ECLI:NL:GHSHE:2017:429

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht zaaknummer 200.182.285/01 arrest van 7 februari 2017 in de zaak van [appellant] , wonende te [woonplaats 1] , appellant, hierna aan te duiden als [appellant] , advocaat: mr. R.G.M. van der Pas te Breda, tegen 1V.O.F. [VOF] ,gevestigd te [vestigingsplaats] , alsmede haar vennoten: 2. [geïntimeerde 2] ,wonende te [woonplaats 2] , Duitsland, mede woonplaats hebbende te [vestigingsplaats] , 3. [geïntimeerde 3] ,wonende te [woonplaats 2] , Duitsland, mede woonplaats hebbende te [vestigingsplaats] , geïntimeerden, hierna gezamenlijk aan te duiden als [geïntimeerden] , terwijl geïntimeerde 1 als [VOF] , geïntimeerde 2 als [geïntimeerde 2] en geïntimeerde 3 als [geïntimeerde 3] zullen worden aangeduid, advocaat: mr. R. Smink te Enschede, op het bij exploot van dagvaarding van 7 december 2015 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 9 september 2015, door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats [woonplaats 1] , gewezen tussen [appellant] als gedaagde in conventie, eiser in reconventie en [VOF] als eiseres in conventie, verweerster in reconventie.

Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding in hoger beroep; de memorie van grieven; de memorie van antwoord; de akte van [appellant] met één productie; de antwoordakte van [geïntimeerden] . Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.1. In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende, door de kantonrechter vastgestelde feiten, waartegen geen grieven zijn gericht. a. a) In oktober 2014 hebben partijen een overeenkomst gesloten in het kader waarvan [VOF] zich jegens [appellant] heeft verbonden om vochtwerende werkzaamheden uit te voeren in zijn woningen aan de [adres 1] en de [adres 2] te [woonplaats 1] . Partijen zijn overeengekomen dat [appellant] ter vergoeding daarvan een bedrag van € 7.420,00 zal betalen. b) Voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst heeft [appellant] een brochure van [VOF] ontvangen waarin staat dat [VOF] tien jaar ‘productgarantie’ verleent. c) [VOF] heeft op 3 november 2014 en op 5 november 2014 werkzaamheden verricht. Deze werkzaamheden hebben bestaan uit het inbrengen van een vochtwerend middel in de wanden op de begane grond van de woning aan de [adres 1] en het aanbrengen van afdichtingsmortel op de wanden van de kelder van de woning aan de [adres 2] , nadat deze van schadelijke zouten waren ontdaan. d) Na afronding van de werkzaamheden op 5 november 2014 hebben partijen een opdrachtbevestiging ondertekend, waarin wordt verwezen naar de algemene voorwaarden van [VOF] (hierna te noemen AV). Artikel 18, vijfde lid, van de AV luidt als volgt: “Reclames geven de opdrachtgever geen recht ontbinding van de overeenkomst te vorderen of betaling geheel of gedeeltelijk op te schorten.” e) [appellant] heeft [VOF] gemachtigd om € 7.420,00 van zijn bankrekening af te schrijven. f) [VOF] heeft [appellant] voor iedere woning afzonderlijk een garantieverklaring doen toekomen. g) [appellant] heeft bij e-mailbericht van 8 december 2014 aan [VOF] , voor zover van belang, het volgende geschreven: “Met de inhoud van deze verklaringen (i.e. de garantieverklaringen, toev. Hof) kan ik mij niet akkoord verklaren. (...) Ik teken hierbij aan dat ik op dit moment niet tevreden ben over de uitgevoerde werkzaamheden en dan met name niet ten aanzien van de wijze waarop de behandelde ruimtes werden achtergelaten na het uitvoeren van de werkzaamheden.” h) [VOF] heeft meerdere pogingen gedaan om de vergoeding voor de door haar verrichte werkzaamheden te incasseren, maar de betalingsopdracht kon niet worden verwerkt. i. i) Bij brief van 9 december 2014 heeft [VOF] [appellant] gesommeerd om binnen zeven dagen tot betaling over te gaan. Bij brief van 30 december 2014 heeft [VOF] [appellant] nog een laatste termijn van veertien dagen geboden. j) Bij brief van 31 december 2014 heeft de gemachtigde van [appellant] [VOF] bericht dat een lekkage is opgetreden in de kelder van de woning aan de [adres 2] . k) [appellant] heeft geen vergoeding voor de werkzaamheden van [VOF] betaald. 