijke verkeersvrijheid 5.20. De wettelijke regeling waarmee beweerdelijk inbreuk wordt gemaakt op het Unierecht is, ratione materiae , potentieel zowel van toepassing op aandelenbelangen die enkel worden gehouden zonder dat het de bedoeling is invloed op het bestuur en de zeggenschap van een vennootschap uit te oefenen (portfolio-belangen), als op belangen die de houder ervan in staat stellen een zodanige invloed uit te oefenen op de besluiten van de betrokken vennootschappen dat de activiteiten ervan kunnen worden bepaald. Derhalve kan de onderwerpelijke wettelijke regeling in beginsel zowel onder artikel 49 VWEU betreffende de vrijheid van vestiging als onder artikel 63 VWEU betreffende het vrije verkeer van kapitaal vallen (vgl. HvJ 10 februari 2011, Haribo Lakritzen Hans Riegel en Österreichische Salinen , gev. zaken C-436/08 en C-437/08, ECLI:EU:C:2011:61, ov. 33-35; HvJ 12 december 2005, Test Claimants in the FII Group Litiga In verband met het beroep van BBB op de regeling van de belastingplicht inzake het overheidsbedrijf teneinde een teruggave van dividendbelasting te verkrijgen, merkt het Hof op dat dat betoog moet worden bezien in verbinding met artikel 10, lid 1, van de Wet DB. Voor zover te dezen van belang, is daarin geregeld dat aan een in Nederland gevestigde rechtspersoon die niet aan de vennootschapsbelasting is onderworpen, op verzoek een teruggave van de te zijnen laste ingehouden dividendbelasting wordt verleend indien deze meer bedraagt dan € 23. Voor de periode van 1 januari 2007 tot en met 31 oktober 2008 is in artikel 10, lid 3, van de Wet DB geregeld dat een zodanige teruggave tevens wordt verleend aan een in een andere lidstaat van de Europese Unie gevestigd lichaam dat aldaar niet aan een belastingheffing naar de winst is onderworpen en dat, ware het in Nederland gevestigd geweest, ook in Nederland niet aan de vennootschapsbelasting zou zijn onderworpen (zie onderdeel 4.6 hiervóór). 5.29. Uitgaande van de fiscale transparantie naar Nederlandse maatstaven van belanghebbende, betoogt BBB, naar het Hof verstaat, dat zij recht heeft op teruggave van de te haren laste geheven dividendbelasting, aangezien zij een publiekrechtelijke rechtspersoon is en de door haar verrichte bancaire en/of beleggingsactiviteiten niet zijn opgesomd in artikel 2, lid 3, van de Wet Vpb. BBB beroept zich derhalve rechtstreeks op de wettelijke regeling van artikel 2, lid 1, letter f onderscheidenlijk g, in verbinding met lid 3, van de Wet Vpb. Omdat BBB, indien zij in Nederland zou zijn gevestigd, aldus subjectief zou zijn vrijgesteld van (Nederlandse) vennootschapsbelasting, stelt zij ingevolge artikel 10, lid 1, van de Wet DB recht te hebben op teruggave van de te haren laste ingehouden dividendbelasting. Daaraan kan volgens BBB niet afdoen dat het teruggaverecht ingevolge artikel 10, lid 1, van de Wet DB is beperkt tot in Nederland gevestigde rechtspersonen (voor de periode tot en met 31 december 2006), en/of dat wordt geëist dat het lichaam dat om teruggave van dividendbelasting verzoekt in zijn lidstaat van vestiging niet aan een belastingheffing naar de winst is onderworpen en bij denkbeeldige vestiging in Nederland ook niet aan de heffing van vennootschapsbelasting zou zijn onderworpen. 5.30. Voor het geval haar beroep op (artikel 10, lid 1, van de Wet DB in verbinding met) artikel 2, lid 1, letter f onderscheidenlijk g, in verbinding met lid 3, van de Wet Vpb niet zou slagen, beroept BBB zich op de regeling voor het indirecte overheidsbedrijf van artikel 2, lid 7, van de Wet Vpb. Zij betoogt dat zij vergelijkbaar is met indirecte overheidsbedrijven die subjectief niet-onderworpen zijn aan de vennootschapsbelasting. Immers, zo stelt BBB, zij is opgericht door publiekrechtelijke rechtspersonen, namelijk (een samenwerkingsverband van) Duitse gemeenten en de bestuurders van BBB worden onmiddellijk of middellijk uitsluitend door die rechtspersonen benoemd en ontslagen, terwijl het vermogen van BBB bij liquidatie uitsluitend ten goede komt aan die publiekrechtelijke rechtspersonen. Omdat BBB geen activiteiten verricht die zijn opgesomd in artikel 2, lid 3, van de Wet Vpb en zij evenmin uitdrukkelijk is aangewezen als vennootschapsbelastingplichtig subject in de tweede volzin van artikel 2, lid 7, is zij naar Nederlandse maatstaven niet vennootschapsbelastingplichtig, zodat zij – ware zij in Nederland gevestigd – ingevolge artikel 10 van de Wet DB recht heeft op teruggave van de te haren laste ingehouden dividendbelasting, aldus BBB. 5.31. De Inspecteur betoogt, naar het Hof verstaat, dat moet worden beoordeeld of BBB vergelijkbaar is met een vrijgesteld direct of indirect overheidsbedrijf. Volgens de Inspecteur moet die beoordeling negatief uitpakken voor BBB, omdat BBB, ware zij in Nederland gevestigd, aan de heffing van vennootschapsbelasting zou worden onderworpen. De Inspecteur betoogt daartoe in de eerste plaats dat BBB niet vergelijkbaar is met pu