3.2. In de onderhavige procedure vordert [VOF] in conventie veroordeling van [appellant] tot betaling van € 7.420,- vermeerderd met rente en kosten. Aan deze vordering heeft [VOF] , kort samengevat, ten grondslag gelegd dat zij de overeengekomen werkzaamheden naar behoren heeft verricht zodat [appellant] gehouden is het gevorderde bedrag te betalen. 3.3. [appellant] vorderde in eerste aanleg in reconventie de overeenkomst te ontbinden en [VOF] te veroordelen tot vergoeding van schade. [appellant] heeft hieraan ten grondslag gelegd dat [VOF] tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst. 3.4. Partijen hebben over en weer verweer gevoerd tegen de door de wederpartij ingestelde vordering. 3.5. In het bestreden vonnis heeft de kantonrechter, kort gezegd, de vorderingen in conventie nagenoeg geheel toegewezen en die in reconventie afgewezen. 3.6. [appellant] heeft in hoger beroep drie grieven aangevoerd. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van [VOF] . Het hof merkt op dat [appellant] weliswaar heeft gevorderd “het bestreden vonnis” –dus ook het vonnis in reconventie- te vernietigen, maar nu hij niet heeft gevorderd dat alsnog zijn vorderingen in reconventie tot ontbinding van de overeenkomst en tot veroordeling van [VOF] tot vergoeding van zijn schade moeten worden toegewezen en [appellant] geen grieven heeft gericht tegen die afwijzingen, gaat het hof ervan uit dat het hoger beroep zich niet tot die afwijzing van de vorderingen in reconventie uitstrekt. Ontvankelijkheid. 3.7. De dagvaarding in eerste aanleg is uitgebracht door [VOF] . Het bestreden vonnis vermeldt als eiseres in conventie en verweerster in reconventie voormelde vennootschap. Het hoger beroep kan overeenkomstig artikel 332 Rv. derhalve alleen ingesteld worden tegen die vennootschap. Voor zover het hoger beroep ook is gericht tegen [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] , zal [appellant] daarin niet kunnen worden ontvangen, vgl. HR 27 juni 1975, ECLI:NL:HR:1975:AC5608. Dat [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] in het bestreden vonnis zijn vermeld als de personen die voor de vennootschap procederen, doet aan het voorgaande niet af aangezien slechts de vennootschap de dagvaarding heeft uitgebracht. Grief 1: garantieverklaringen. 3.8. [appellant] voert aan dat de kantonrechter in 3.7. van het vonnis ten onrechte heeft overwogen dat [VOF] [appellant] deugdelijke garantieverklaringen heeft verstrekt. In zijn toelichting werpt [appellant] op dat hij gelet op de inhoud van de door [geïntimeerde 2] aan hem overhandigde brochure een zodanig ruim geformuleerd garantiecertificaat mocht verwachten dat bij het niet of niet volledig droog zijn van de kelder na de behandeling door [VOF] niet slechts het toegepaste product om niet zou worden geleverd maar dat dit product tevens zou worden aangebracht. Volgens [appellant] correspondeert dit ook met de mededeling van [geïntimeerde 2] aan [appellant] voorafgaand aan de totstandkoming van de overeenkomst. [appellant] is dan ook van mening dat hij vanwege de inhoud van het indertijd aan hem ter beschikking gestelde certificaat zijn betalingsverplichting mocht opschorten. 3.9.1. Het hof stelt voorop dat in artikel 6:262 BW is bepaald dat indien een der partijen haar verbintenis niet nakomt, de wederpartij bevoegd is de nakoming van haar daartegenover staande verplichtingen op te schorten. 3.9.2. In de “Garantieverklaring: optrekkend vocht behandeling” (productie 5 bij inleidende dagvaarding) van [VOF] wordt ten aanzien van het werk aan de [adres 1] de kwaliteit van het product (Prosol Hp 15) gegarandeerd en dat, als blijkt dat het een en ander niet aan de verwachtingen voldoet en men terugvalt op deze garantieverklaring, alleen eventueel het product ter beschikking wordt gesteld en dat overige kosten op geen enkele wijze verhaald kunnen worden op [VOF] .

3.15.1. Het in conventie gewezen vonnis zal worden vernietigd voor zover [appellant] daarbij is veroordeeld tot betaling van € 7.420,- vermeerderd met wettelijke rente en zal, opnieuw rechtdoende, [appellant] worden veroordeeld tot betaling van € 4.630,08 vermeerderd met wettelijke rente. 3.15.2. Het hof merkt op dat [appellant] geen grief heeft gericht tegen de veroordeling in conventie tot betaling van € 700,- aan buitengerechtelijke kosten. Het hof begrijpt dat het hoger beroep zich niet tot die veroordeling uitstrekt, zodat die in stand blijft. Proceskosten. 3.16. Aangezien partijen ter zake van de vorderingen van [VOF] over en weer op punten in het ongelijk zijn gesteld, zullen de proceskosten in conventie in beide instanties zo worden gecompenseerd dat iedere partij de eigen kosten draagt. De proceskostenveroordeling in conventie in eerste aanleg zal worden vernietigd. 4De uitspraak Het hof: verklaart [appellant] niet ontvankelijk in zijn hoger beroep voor zover dat is gericht tegen [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] ; vernietigt het door de kantonrechter in de rechtbank Zeeland-West-Brabant onder zaaknr. 3824641 en rolnr. CV EXPL 15-691 tussen partijen gewezen vonnis in conventie voor zover [appellant] daarbij is veroordeeld om € 7.420,- vermeerderd met wettelijke rente aan [VOF] te betalen en voor zover [appellant] daarbij is veroordeeld om aan [VOF] € 812,16 aan proceskosten te betalen en in zover opnieuw rechtdoende veroordeelt [appellant] om aan [VOF] te betalen € 4.630,08, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 17 december 2014 tot de betaling en verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad; compenseert de proceskosten in beide instanties zo dat iedere partij de eigen kosten draagt; wijst het meer of anders gevorderde af. Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, J.W. van Rijkom en Y.L.L.A.M. Delfos-Roy en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 7 februari 2017. griffier rolraadsheer

3.9.3. Per mail van 25 november 2014 (productie 7 bij inleidende dagvaarding) heeft [VOF] aan [appellant] medegedeeld dat met betrekking tot de [adres 1] tien jaar garantie wordt gegeven op de uitvoering van de optrekkend vocht behandeling en op de toegepaste producten en dat dat wil zeggen, dat wanneer opnieuw een vochtprobleem ontstaat, de herstelwerkzaamheden kosteloos worden uitgevoerd; de nadere “Garantieverklaring: optrekkend vocht behandeling” (productie 11 bij inleidende dagvaarding) van [VOF] sluit daarbij aan. 3.9.4. In de “Garantieverklaring zoutsanering” (productie 6 bij inleidende dagvaarding) wordt ten aanzien van het werk aan de [adres 2] een garantie gegeven die gelijkluidend is aan de garantie voor de [adres 1] . De garantie betreft derhalve de ter beschikkingstelling van de voor de zoutsanering gebruikte producten. 3.9.5. In een mail van 25 november 2014 met betrekking tot de [adres 2] heeft [VOF] [appellant] gelijkluidend aan de hiervoor onder 3.8.3. vermelde mail van dezelfde datum bericht dat herstelwerkzaamheden kosteloos worden verricht. 3.9.6. Wat de [adres 2] betreft heeft [appellant] gesteld dat [VOF] een droge kelder en dus ook een droge vloer heeft gegarandeerd (akte nr. 3.c.). [appellant] baseert dit op de teksten van de brochure van [VOF] (memorie van grieven blz. 2 onderaan en blz. 3 bovenaan) die hij, [appellant] , van [VOF] heeft ontvangen. Op blz. 6 van die brochure (productie 2 bij conclusie van antwoord/eis) vermeld: “Wandafdichting binnen De afdichtingsproducten welke voor de binnenwanden gebruikt worden geven u de zekerheid dat uw kelder of souterrain 100% dicht blijft. Ook bij hoge waterdruk blijft uw kelder/souterrain dicht!! Wandafdichting (oppervlaktebehandeling) wordt toegepast, zodra de betreffende ruimte onder het grondniveau ligt, zoals o.a. een kelder en souterrain. Lekkage begint vanuit de kim (aansluiting vloer/wand) door het voegwerk en ook door de steen. Om dit effectief te kunnen bestrijden moet een vlakafdichting over de binnenwanden (of buitenwanden) worden aangebracht. (…) Na deze behandeling blijven de wanden droog, zowel van water als waterdamp. ” Gelet op voormelde tekst heeft [appellant] onvoldoende gesteld om te kunnen concluderen dat hij redelijkerwijs ervan uit mocht gaan dat [VOF] een droge vloer garandeerde. [appellant] mocht op grond van voormelde tekst echter wel verwachten dat de aansluiting tussen vloer en wand waterdicht zou zijn. Haar brief van 13 oktober 2014 (inleidende dagvaarding productie 1), waarop [VOF] zich beroept, bevat geen enkel aanknopingspunt op grond waarvan [appellant] niet mocht verwachten dat overeenkomstig de brochure een waterdichte aansluiting tussen vloer en wand werd gegarandeerd door [VOF] . 3.9.7. [VOF] heeft zich ook gedragen overeenkomstig een gegeven garantie op waterdichtheid van de aansluiting tussen vloer en wand. Immers [VOF] heeft zelf gesteld dat zij op 11 januari 2016 in drie hoeken in de kelder van de [adres 2] afdichtmortel heeft aangebracht op de plaatsen waar het volgens [appellant] had gelekt (memorie van antwoord nr. 3 sub j.). Uit de bij akte op blz. 2 en 3. bovenaan door [appellant] in die akte opgenomen foto’s blijkt dat die reparaties deels betreffen de aansluiting tussen vloer en wanden in hoeken. [VOF] heeft zelf gesteld dat zij voor die reparatie geen kosten in rekening heeft gebracht (memorie van antwoord blz. 6, 4e alinea). 3.9.8. Het hof is gezien al het voorgaande van oordeel dat met voormelde mails van 25 november 2014 [VOF] de door [appellant] gewenste uitbreiding van de garantiecertificaten met kosteloze herstelwerkzaamheden heeft gehonoreerd. Bovendien heeft [VOF] kosteloos herstelwerkzaamheden verricht ter zake van lekkages tussen wand en vloer. Gelet hierop heeft [appellant] niet voldoende gesteld welk zodanig belang hij nog heeft, dat vanwege ontoereikende garantiecertificaten hij thans nog gerechtigd zou zijn om zijn betalingsverplichting op te schorten. Dit maakt dat de grief faalt. Grief 2: klacht vochtproblemen. 3.10. Volgens [appellant] heeft de kantonrechter ten onrechte in 3.9. overwogen dat in zijn e-mail van 8 december 2014 geen klacht over vochtproblemen besloten ligt. [appellant] licht toe dat hij in zijn e-mail duidelijk heeft aangegeven niet tevreden te zijn over de uitgevoerde werkzaamheden vanwege na de uitvoering van de werkzaamheden door [VOF] aanhoudende lekkages in de kelder. 3.11. Het hof merkt op dat in de mail van 8 december 2014 (productie 8 bij inleidende dagvaarding) [appellant] aan [VOF] heeft geschreven dat hij niet tevreden is over de uitgevoerde werkzaamheden en dan met name niet ten aanzien van de wijze waarop de behandelde ruimtes werden achtergelaten na het uitvoeren van de werkzaamheden. Over lekkages wordt in deze mail niet gerept. De grief wordt daarom verworpen. Grief 3: opschorting. 3.12. Ten onrechte, aldus [appellant] , heeft de kantonrechter in 3.10. overwogen dat [appellant] als gevolg van de brief van [VOF] van 9 december 2014 op 17 december 2014 in verzuim is geraakt. [appellant] merkt ter toelichting op dat het niet waterdicht zijn van de kelder met zich brengt dat [VOF] niet aan haar verplichtingen uit de overeenkomst heeft voldaan omdat geen kelder is opgeleverd die 100% dicht is en blijft, dat er derhalve sprake is van een toerekenbare tekortkoming met betrekking tot de kernprestatie van de overeenkomst, zodat [VOF] in verzuim verkeert en [appellant] gerechtigd was om zijn betalingsverplichting op te schorten. 3.13.1. Artikel 6:262 lid 1 BW houdt in dat indien een der partijen haar verbintenis niet nakomt, de wederpartij bevoegd is de nakoming van haar daartegenover staande verplichtingen op te schorten. Daartoe is, anders dan [VOF] stelt, geen voorafgaande ingebrekestelling door [appellant] aan [VOF] vereist (zie HR 8 maart 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD7343). 3.13.2. Uit de stellingen van [appellant] begrijpt het hof dat het gaat om lekkages in drie hoeken bij de verbinding van de wand en de vloer van de kelder van de [adres 2] (akte [appellant] nr. 3.i. en de tekst na de eerste foto op blz. 3). [VOF] stelt (memorie van antwoord nr. 3. sub n.) dat zij op 4 april 2016 in voormelde kelder een reparatie heeft uitgevoerd en dat zij vooralsnog ervan uitgaat dat daarmee de kelder waterdicht is. 3.13.3. In zijn akte (blz. 3) heeft [appellant] aangevoerd dat na de reparatie door [VOF] op 4 april 2016 is gebleken dat de lekkages in de verbinding wand-vloer in drie hoeken nog steeds niet zijn verholpen, waarbij hij foto’s heeft toegevoegd. 3.13.4. [VOF] heeft opgemerkt dat na 4 april 2016 [appellant] geen nieuwe klachten bij haar heeft ingediend. Echter uit de akte van [appellant] van 24 mei 2016 blijkt dat er wel klachten over lekkage blijven. Gelet hierop kan [VOF] zich in redelijkheid niet beroepen op het ontbreken van een melding van nieuwe klachten over lekkage, aangezien [VOF] door voormelde akte wist dat [appellant] nog steeds klaagde over niet verholpen lekkages (vgl.

HR 4 januari 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0097). 3.13.5. De betwisting door [VOF] van de door [appellant] gestelde lekkages die zich na 4 april 2016 zouden hebben voorgedaan, acht het hof onvoldoende. [VOF] heeft immers niet gesteld dat zij de klacht van [appellant] , zoals die blijkt uit zijn akte van 24 mei 2016, heeft onderzocht. Gelet hierop diende [VOF] aan te geven op grond van welke redenen van wetenschap zij de gestelde lekkages na 4 april 2016 betwist. Nu [VOF] dat niet heeft gedaan, is het hof van oordeel dat [VOF] de stelling van [appellant] , dat na de reparatie op 4 april 2016 de lekkage van de kelder nog steeds niet is verholpen, onvoldoende heeft betwist, zodat dit vaststaat. 3.13.6. [VOF] heeft nog aangevoerd dat de betalingsverplichting van [appellant] niet mag worden opgeschort als er garantiewerkzaamheden verricht moeten worden. Deze stelling wordt verworpen. Immers aan het inroepen van het opschortingsrecht door [appellant] omdat [VOF] de kelder nog steeds niet waterdicht heeft gemaakt, staat niet in de weg dat dat gebrek zich voor herstel in het kader van garantie leent. Het opschortingsrecht strekt er namelijk juist toe druk op [VOF] uit te oefenen om de kelder waterdicht te maken (vgl. HR 17 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:95). 3.13.7. [VOF] heeft zich beroepen op artikel 18 lid 5 van haar algemene voorwaarden. Voormelde bepaling luidt, iets anders dan hiervoor onder de vaststaande feiten sub d. weergegeven maar dat maakt voor de beoordeling door het hof niet uit, dat reclames de opdrachtgever geen recht geven betaling geheel of gedeeltelijk na te laten of uit te stellen. [appellant] heeft gesteld dat artikel 18 lid 5 van de algemene voorwaarden “niet van toepassing is.” Ambtshalve toetsend stelt het hof vast dat dit beding een oneerlijk beding in de zin van artikel 3 lid 1 en de in lid 3 bedoelde bijlage onder o. van richtlijn 93/13/EEG is, (vgl. HR 13 september 2013 ECLI:NL:HR:2013:691). Ingevolge artikel 6:236 aanhef en sub c en artikel 6:233 aanhef en sub a BW is voormelde bepaling vernietigbaar. [VOF] kan zich daarop dus niet beroepen. 3.13.8. Op grond van al het voorgaande is het hof van oordeel dat [appellant] zich terecht op opschorting van zijn betalingsverplichting beroept. De grief slaagt derhalve en leidt tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep. 3.13.9. [VOF] heeft naar voren gebracht dat [appellant] tracht onder zijn volledige betalingsverplichting uit te komen (memorie van antwoord nr. 4., laatste alinea). Het hof begrijpt hieruit dat [VOF] zich er op beroept dat, zoals bepaald in het tweede lid van artikel 6:262 BW, in geval van gedeeltelijke niet nakoming opschorting slechts is toegelaten, voor zover de tekortkoming haar rechtvaardigt. [VOF] heeft in dit verband gesteld dat haar op 4 april 2016 is gebleken dat door [appellant] in de buitenmuur van de [adres 1] ventilatieroosters zijn aangebracht, zodat [VOF] er vooralsnog van uit gaat dat in dit pand de problemen zijn opgelost. [appellant] heeft niet gesteld dat er na 4 april 2016 nog problemen ter zake van de [adres 1] zijn geweest, zodat aangenomen moet worden dat deze er niet meer zijn. Uit de opdrachtbevestiging van 5 november 2014 (productie 3 bij inleidende dagvaarding) blijkt dat de optrekkend vocht behandeling van de [adres 1] € 4.368,- exclusief BTW, derhalve € 4.630,08 inclusief 6% BTW bedraagt. Er is geen grond voor verdere opschorting van dit bedrag, zodat laatstgenoemd bedrag door [appellant] betaald dient te worden. Hiertoe zal hij worden veroordeeld. [appellant] beroept zich tot een bedrag van € 2.632,- exclusief BTW, zijnde inclusief BTW € 2.789,92, welk bedrag blijkens voormelde opdrachtbevestiging van 5 november 2014 betrekking heeft op de zoutsanering/wandafdichting van de [adres 2] , terecht op opschorting. Het hof merkt hierbij op dat zodra de kelder van de [adres 2] waterdicht is, [appellant] alsnog het bedrag van € 2.789,92 zal zijn verschuldigd. Bewijsaanbod. 3.14. De door partijen gedane bewijsaanbiedingen worden, gezien hetgeen hiervoor is overwogen, als niet ter zake dienend gepasseerd.